判決書 X 光化

首頁 20211030

塗銷抵押權登記等| 系爭土地| 系爭抵押權| 系爭抵押債權|

主文

上訴駁回
第二審訴訟費用由上訴人負擔

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事實及理由

一、由其一造辯論而為判決
- 被上訴人乙OO經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決
二、本件上訴人主張
- 伊因被上訴人乙OO積欠債務未清償，而向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）聲請就乙OO所有如附表一所示之土地（下合稱系爭土地）為強制執行，經臺南地院以109年度司執字第9720號強制執行事件受理在案（下稱系爭執行事件），惟因系爭土地核定之拍賣底價不足清償被上訴人丙OO以系爭土地所設定如附表二所示債權額為新臺幣(下同）500萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之優先債權（下稱系爭抵押債權），認無拍賣實益經視為撤回強制執行之聲請
- 惟丙OO、乙OO（下稱被上訴人2人）並未舉證系爭抵押債權確實存在，縱或系爭抵押債權存在，然所擔保者為刑事詐欺事件所衍生之損害賠償債權，應適用2年之短期請求權時O，自系爭抵押權設定之民國（下同）82年8月19日起算至84年8月19日已罹於時O而歸消滅
- 又縱使系爭抵押債權為消費借貸，其請求權已逾15年時O而消滅，乙OO得主張時O抗辯而拒絕給付，且丙OO自84年聲請拍賣抵押物裁定行使系爭抵押權後，迄至102年間始於臺南地院102年度司執字第58632號強制執行事件聲明參與分配，並未於前開請求權時O完成後5年法定期間內行使抵押權，系爭抵押權業已消滅
- 又依乙OO及訴外人許O卿所出具之證明書，無法證明丙OO於87至105年間確實已因乙OO同意變賣系爭土地清償，系爭抵押債權已因乙OO之承認，而生時O中斷之效力
- 另109年5月10日協議契約書，係於時O完成後所簽署，自無時O完成後以契約承認之餘地
- 系爭抵押債權已因時O而消滅，復未於請求權時O完成後5年法定期間內行使抵押權，系爭抵押權已消滅，丙OO應負有塗銷系爭抵押權之義務，乙OO怠於行使權利，依自得代位行使等情
- 爰依民法第242條、第767條第1項中段之規定，求為判決：
- ㈠確認被上訴人丙OO就被上訴人乙OO所有系爭土地所設定系爭抵押權及其所擔保之債權不存在
- ㈡被上訴人丙OO應將系爭抵押權設定登記予以塗銷（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）
- 並上訴聲明：
- ㈠原判決廢棄
- ㈡確認被上訴人丙OO就被上訴人乙OO所有系爭土地所設定系爭抵押權及其所擔保之債權不存在
- ㈢被上訴人丙OO應將系爭抵押權設定登記予以塗銷
三、被上訴人則以：
- ㈠丙OO部分
  - 系爭抵押債權乃消費借貸而非侵權行為損害賠償債權，伊於81年12月、82年8月25日各為乙OO代償債務250萬元，84年間聲請拍賣抵押物，並於他債權人對乙OO財產之強制執行事件，陳報系爭抵押債權，亦已生時O中斷之效力，而回復時O完成前之狀態，迄今仍未逾15年，時O既未消滅，系爭抵押權亦未消滅
  - 且乙OO於82年8月21日出具抵押借款承諾書，同意以出售系爭土地之方式，清償對伊之借款債務，乙OO於87年至105年持續委託代書及不動產經紀O司銷售系爭土地，多次為承認債務之表示，系爭抵押債權消滅時O早已屢次中斷
  - 又縱認時O已屆至，然乙OO於109年6月18日書立證明書，乃為時O屆至後之承認，可認已拋棄時O利益，恢復時O完成前狀態，乙OO不得再以時O業經完成而拒絕給付，或請求塗銷抵押權登記等語，資為抗辯
  - 並答辯聲明：
  - 上訴駁回
- ㈡乙OO部分
  - 乙OO經合法通知未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述
四、兩造不爭執之事項：
- ㈠交付乙OO等詐欺罪行
  - 丙OO曾對乙OO提出詐欺取財罪之刑事告訴，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以82年度偵字第2241號提起公訴，嘉義地院82年度易字第1562號及本院83年度上易字第77號刑事判決判處有期徒刑5月確定，上開判決書認定乙OO於81年12月間以祖O土地遭人查O為由，向丙OO施用詐術，致其陷於錯誤，而提供嘉義房地，向臺南區中小企業銀行○○分行及地下錢莊設定第一、二順位抵押權借款250萬元，交付乙OO等詐欺罪行（見原審卷第71至77、133頁，下稱前案裁判書）
- ㈡丙OO於82年8月14日撤回執行
  - 系爭土地為乙OO所有，丙OO於82年間，向臺南地院聲請對系爭土地為強制執行，經臺南地院以82年度執字第2190號受理，丙OO於82年8月14日撤回執行（見原審卷第349至357、65頁）
- ㈢將系爭土地為丙OO設定系爭抵押權
  - 乙OO於82年8月19日，將系爭土地為丙OO（乙OO之前妻，二人於81年3月20日協議離婚）設定系爭抵押權（見補字卷第23至29頁）
- ㈣經臺南地院以84年度拍字第3473號民事裁定准許
  - 丙OO於84年間向臺南地院聲請拍賣系爭土地，經臺南地院以84年度拍字第3473號民事裁定准許（見原審卷第67頁）
- ㈤致無拍賣實益視為撤回執行
  - 上訴人為乙OO之債權人，於109年2月4日具狀向臺南地院聲請對系爭土地為強制執行，經該院以109年度司執字第9720號為執行，引用前案估價報告書後核定之拍賣最低價額，不足清償丙OO陳報之系爭優先債權及執行費用，致無拍賣實益視為撤回執行
五、兩造爭執之事項：
- ㈠上訴人請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，有無理由
  - 系爭抵押債權是否存在？如存在，係成O於何時、數額及性質為何O是否因時O完成並經5年除斥期間而消滅？上訴人請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，有無理由？
- ㈡代位乙OO請求丙OO塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由
  - 上訴人依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位乙OO請求丙OO塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
六、得心證之理由：
- ㈠上訴人請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，有無理由
  - 系爭抵押債權是否存在？如存在，係成O於何時、數額及性質為何O是否因時O完成並經5年除斥期間而消滅？上訴人請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，有無理由？
  - ⒈ 性質上應屬金錢借貸關係
    - 系爭抵押債權500萬元，乃丙OO為乙OO代償債務之總額，包含其借用嘉義房地之抵押借款，及積欠訴外人林O成、陳O勳之借款債務，核係被上訴人2人因代償債務所生之債權債務關係，性質上應屬金錢借貸關係：
    - ⑴ 此部分之事實，應可認定
      - 查，依兩造不爭執之事項㈢所示，乙OO於82年8月19日，將系爭土地為丙OO設定系爭抵押權，此部分之事實，應可認定
    - ⑵ 又丙OO辯稱
      - 系爭抵押債權乃乙OO於81年間向伊O用嘉義房地向臺南區中小企業銀行○○分行及地下錢莊抵押借款計250萬元，以清償所積欠債務，並撤銷被查O之祖O土地，其後卻拒不提供祖O土地辦理抵押借款清償，因此被判處詐欺罪刑，嗣伊O意出售嘉義房地，代為清償上開抵押借款，並為乙OO依序代償積欠訴外人陳O勳、林O成140萬元、80萬元之借款及30萬元利息等債務共計500萬元，乙OO為擔保伊前述代償之500萬元債權所設定，至票款合計511萬元，超過500萬元之11萬元部分，係委託代書售屋費用含契稅及登記規費乙情，業據其提出①前案裁判書（見兩造不爭執之事項㈠）、②乙OO於82年8月20日簽發之本票4紙（面額均為24萬元、付款日分別為82年11月20日、83年2月20日、83年5月20日及83年8月20日）、83年8月23日簽發之本票1紙（面額415萬元，付款日為83年8月20日）、③陳O勳與丙OO於82年9月13日簽立之協議書、清償之商O本票存根6紙、陳O勳書立之收據、④乙OO與丙OO於82年8月21日簽立之抵押借款承諾書、⑤乙OO書立之82年8月12日切結書及109年6月18日證明書為證（見原審卷第71至77、81、103至109、135、111、141至143頁）
      - 由上O知系爭抵押權於82年8月19日設定之前，乙OO已書立82年8月12日切結書，承認丙OO及陳O勳之債務，並同意設定系爭抵押權以擔保丙OO之債權，嗣丙OO為乙OO代償所欠陳O勳之140萬元債務，並塗銷陳O勳之抵押權設定，如非丙OO確有為乙OO代償所積欠之前開債務，乙OO於前述①、③之抵押權設定及債務，豈有可能因清償而塗銷，且丙OO要取得乙OO所簽發、簽署之②至④票據及書證並非易事，可認系爭抵押債權當屬真正，應無違經驗法則甚明
      - 參以乙OO於原審到庭及提出呈報書證陳述：
      - 伊於81年收丙OO房屋貸款250萬元，前案提起公訴後，與丙OO和解，拜託丙OO將嘉義房地出售代為清償債務，於82年8月間以所得款430萬元，代償伊抵押借款250萬元及利息、違約金30萬元，另代償其積欠林O成80萬元及陳O勳140萬元之債務合計500萬元，以及委託代書售屋費用11萬元（含契稅及登記規費），伊遂為丙OO設定系爭抵押權擔保乙節，互核與被上訴人丙OO上開陳述相符，丙OO前開所辯，足堪採信
    - ⑶ 且應屬金錢借貸關係，足以認定
      - 依上，系爭抵押權所擔保之500萬元債權，乃丙OO為乙OO代償債務之總額，包含其借用嘉義房地之抵押借款，及積欠訴外人林O成、陳O勳之借款債務，是被上訴人2人因代償債務所生之債權債務關係，性質上應屬金錢借貸關係，應可認定
      - 雖乙OO借用丙OO嘉義房地抵押借款之所為，因詐欺罪之成O而同時構成侵權行為之債，然亦不影響其已存在之金錢借貸關係
      - 從而，丙OO對乙OO之系爭抵押債權確實存在，且應屬金錢借貸關係，足以認定
  - ⒉ 亦未經5年除斥期間而消滅
    - 系爭抵押債權應適用15年時O且尚未完成，亦未經5年除斥期間而消滅：
    - ⑴ 應與聲請強制執行有同一中斷時O之效力
      - 按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定
      - 又消滅時O，自請求權可行使起算
      - 以抵押權擔保之債權，其請求權已因時O而消滅，如抵押權人，於消滅時O完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，此民法第125條、第128條、第880條分別定有明文
      - 由上開條文規定可知，抵押權因所擔保之債務時O完成及5年除斥期間經過始歸於消滅
      - 次按消滅時O，自請求權可行使時起算
      - 消滅時O，因請求、承認、起訴而中斷
      - 開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力
      - 時O因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷
      - 時O中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算
      - 亦分據民法第128條、第129條第1項、第2項第5款、第131條及第137條第1項所規定
      - 故因請求、承認、開始執行行為或聲請強制執行，而中斷之時O，自請求、承認、或強制執行終結時重行起算
      - 又所謂承認，指義務人向O求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支O利息等，亦有承認之效力
      - 另聲明參與分配債權，或聲請併案執行債權，均屬開始執行之行為，應與聲請強制執行有同一中斷時O之效力
    - ⑵ 應適用侵權行為損害賠償請求權之2年短期時O時O乙節，應屬無據
      - 查，依兩造不爭執之事項㈠所示，系爭抵押債權之清償期於83年2月19日屆至，因乙OO未能清償，系爭抵押債權之請求權自83年2月20日起即可得行使，丙OO對乙OO之系爭抵押債權，應為金錢借貸關係（部分兼具損害賠償之債），依民法第125條之規定，其請求權時O為15年，系爭抵押債權時O應於98年2月20日消滅，再加計抵押權5年除斥期間，系爭抵押權應於103年2月20日消滅
      - 上訴人主張：
      - 應適用侵權行為損害賠償請求權之2年短期時O時O乙節，應屬無據
    - ⑶ 上訴人又主張
      - 系爭抵押債權已時O消滅乙節，此為丙OO所否認，並抗辯：
      - 乙OO於87至105年間同意出售系爭土地清償，乃丙OO之系爭抵押債權因乙OO之承認，及丙OO於他債權人對乙OO財產之強制執行事件，實行抵押權，而生時O中斷之效力等語
      - 經查：
      - ① 此部分丙OO曾於84年間實行抵押權之事實，應可認定
        
        查，依兩造不爭執之事項㈡所示，系爭土地為乙OO所有，丙OO於82年間，向臺南地院聲請對系爭土地為強制執行，經臺南地院以82年度執字第2190號受理，丙OO於82年8月14日撤回執行而終結，系爭抵押債權消滅時O視為不中斷
        
        又依兩造不爭執之事項㈣所示，丙OO於84年間向臺南地院聲請拍賣坐落臺南縣○○鄉○○段000○0○000○0○000○0地號土地，所有權應有部分均為3分之1（合併分割前地號），經臺南地院於84年12月19日以84年度拍字第3473號民事裁定准許（見本院卷第139至141頁），此部分丙OO曾於84年間實行抵押權之事實，應可認定
      - ② 次查，乙OO於82年8月21日出具抵押借款承諾書，同意以出售系爭土地之方式，清償對伊之借款債務，並於87年8月17日與丙OO簽立協議書，將抵押擔保之共有土地辦理合併分割，並同意抵押權轉載於分割後之土地地號，於87年9月10日辦理如附表一所示之土地之共有物分割登記，並於100年4月28日委託訴外人許O卿、104年8月24日至同年12月31日及105年3月8日分別委託仲介公司出售系爭土地，自因承認債務而中斷時O乙節，業據其提出協議書、土地登記謄本、乙OO證明書、訴外人許O卿證明書、21世紀不動產專任委託銷售契約書及中信房屋專任委託銷售契約書為證（見本院卷143至147頁，原審卷第141至145、215至235頁）；核與乙OO於原審陳稱
        
        「（提示卷217-235頁21世紀不動產嘉義大學及中信房屋委託銷售契約書，是否被告《即乙OO》委託仲介公司銷售土地？）是
        
        （你為什麼要委託仲介賣土地？）因為我欠趙小姐（丙OO）五百萬，她叫我要還給她，叫我要處理土地還給她，所以我才委託仲介賣土地
        
        （提示卷141頁被證四證明書，是否你簽名？）是
        
        （證明書的内容是誰寫的？）我是到丙OO那邊簽名的，内容不是我寫的
        
        （你認識許O卿？）認識，好像是仲介，現在印象不太清楚
        
        （你有請丙OO處理山上土地出售的事情？）有
        
        （你有請他去找買主？）有，她說要我還她錢，她說我如果不處理土地，她就要自行處理
        
        （你有同意丙OO找買主購買你山上的土地，來清償你欠她的債務？）我欠她錢沒辦法不同意
        
        （這是什麼時候的事情？）記不清楚
        
        大概是這幾年
        
        （你為什麼不能自己處理山上的土地出售？）沒有人要買，因為被法院查O，買主探聽有糾紛就不要買或是價錢很低
        
        」相符（見原審卷第294至297頁）
        
        是乙OO自87年8月17日與丙OO簽立協議書，將抵押擔保之共有土地辦理合併分割，同意抵押權轉載於分割後之土地地號，並於87年9月10日辦理系爭土地之共有物分割登記，並於100年4月28日委託訴外人許O卿、104年8月24日至同年12月31日及105年3月8日分別委託仲介公司出售系爭土地，欲為清償之情事，均可認為義務人向O求權人表示是認請求權之存在即構成民法上之承認，自可認乙OO對丙OO之系爭抵押債權在上開各時間點之承認，均具有中斷時O之效力
      - ③ 亦曾實行抵押權，亦堪認定
        
        又查，臺南地院102年度司執字第58632號、108年度司執字第49090號、109年司執字第9720號強制執行事件分別係中國信託公司、中華成長三公司、上訴人聲請就乙OO之財產為強制執行，各該案件丙OO分別於102年9月6日、108年8月2日、109年2月13日具狀提出抵押權證明文件，並陳報系爭抵押債權，應可認有實行抵押權之意，業經本院調閱上開卷宗審閱無誤
        
        是系爭債權自清償期屆至後，因乙OO在上述時點對系爭抵押債權之承認，並因丙OO之前述實行抵押權行為，而使該債權之時O重新起算，是認丙OO抗辯：
        
        伊於他債權人對乙OO財產之強制執行事件，陳報系爭抵押債權，而為實行抵押權乙節，自為可採
        
        足認丙OO就系爭抵押債權確有因乙OO自87年8月17日起之各時點對系爭抵押債權之承認，而有使時O重新起算之效力，且丙OO在時O完成前，亦曾實行抵押權，亦堪認定
      - ④ 已罹於時O乙情，應屬無據
        
        依上，系爭抵押債權自清償期屆至後，乙OO既已於87年8月17日與丙OO簽立協議書，將抵押擔保之共有土地辦理合併分割，並同意抵押權轉載於分割後之土地地號，於87年9月10日辦理系爭土地之共有物分割登記，並於100年4月28日委託訴外人許O卿、104年8月24日至同年12月31日及105年3月8日分別委託仲介公司出售，而向丙OO表示承認系爭債務存在，分別於102年9月6日、108年8月2日、109年2月13日實行抵押權，業如前述，依上開說明，均發生中斷時O而使時O重新起算之效力，時O應自109年2月14日重新起算，因此，系爭抵押債權尚未罹於時O，上訴人此部分主張乃屬無據
        
        丙OO抗辯：
        
        系爭抵押債權因乙OO於時O完成前承認債務，及為上開實行抵押權行為，而生時O中斷之效力乙節，應屬可採
        
        從而，上訴人主張：
        
        系爭抵押債權及系爭抵押權，已罹於時O乙情，應屬無據
七、為無理由，應駁回其上訴
- 綜上所述，系爭債權之請求權時O已因乙OO承認及丙OO於他債權人之強制執行程序實行抵押權而中斷，時O並未消滅，故系爭抵押權亦不消滅
- 從而，上訴人以上開理由，請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位乙OO請求丙OO塗銷系爭抵押權設定登記，應屬無據，不應准許
- 原審因此為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴
八、爰不逐一論列，附此敘明
- 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明
九、判決如主文
- 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文

請求
- 塗銷抵押權登記等

法條

一、事實及理由
- 民事訴訟法第386條
二、事實及理由
- 民法第242條
- 民法第767條第1項中段
㈡事實及理由　|　兩造爭執之事項
- 民法第242條
- 民法第767條第1項中段
⑴ 事實及理由　|　得心證之理由　|　系爭抵押債權應適用15年時O且尚未完成亦未經5年除斥期間而消滅
- 民法第125條
- 民法第128條
- 民法第880條
- 民法第128條
- 民法第129條第1項
- 民法第129條第2項第5款
- 民法第131條
- 民法第137條第1項
⑵ 事實及理由　|　得心證之理由　|　系爭抵押債權應適用15年時O且尚未完成亦未經5年除斥期間而消滅
- 民法第125條
七、事實及理由　|　得心證之理由
- 民法第242條
- 民法第767條第1項中段
九、事實及理由　|　據上論斷
- 民事訴訟法第449條第1項
- 民事訴訟法第78條
- 民事訴訟法第463條
- 民事訴訟法第385條第1項前段