判決書 X 光化

首頁 20211030

公訴 | 判決

主文

甲OO共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年
緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起壹年陸月內，向公庫支付新臺幣捌萬元，及應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時O義務勞務
扣案之如附表所示之毒品及蘋果廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收

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事實

甲OO明知愷他命、2-氟-去氯愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，而硝甲西泮、硝西泮則俱為同條例同條項第4款所規定之第四級毒品，皆不得非法販賣，竟與真實姓名、年籍不詳之成年男子（下稱甲男）基於販賣第三級毒品、第四級毒品以營利之犯意聯絡，先由甲男於民國109年7月12日22時前之某時，使用門號0000000000號行動電話傳送「A.J國際進口電子菸2000、3000、5000各種口味有感菸彈700買3送1客服：0000000000如有打擾煩請告知!!!」之喻O販賣毒品訊息予不特定人，同日22時許，新北市政府警察局新莊分局頭前派出所警員林O元得悉上開簡O內容，遂佯為買家，依簡O所載門號0000000000號撥打表示有意購買毒品，並與甲男相約在址設桃園市○鎮區○○路XX號之「桃園市平鎮區北勢國民小學」進行交易
嗣警員林O元於翌日（13日）0時46分抵達上述約定地點，而甲OO經甲男告以前情後，果依約於同日1時1分駕車前來，經確認林O元即為買家後，即要求林O元進入其所駕車內進行交易，並在車內取出攜帶之第三級毒品愷他命、2-氟-去氯愷他命及含4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮、硝西泮等第三級、第四級毒品成分之咖啡包（以下簡稱含毒品成分之咖啡包）供林O元確認，且談妥以新臺幣（以下同）11,500元出售愷他命5包及含毒品成分之咖啡包3包，林O元見時機成熟，遂在交付現金給甲OO後表明身分而查獲，當場扣得如附表所示之毒品，及供聯繫販賣毒品所用之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
- ㈠而得使本院確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，可以採信
  - 前開事實，業據被告甲OO於偵查、本院審理時均供認不諱，而本件查獲之如附表所示之物，經先後送臺北榮民總醫院、交通部民用航空局航空醫務中心、內政部警政署刑事警察局鑑定結果，分別檢出如附表所示之毒品成分（鑑定結果詳如附表各編號所示），此外，復有被告所有，供聯繫販賣前揭毒品所用之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，前開補強證據皆足資擔保被告前揭任意性自白具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，可以採信
- ㈡年籍不詳之甲男共同犯之，併予說明
  - 又被告雖供稱：其係經「小賴」（即賴O宗）聯絡，始前往北勢國民小學進行毒品交易，愷他命及含毒品成分之咖啡包也是賴O宗所交付（參偵卷第165至166頁
  - 本院卷二第30至31頁），然被告前開所供，經檢察官傳訊賴O宗與被告對質後（詳見偵卷第206至207頁），認被告指述前後不一，亦無其他證人、交易對話紀錄、帳冊等補強，僅憑被告單一陳述，無從遽認賴O宗有販賣毒品犯行，而對賴O宗為不起訴處分（參偵卷第255至257頁），是本院依卷內事證固亦難逕認賴O宗即為被告所指之共犯，然由本案查獲經過可知，傳送喻O販賣毒品訊息之門號、販毒簡O所載之聯絡購毒門號，均非被告為警查獲時所持用之門號（即0000000000號），被告亦供陳其並未直接與佯裝買家之警員聯絡（見本院卷二第31頁），足見至少尚有另1名共犯與佯為買家之警員聯絡約明交易地點，被告係經由該名共犯轉知交易地點及可得確定為買家之資訊，再攜帶毒品前往交易，本院因認被告所為本件販賣第三級、第四級毒品未遂犯行，係與真實姓名、年籍不詳之甲男共同犯之，併予說明
- ㈢第四級毒品未遂犯行，堪可認定
  - 綜上，本件事證已明，被告前揭販賣第三級、第四級毒品未遂犯行，堪可認定
二、論罪科刑：
- ㈠新舊法比較：
  - 按行為後法律有變更者，適用行為時O法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文
  - 查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第9條第3項、第11條第5項、第6項、第17條第2項之規定業經總統於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行：
  - ⑴ 第4項之規定對被告較為有利　|自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項
    - 修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項原規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，修正後則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」
    - 經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第4項規定雖未更動販賣第三級、第四級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之規定對被告較為有利
  - ⑵ 依刑法第1條所定之「罪　|自不適用其行為後增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規定
    - 又毒品危害防制條例雖另修正增訂第9條第3項，規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，然本項係屬另一獨立之犯罪型態，依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，本案被告販賣第三級毒品及含第三級、第四級毒品成分咖啡包之犯行，自不適用其行為後增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規定論處
  - ⑶ 第6項對被告較為有利　|應以被告行為時O法律即修正前之毒品危害防制條例第11條第5項
    - 修正前毒品危害防制條例第11條第5項、第6項原規定「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」、持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正後則為「持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正後將持有第三級、第四級毒品純質淨重之處罰標準降低為5公克以上，應以被告行為時O法律即修正前之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項對被告較為有利
  - ⑷ 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者減輕其刑
    - 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第三級、第四級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利
  - ⑸ 且無修正後同條例第9條第3項之適用　|應一體適用行為時O修正前毒品危害防制條例第4條第3項
    - 經綜合比較後，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應一體適用行為時O修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第11條第5項、第6項、第17條第2項之規定論處及減刑，且無修正後同條例第9條第3項之適用
- ㈡尚無為販賣行為所吸收而不另論罪之問題　|係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項
  - 按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言
  - 此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性（最高法院103年度台上字第4008號判決意旨參照），故經警方O釣魚方式逮捕之販賣毒品者，因販毒者原本即具有販賣之犯意，僅因警員佯裝購買而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責
  - 然因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者應論以販賣未遂罪
  - 查本件被告與甲男基於販賣第三級、第四級毒品以營利之犯意聯絡，由甲男散布如事實欄所載隱喻販賣毒品之訊息，可見被告原即有販賣第三級、第四級毒品以牟利之故意，且被告亦已著手於販賣第三級、第四級毒品犯罪行為之實行，惟因佯裝買家之警員事實上既無購買毒品之真意，實際上尚無可能完成本案毒品交易，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪
  - 又被告持有之如附表所示第三級、第四級毒品純質淨重均未逾20公克（詳參附表鑑定結果欄所示），其持有第三級、第四級毒品之行為，在本件行為時O不罰之行為，尚無為販賣行為所吸收而不另論罪之問題
- ㈢有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯
  - 被告與甲男就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯
- ㈣從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷
  - 被告以一販賣行為，觸犯上開販賣第三級毒品未遂及販賣第四級毒品未遂2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷
- ㈤本院自得併予審理
  - 本案被告持至交易地點欲出售之如附表所示毒品，經送鑑驗結果，分別檢出如附表各編號所示之第三級、第四級毒品成分，已如前述，雖起訴書漏未敘及其中含第三級毒品2-氟-去氯愷他命、硝甲西洋（硝甲氮平）及第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分，惟此部分與業經起訴之販賣第三級毒品未遂犯行間，具有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理
- ㈥刑之減輕：
  - ⒈ 按既遂犯之刑度減輕之　|應依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑度減輕之
    - 被告已著手於販賣毒品犯行，惟因佯裝買家之警員事實上並無購買毒品真意，是被告雖有販賣毒品之意，事實上仍無由完成買賣毒品行為，是其犯罪係屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之
  - ⒉ 減輕其刑，並依法遞減之　|應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑
    - 被告於偵查及本院審理時均自白本件販賣毒品未遂犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之
  - ⒊ 不符毒品危害防制條例第17條第1項規定
    - 又被告固供稱其本案毒品來源為賴O宗，惟經檢察官偵查結果，業對賴O宗為不起訴處分，已如前述，足見本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑
  - ⒋ 即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑
    - 至刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用
    - 此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑
    - 惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言
    - 倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）
    - 查被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，經前述2種減輕事由減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況被告犯罪之動機無非圖謀己利（參偵卷第27頁、第165至166頁），難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地
- ㈦量處如主文所示之刑，以資懲儆
  - 爰審酌被告正值青年，不思依循正軌賺取金錢，竟意圖牟利而販賣毒品，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，衡以被告素行、智識程度、家庭狀況、販賣毒品未遂之情節暨犯後始終坦認犯行，已頗具悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆
三、附條件緩刑之宣告：
- ㈠並無絕對必然之關聯性　|撤銷緩刑（刑法第75條　|祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件
  - 按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文
  - 又緩刑宣告，得斟酌情形，為預防再犯所為之必要命令，刑法第74條第2項第8款亦定有明文
  - 而行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題
  - 依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應O式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定
  - 倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）
  - 反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初O或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時O非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新
  - 而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義
  - 由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，並無絕對必然之關聯性
- ㈡得撤銷其緩刑宣告　|併依刑法第74條第2項第4　|則依刑法第75條之1第1項第4款規定
  - 檢察官固以販賣毒品為重罪為由，認不宜對被告為緩刑之諭知（參本院卷二第32頁），惟查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其因一時失慮，致罹刑章，經此偵、審程序，諒已知所警惕，且被告於本案行為後，亦未再涉其他犯罪，復陳明現有正當工作（見本院卷二第31頁），難認有何非予送監執行，否則難期達到矯正效果之情形，是本院綜合上情，認為對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年
  - 又為使被告能於緩刑期間，深知戒惕，併依刑法第74條第2項第4、5款之規定，命被告應於判決確定之日起1年6月內，向公庫支付8萬元及向O定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時O義務勞務，及依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新
  - 若被告不履行前揭條件及負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，則依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告
四、沒收之說明：
- 按沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，茲就本案諭知之沒收及其理由分述如下，並在主文第2項宣告之
- ㈠應依刑法第38條第1項規定
  - 扣案之如附表編號1、2所示毒品，係被告持以販賣之物，業經被告供明在卷（參本院卷二第29至30頁），屬本案查獲之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收
  - 至取樣鑑驗部分，則因已用罄滅失，自無庸再諭知沒收
- ㈡應依毒品危害防制條例第19條第1項規定
  - 扣案之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，供其聯絡販賣毒品之用，已據被告在本院供述明確（參本院卷二第29頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收
- ㈢當無依刑法第38條之1第1項前段諭知沒收之餘地
  - 至扣案之現金3,000元雖為被告所有，然卷內既無事證可資證明該3,000元係其自共犯甲男處所取得之本案販賣第三級毒品未遂犯行之利O分配或報酬，難認屬本案犯罪所得，當無依刑法第38條之1第1項前段諭知沒收之餘地，末此敘明

據上論斷

，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文
本案經檢察官劉哲名提起公訴，檢察官林欣怡到庭執行職務

罪名法條
- 修正前毒品危害防制條例,第4條
- 查本件被告與甲男基於販賣第三級、第四級毒品以營利之犯意聯絡，由甲男散布如事實欄所載隱喻販賣毒品之訊息，可見被告原即有販賣第三級、第四級毒品以牟利之故意，且被告亦已著手於販賣第三級、第四級毒品犯罪行為之實行，惟因佯裝買家之警員事實上既無購買毒品之真意，實際上尚無可能完成本案毒品交易，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪
- ㈣被告以一販賣行為，觸犯上開販賣第三級毒品未遂及販賣第四級毒品未遂2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷

法條

事實事實
- 毒品危害防制條例第2條第2項第3款
- 毒品危害防制條例第2條
㈠理由　|　論罪科刑　|　新舊法比較
- 刑法第2條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第4條第4項
- 毒品危害防制條例第9條第3項
- 毒品危害防制條例第11條第5項
- 毒品危害防制條例第11條第6項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
⑴ 理由　|　論罪科刑　|　新舊法比較
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第4條第4項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第4條第4項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第4條第4項
⑵ 理由　|　論罪科刑　|　新舊法比較
- 毒品危害防制條例第9條第3項
- 刑法第1條
- 毒品危害防制條例第9條第3項
⑶ 理由　|　論罪科刑　|　新舊法比較
- 毒品危害防制條例第11條第5項
- 毒品危害防制條例第11條第6項
- 毒品危害防制條例第11條第5項
- 毒品危害防制條例第11條第6項
⑷ 理由　|　論罪科刑　|　新舊法比較
- 毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
⑸ 理由　|　論罪科刑　|　新舊法比較　|　新舊法
- 刑法第2條第1項前段
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第4條第4項
- 毒品危害防制條例第11條第5項
- 毒品危害防制條例第11條第6項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第9條第3項
㈡理由　|　論罪科刑　|　論罪
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第4條第4項
- 最高法院103年度台上字第4008號判決意旨參照
㈣理由　|　論罪科刑
- 刑法第55條前段
⒈ 理由　|　論罪科刑　|　刑之減輕
- 刑法第25條第2項
⒉ 理由　|　論罪科刑　|　刑之減輕
- 毒品危害防制條例第17條第2項
⒊ 理由　|　論罪科刑　|　刑之減輕
- 毒品危害防制條例第17條第1項
⒋ 理由　|　論罪科刑　|　刑之減輕
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照
㈠理由　|　附條件緩刑之宣告
- 刑法第74條第1項第1款
- 刑法第74條第2項第8款
- 刑法第74條第1項
㈡理由　|　附條件緩刑之宣告
- 刑法第74條第2項
- 刑法第93條第1項第2款
- 刑法第75條之1第1項第4款
㈠理由　|　沒收之說明
- 刑法第38條第1項
㈡理由　|　沒收之說明
- 毒品危害防制條例第19條第1項
㈢理由　|　沒收之說明
- 刑法第38條之1第1項前段
據上論斷據上論斷
- 刑事訴訟法第299條第1項前段
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第4條第4項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第2條第1項前段
- 刑法第11條
- 刑法第28條
- 刑法第55條
- 刑法第25條第2項
- 刑法第38條第1項
- 刑法第74條第1項第1款
- 刑法第74條第2項第4款
- 刑法第74條第2項第5款
- 刑法第93條第1項第2款