公訴 | 判決
主文
- 甲OO明知為禁藥而寄藏，處有期徒刑貳年陸月
- 扣案如附表一編號2至6、編號9至10、編號12至13、編號17至19、附表二編號4至5所示之物，均沒收
- 扣案如附表一編號1、編號7至8、編號11、編號14至16、編號20至21、附表二編號1至3、附表三所示之物均沒收銷燬
- 事 實
- 一、
明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品 |基於寄藏禁藥、偽藥之犯意
- 甲OO明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，且海洛因亦經行政院公告列為第一級藥品管理，屬藥事法所稱之禁藥
- 甲基安非他命、大麻、1-苯基-2-（1-吡咯烷基）-1-戊酮，伽瑪羥基丁酸、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、4-甲氧基安非他命均係同條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且均經行政院公告列為第二級管制藥品管理，屬藥事法所稱之禁藥
- 愷他命、硝甲西泮、氯乙基卡西酮、氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮（即俗稱一粒眠）、甲苯基甲胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮則均係同條例係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦屬行政院所公告之第三級管制藥品，乃藥事法所稱之偽藥
- 硝西泮係同條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，亦屬行政院所公告之第四級管制藥品，乃藥事法所稱之偽藥，未經許可，均不得無故持有、寄藏，竟仍基於寄藏禁藥、偽藥之犯意，於民國107年5月18日晚間6時許為警查獲前1週之某日，因某真實姓名年籍不詳、綽號「楊O全」之成年男子欲向甲OO借款新臺幣（下同）15萬元，「楊O全」遂將如附表一、二、三、四所示之物交付甲OO作為借款擔保，經甲OO應允收受後，甲OO即於同日將如附表一、二、三所示之禁藥、偽藥，寄藏在其位於桃園市○○區○○路XX號之住所
- 二、
案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴
- 理 由
- 壹、
證據能力部分：
- 一、
被告自白自應具有證據能力
- 按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文
- 被告甲OO前於偵訊中之自白（107年度偵字第12970號卷第89頁），並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，具有任意性且基於如後所述之理由，核與事實相符，揆諸前開規定，被告自白自應具有證據能力
- 二、
故本院均認具有證據能力
- 其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力
- 貳、
認定犯罪事實之依據及理由：
- 一、
被告犯行已堪認定，應予依法論科 |任意性自白與事實相符 |坦承不諱
- 上揭犯罪事實，業據被告甲OO於偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（107年度偵字第12970號卷第89頁
- 本院訴字卷一第76至80頁
- 本院訴字卷二第53頁、第144至145頁），並有桃園市政府警察局中壢分局107年5月18日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、刑案現場照片等件（107年度偵字第12970號卷第18至22頁、第32至35頁）附卷可稽
- 復有扣案之如附表一、二、三所示之物可資佐證
- 又上開扣案之如附表一、二、三所示之物經送鑑定結果，均含毒品成分等情（詳如附表一、二、三各編號之「鑑驗結果」欄所示），亦有內政部警政署刑事警察局107年7月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室107年9月25日調科壹字第00000000000號鑑定書、107年9月25日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷可參（107年度偵字第12970號卷第73至80頁），足認被告之任意性自白與事實相符，是本案事證業臻明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科
- 參、
論罪科刑：
- 一、
自屬寄藏行為無誤
- 按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已
- 再寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，且此之持有係受寄之當然結果，故僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪
- 又寄藏與持有之界定，應以實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據
- 如附表一、二、三、四所示之物均係「楊O全」之成年男子向O告借錢之擔保物，待「楊O全」還錢後會向O告取回等情，業據被告於本院審理自承在卷（本院訴字卷二第144頁），顯非係被告為自己而持有或金錢支付而取得所有，自屬寄藏行為無誤
- 二、
應優先適用藥事法處罰 |亦構成藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪 |均屬藥事法第22條第1項第1款所規定 |較之毒品危害防制條例第11條第4項之法定刑6月以上5年以下有期徒刑 |除成立毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品罪
- 查O洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，且海洛因亦經行政院公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥
- 又甲基安非他命、大麻、1-苯基-2-（1-吡咯烷基）-1-戊酮、伽瑪羥基丁酸、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、4-甲氧基安非他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，而甲基安非他命成分屬安非他命類藥品，業經行政院衛O署（現更名為衛O福利部）75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而為維護國民健康，行政院衛O署於60年10月2日並以衛署藥字第04795號令公告「大麻煙」為毒害藥品，均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之『經中央衛O主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』）
- 另1-苯基-2-（1-吡咯烷基）-1-戊酮、伽瑪羥基丁酸、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、4-甲氧基安非他命亦係藥事法第11條所公告之第二級管制藥品
- 又因行政院衛O署管制藥品管理局並無核准含1-苯基-2-（1-吡咯烷基）-1-戊酮、伽瑪羥基丁酸、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、4-甲氧基安非他命成分等藥品許可證，該藥品在我國並無合法醫療用途，而屬藥事法所稱之禁藥，均不得非法持有或為他人寄藏
- 是如寄藏第二級毒品純質淨重20公克以上，除成立毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪，此屬同一犯罪行為同時有2種法律處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理擇一處斷
- 而藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，較之毒品危害防制條例第11條第4項之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，且藥事法第83條第1項係於104年12月2日修正公布施行，同年月4日生效，為毒品危害防制條例之後法，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰
- 三、
自應為被告所知悉 |硝西泮係同條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品 |適用藥事法第22條第1項第2款之規定
- 次按愷他命、硝甲西泮、氯乙基卡西酮、氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲苯基甲胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮則均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦屬行政院所公告之第三級管制藥品
- 硝西泮係同條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，亦屬行政院所公告之第四級管制藥品
- 而第三、四級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛O主管機關（即行政院衛O福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥
- O依卷內證據資料所示，並無從認定被告所寄藏之上開第三、四級毒品與第三、四級管制藥品係自國外走私輸入（即未經核准而擅自輸入）而屬禁藥，復無從證明被告係第一手取得之人，且本件被告寄藏扣案含有如附表一編號1至6所示之毒品成分之毒品咖啡包，係以一般市售包裝袋包裝，又如附表依編號9至10、編號12至13、編號17至19、附表二編號4至5所示之含有第三、四級毒品成分之藥錠、粉末等物，有現場扣押照片附卷可參（107年度偵字第12970號卷第35頁），顯非合法製藥所得，復無從證明為非法輸入之禁藥，是應認被告所寄藏之上開毒品，屬未經核准而擅自製造之偽藥
- 又法令頒布，人民即有知法守法義務
- 是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張
- 而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免（最高法院104年度台上字第399號判決意旨參照）
- 查毒品咖啡包、藥錠、粉末等物含有第三、四級毒品成分，為我國近年來查緝實務常見之毒品及管制藥品，因價格未若其他常見毒品（例如海洛因、甲基安非他命）高O，且施用第三、四級毒品目前並非毒品危害防制條例所處罰之行為，擴散氾濫性極高，屬非依法律不得寄藏之違禁物，迭經電視新聞、報章雜誌及網際網路等大眾傳播媒體多所披露，政府亦極力宣導
- 被告自陳為高職畢業之智識程度，且有施用毒品之習慣等情（107年度偵字第12970號卷第7至10頁），無論如附表一編號1至6、編號9至10、編號12至13、編號17至19、附表二編號4至5所示之扣案物分別含有毒品危害防制條例所列管之第三級、第四級毒品成分，或係衛O福利部明令公告列為藥事法所規範之偽藥，均不得非法寄藏乙節，自應為被告所知悉
- 四、
自應適用藥事法第83條第1項之寄藏偽藥罪處罰 |亦構成藥事法第83條第1項之寄藏偽藥罪 |硝西泮係同條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品 |而毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪 |自應適用藥事法第83條第1項之寄藏偽藥罪 |藥事法第83條第1項之寄藏偽藥罪 |除成立毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級純質淨重5公克以上罪
- 按毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法
- 又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法
- 從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用
- 而愷他命、硝甲西泮、氯乙基卡西酮、氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲苯基甲胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮則均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，均乃藥事法所稱之偽藥
- 硝西泮係同條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，亦屬藥事法所稱之偽藥
- 被告明知偽藥愷他命、硝甲西泮、氯乙基卡西酮、氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲苯基甲胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、硝西泮而寄藏者，除成立毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級純質淨重5公克以上罪外，亦構成藥事法第83條第1項之寄藏偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」原則，適用重法處罰
- 而毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，法定本刑為2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金
- 藥事法第83條第1項之寄藏偽藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金
- 寄藏第三級毒品純質淨重5公克以上之行為，自應適用藥事法第83條第1項之寄藏偽藥罪處罰（參照最高法院107年度台上字第4268號有關轉讓禁藥罪之判決意旨）
- 五、
係犯毒品危害防制條例第4條第6項 |則依刑法第55條想像競合犯規定
- 經查，被告所寄藏上開性質屬禁藥之第一級毒品海洛因
- 第二級毒品甲基安非他命、大麻、1-苯基-2-（1-吡咯烷基）-1-戊酮，伽瑪羥基丁酸、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、4-甲氧基安非他命
- 性質屬偽藥之第三級毒品愷他命、硝甲西泮、氯乙基卡西酮、氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲苯基甲胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮及第四級毒品硝西泮（總計純質淨重均詳如附表五所示）
- 被告以一行為，同時寄藏禁藥（合計純質淨重674.69公克，計算式：4.08公克＋670.61公克＝674.69公克）及偽藥愷他命、硝甲西泮、氯乙基卡西酮、氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲苯基甲胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮及第四級毒品硝西泮（合計淨重113.77公克），而犯刑度相同之寄藏禁藥及寄藏偽藥二罪名，因所寄藏禁藥之數量較多，犯罪情節明顯較重，則依刑法第55條想像競合犯規定，自應從一重以寄藏禁藥罪處斷
- 公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項、第3項、第4項之販賣第一、二、三、四級毒品未遂罪，容有未洽（詳後「肆」部分所述），惟檢察官起訴之事實與本院認定之事實，具有基本社會同一性，復經本院審理時告知罪名及事實（本院訴字卷二第146頁），並依法進行證據調查及辯論，無礙於檢察官、被告及辯護人於訴訟上攻擊、防禦權之行使，爰依法變更起訴法條
- 六、
均不另論罪，附此敘明
- 被告就事實欄所示之犯行，寄藏之高度行為既已依藥事法處罰，則低度之持有行為自無適用毒品危害防制條例處罰之餘地，且藥事法對於持有禁、偽藥之行為亦未設有處罰規定，故被告持有如附表一、二、三所示毒品之行為，均不另論罪，附此敘明
- 七、
是其雖於偵查及審判中自白亦不能割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中自白減輕其刑 |是被告之辯護人請求依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 |被告本案「寄藏」禁藥之犯行自無從依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
- 被告無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用：就被告如事實欄所示之犯行，因法律之適用有其整體性，被告既犯寄藏禁藥罪，而藥事法並無寄藏禁藥於偵查及審判中自白，應減輕其刑之規定，是其雖於偵查及審判中自白，亦不能割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中自白減輕其刑規定（最高法院107年度台上字第4268號判決意旨參照），又按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應O重其刑之一定數量）予成年人，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）
- 惟前開最高法院見解所認違反藥事法第83條第1項仍得依照毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑者，僅限於「轉讓」行為而不及於「寄藏」行為，是被告雖就其所犯轉讓禁藥罪，雖於偵查及審判中均坦認犯行，惟揆諸前開裁判意旨，被告本案「寄藏」禁藥之犯行，自無從依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用
- 是被告之辯護人請求依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等語，於法未合，難謂有據
- 八、
量處如主文所示之刑，以資懲儆
- 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有多次販賣、持有毒品犯行經法院判處罪刑之前案紀錄（於本案均不構成累犯），素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查
- 被告無視於禁藥、偽藥對於自身健康之戕害及國家對於杜絕禁藥、偽藥犯罪之禁令，被告因借款與「楊O全」，而自「楊O全」取得扣案如附表一、二、三之含有法定毒品成分之物與扣案如附表四之物作為借款之擔保，而為寄藏禁藥、偽藥之行為，且其寄藏之禁藥、偽藥種類、數量合計甚多，足以助長禁藥、偽藥之擴散，危害國民身心健康，所為非是，應予非難
- 惟念及被告犯罪後已知坦認犯行，態度尚可，又扣案毒品經警查獲未流入市面，尚未造成他人健康之實際損害，暨被告自陳高職畢業，家庭經濟狀況小康（偵卷第7頁），並於本院審理中自陳：希望可以早點出監送我母親走等語（本院卷二第147頁）及其犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆
- 肆、
惟查
- 公訴意旨雖以：被告基於販賣第一、二、三、四級毒品之犯意，於上開時間、地點，取得前揭第一、二、三、四級毒品後伺機對外販售，然尚未及賣出即為警查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例罪第4條第6項、第1項、第2項、第3項、第4項之販賣第一、二、三、四級毒品未遂罪嫌云云
- 惟查：
- ㈠
其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性
- 按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎（最高法院53年台上字第656號判例參照）
- 又販賣毒品罪，固不以販入毒品後復行賣出為必要，祇要行為人基於販賣營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成
- 另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言，兩者成立要件並不相同
- 故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否基於販賣營利之意思而販入，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品既遂罪責
- 且因上述3項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明
- 再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品（最高法院106年度台上字第4065號、105年度台上字第1085號、101年度台上字第160號判決意旨參照）
- 另按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料
- 而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文
- 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任
- 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知
- 且被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性
- ㈡
O務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及照片等件為其主要論據
- 檢察官認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以⑴被告於偵查中之自白⑵桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、桃園市政府警察局中壢分局扣押物品目錄表、桃園市政府警察局中壢分局扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及照片等件為其主要論據
- ㈢
審理中均堅決否認有何販賣第一，二
- 訊據被告固於警詢與偵訊中一度承認前開公訴意旨所指之販賣第一、二、三、四級毒品未遂之犯行，惟於最後一次偵訊中與本院準備程序、審理中均堅決否認有何販賣第一、二、
- 三、
經查
- 四級毒品未遂之犯行，辯稱：本案所查獲之毒品都是真實姓名年籍不詳之「楊O全」於為警查獲前1周，至被告之住所向O告借款15萬元，並以扣案如附表一至四所示之物作為借款之擔保，如附表一至三所示之物並非被告所欲拿來販賣等語
- 經查：
- ⒈
自無從以之推論被告主觀上有販賣毒品之營利意圖
- 本件並無任何證人指證被告有販賣品與他人之營利意圖，亦無任何電話監聽譯文或通聯紀錄可資證明被告於持有扣案如附表編號一至四所示之物之前、後曾有尋找買主之計O及向O人兜售，甚或接洽、詢問出售扣案毒品之情事，是即使卷內有被告與他人之通訊對話紀錄翻拍照片（偵卷第35頁），惟由該對話內容觀之，尚難逕以認定該對話內容即與被告持有如附表一至三所示之物有關
- 又扣案之如附表編號一至四所示之物，雖均係被告持有而寄藏者，扣案之iPhO手機1支與現金45,900元亦均為被告所有，然該等扣案物依其性質並不限於販賣毒品所用，自無從以之推論被告主觀上有販賣毒品之營利意圖
- ⒉
是被告上揭自白之證明力較低
- 再者，對於自白證明力的判斷，不僅需要考查自白的內容，仍需考察自白的經過、自白的時間及自白的一貫性等問題
- 自白的內容具有不變性、一貫性，則該自白之證明力較強
- 對於重要內容的自白，以記憶錯誤或者記憶不確切為由多次改變或者動搖的，該自白的證明力較低
- 觀諸被告自警詢、偵訊及本院審理中之歷次陳述，僅於警詢、偵查中法官訊問時與107年5月19日、107年8月13日偵訊時自白上開公訴意旨所指之犯行，其餘則均否認有何販賣扣案毒品以營利之意圖，是被告上揭自白已不具一貫性與不變性，且不同種類毒品是否向同一人所購取，抑或係己身所有，抑或係分別向「小鬼」、「阿凱」、「小歪」或真實姓名年籍均不詳之人所購得，以及其取得扣案如附表一至四所示之物之原因究係僅為寄藏，或者是有意出售營利等重要內容，前後供述不一，是被告上揭自白之證明力較低
- ⒊
以說服法院形成被告確有如公訴意旨所指販賣第一，二
- 綜上所述，本案既無積極證據足資認定被告持有之扣案如附表一至三所示之物，均係供販賣營利之用或有販賣之意圖，尚不得單憑被告持有如附表一至三所示含有第一、二、三、四級毒品成分之物，即以販賣第一、二、三、四級毒品未遂罪相繩，檢察官復未能提出其他證據或指明調查證據之方法，以說服法院形成被告確有如公訴意旨所指販賣第一、二、
- 三、
四級毒品未遂罪，容有未合
- 四級毒品未遂罪之有罪確信，自難遽認被告有公訴意旨此部分所指之犯罪
- 此外，本案查無其他證據足以認定被告確有從中營利之意圖，堪信其所為係屬寄藏禁藥之犯行，公訴意旨遽認被告本案所為係屬販賣第一、二、三、四級毒品未遂罪，容有未合
- 伍、
沒收：
- ㈠
自無庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明
- 扣案如附表一編號16、附表二編號1至3所示之含有第一級毒品海洛因成分者（驗前淨重、驗餘淨重詳如各該附表編號所示），為本案查獲之第一級毒品
- 扣案如附表一編號1、編號7至8、編號11、編號14至15、編號20至21、附表三編號1至2所示之含有第二級毒品成分者（所含第二級毒品之成分、驗前與驗餘淨重，詳如各附表編號所示），為本案查獲之第二級毒品，有內政部警政署刑事警察局107年7月12日刑鑑字第1070050476號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室107年9月25日調科壹字第00000000000號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室107年9月25日調科壹字第00000000000號鑑定書各1份在卷可按（107年度偵字第00000號卷第970號卷第73至80頁），又盛裝上開第一級毒品、第二級毒品之包裝袋或包裝瓶，內含微量之第一級、第二級毒品難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第一級、第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之
- 至因鑑驗耗盡之第一級、第二級毒品既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明
- ㈡
爰不予宣告追徵其價額 |均應依刑法第38條第1項規定
- 又扣案如附表一編號2至6、編號9至10、編號17至19、附表二編號4至5所示之物，經送驗後，確含有第三級毒品成分（所含毒品成分、驗前淨重、驗餘淨重詳如各該附表編號所示），有內政部警政署刑事警察局107年7月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室107年9月25日調科壹字第00000000000號鑑定書各1份（107年度偵字第12970號卷第970號卷第73至79頁）在卷可按，
- 附表一編號12、13所示之物，經送驗後，確含有第四級毒品成分（所含毒品成分、驗前淨重、驗餘淨重詳如各該附表編號所示），有內政部警政署刑事警察局107年7月12日刑鑑字第1070050476號鑑定書1份在卷可按（107年度偵字第00000號卷第970號卷第73至78頁），而屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款明定之第四級毒品，且係被告犯本案寄藏禁藥罪而查扣之違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收
- 又該等物品既已扣案，並無不能沒收或不宜執行沒收之情形，爰不予宣告追徵其價額
- ㈢
爰均不予宣告沒收，併此敘明
- 至其餘扣案物，非屬違禁物，且依卷內事證，難認與本案有何關聯，爰均不予宣告沒收，併此敘明
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第38條第1項，判決如主文
- 本案經檢察官楊朝森提起公訴，檢察官劉威宏、張家維、賴瀅羽到庭執行職務
- 罪名法條
- 藥事法,第83條
- 被告明知偽藥愷他命、硝甲西泮、氯乙基卡西酮、氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲苯基甲胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、硝西泮而寄藏者，除成立毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級純質淨重5公克以上罪外，亦構成藥事法第83條第1項之寄藏偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」原則，適用重法處罰
- 被告以一行為，同時寄藏禁藥（合計純質淨重674.69公克，計算式：4.08公克＋670.61公克＝674.69公克）及偽藥愷他命、硝甲西泮、氯乙基卡西酮、氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲苯基甲胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮及第四級毒品硝西泮（合計淨重113.77公克），而犯刑度相同之寄藏禁藥及寄藏偽藥二罪名，因所寄藏禁藥之數量較多，犯罪情節明顯較重，則依刑法第55條想像競合犯規定，自應從一重以寄藏禁藥罪處斷
- 公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項、第3項、第4項之販賣第一、二、三、四級毒品未遂罪，容有未洽（詳後「肆」部分所述），惟檢察官起訴之事實與本院認定之事實，具有基本社會同一性，復經本院審理時告知罪名及事實（本院訴字卷二第146頁），並依法進行證據調查及辯論，無礙於檢察官、被告及辯護人於訴訟上攻擊、防禦權之行使，爰依法變更起訴法條
- 七、被告無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用：就被告如事實欄所示之犯行，因法律之適用有其整體性，被告既犯寄藏禁藥罪，而藥事法並無寄藏禁藥於偵查及審判中自白，應減輕其刑之規定，是其雖於偵查及審判中自白，亦不能割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中自白減輕其刑規定（最高法院107年度台上字第4268號判決意旨參照），又按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應O重其刑之一定數量）予成年人，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）
法條
- 一、 事實
- 毒品危害防制條例第2條第2項第1款
- 毒品危害防制條例第2條第2項第2款
- 毒品危害防制條例第2條第2項第3款
- 毒品危害防制條例第2條第2項第4款
- 一、 理由 | 證據能力部分
- 二、 理由 | 論罪科刑 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第2條第2項第1款
- 毒品危害防制條例第2條第2項第2款
- 藥事法第22條第1項第1款
- 藥事法第11條
- 毒品危害防制條例第11條第4項
- 藥事法第83條第1項
- 藥事法第83條第1項
- 毒品危害防制條例第11條第4項
- 藥事法第83條第1項
- 藥事法第83條第1項
- 三、 理由 | 論罪科刑 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第2條第2項第3款
- 毒品危害防制條例第2條第2項第4款
- 藥事法第39條
- 藥事法第22條第1項第2款
- 藥事法第20條第1款
- 最高法院104年度台上字第399號判決意旨參照
- 四、 理由 | 論罪科刑 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第2條第2項第3款
- 毒品危害防制條例第2條第2項第4款
- 毒品危害防制條例第11條第5項
- 藥事法第83條第1項
- 毒品危害防制條例第11條第5項
- 藥事法第83條第1項
- 藥事法第83條第1項
- 五、 理由 | 論罪科刑 | 論罪
- 刑法第55條
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第4條第4項
- 七、 理由 | 論罪科刑 | 被告無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 藥事法第83條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 最高法院107年度台上字第4268號判決意旨參照
- 最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照
- 肆、 理由 | 論罪科刑
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第4條第4項
- ㈠ 理由 | 論罪科刑
- 刑事訴訟法第161條第1項
- 刑事訴訟法第156條第2項
- 最高法院53年台上字第656號判例參照
- 最高法院106年度台上字第4065號，105年度台上字第1085號，101年度台上字第160號判決意旨參照
- ㈠ 理由 | 沒收
- ㈡ 理由 | 沒收
- 毒品危害防制條例第2條第2項第4款
- 刑法第38條第1項
- 據上論斷 據上論斷
- 刑事訴訟法第299條第1項前段
- 刑事訴訟法第300條
- 藥事法第83條第1項
- 毒品危害防制條例第18條第1項前段
- 刑法第11條
- 刑法第55條
- 刑法第38條第1項