上訴 | 第二審判決
主文
- 原判決及第一審判決關於轉讓禁藥罪刑（不含沒收）部分，均撤銷
- 甲OO犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月
- 其他上訴駁回
- 理 由
- 壹、
撤銷改判部分
- 撤銷改判（即原判決附表〈下稱附表〉三所示轉讓禁藥罪刑〈不含沒收〉）部分：
- 一、
明知甲基安非他命為毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第2款所規定之第二級毒品 |明知同係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥 |基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意 |明知為禁藥而轉讓（累犯）之罪刑。
- 本件原判決認定上訴人甲OO明知甲基安非他命為毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有及販賣，亦明知同係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表三所示之時間、地點，以附表三所示之方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命與鄧O春1次，嗣經警查獲等情
- 係以上開犯罪事實，已據上訴人於偵、審中自白不諱，並據證人鄧O春供證屬實，互核一致，且有上訴人與鄧O春間之通訊監察譯文等在卷可憑，足認上訴人之自白與事實相O
- 已載敘其所憑證據及認定之理由
- 因而維持第一審關於此部分變更檢察官所引法條所論處上訴人明知為禁藥而轉讓（累犯）之罪刑
- 二、
屬於同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形。此2法不具特別法與普通法關係 |其等關於轉讓毒品與偽禁藥之刑事規制也無所謂特別與普通關係
- 甲基安非他命早於民國75年間經行政院衛O署（已改制為衛O福利部）公O列為不准登記藥品及禁止使用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，且併屬依毒品條例第2條第2項第2款公O列管之第二級毒品
- 其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形
- 此2法不具特別法與普通法關係，其等關於轉讓毒品與偽禁藥之刑事規制也無所謂特別與普通關係，本院向來O重法優於輕法之原則，就轉讓甲基安非他命未達法定應O重其刑之一定數量者，應優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處
- 就轉讓甲基安非他命達法定應O重其刑之一定數量者，因應依毒品條例第8條第6項規定加重其刑至二分之一，其法定刑已較藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪為重，故適用毒品條例第8條第6項規定論處
- 此乃本院最近之統一見解
- 原判決本於相同意旨，於理由欄肆、一、三分別載敘上訴人前揭所為，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處之理由綦詳，並依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，原無違誤
- 三、
惟查：
- （一）
自有判決不適用法則之違法
- 行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應O重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，並有毒品條例第17條第2項規定減輕其刑之適用
- 此為本院最近統一之法律見解
- 依原判決之認定，上訴人於偵查及歷次審判中均自白有如附表三所示無償轉讓禁藥予鄧O春施用1次之犯罪事實
- 原判決以上訴人所為，係該當於藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品等罪名，依法規競合之例，優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處
- 惟又認為上訴人雖於偵查及歷次審判中均自白，但基於法律整體適用不得割裂原則，仍無系爭規定減輕其刑之適用，自有判決不適用法則之違法
- （二）
應逕適用現行法，附此敘明
- 上訴人上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決上開部分違背法令，屬第三審法院得依職權調查之範圍，且原判決上開違誤不影響事實之確定，可據以為判決，自應由本院將原判決關於轉讓禁藥（即附表三）及第一審判決附表三所示之轉讓禁藥罪刑（不含沒收）部分，均予撤銷，並依法先加後減之
- 爰審酌上訴人此部分犯罪之一切情狀，改判量處如主文第2項所示，期臻適法
- 另毒品條例已於109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行部分條文，其中系爭規定已將「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，本件上訴人於偵查及歷次審判中均自白，不論依修正前或修正後規定，均應減輕其刑，即無「有利或不利」之情況，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法，附此敘明
- 貳、
上訴駁回部分
- 上訴駁回（即附表一、二所示販賣海洛因、甲基安非他命）部分：
- 一、
原判決此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在
- 按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之
- 是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件
- 如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回
- 本件經原審審理結果，認上訴人有原判決犯罪事實欄所記載之販賣第一、二級毒品犯行，均事證明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品11次（其中附表一編號7為共同販賣、編號9為未遂）、第二級毒品5次（均累犯）之罪刑，暨諭知相關沒收、追徵之判決，駁回其此部分在第二審之上訴
- 已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由
- 從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在
- 二、
上訴意旨略以：
- （一）
自有應調查之證據而未予調查及理由不備之違法
- 上訴人於偵查中即全部坦承附表一編號2、3與林O鵬之交易毒品犯行，實無單就附表一編號4否認犯行之動機
- 原判決僅因卷內通訊監察譯文談及毒品交易，即認上訴人此次亦有販賣第一級毒品予林O鵬，然未究明該次交易已否既遂，且刑事訴訟程序上訴第二審既採覆審制，則上訴人縱未聲請傳訊證人林O鵬，原審仍應依職權調查釐清，以補強第一審不足之處
- 原判決理由僅重申第一審判決之意旨，自有應調查之證據而未予調查及理由不備之違法
- （二）
上訴人與「陳O」有何犯意聯絡
- 附表一編號7部分，觀之卷附監聽譯文內容，上訴人僅與證人鄧O政談及「交流道的宿園汽車旅館」，其餘均未提及有關毒品交易構成要件之代稱、暗號等用語，原判決據此譯文認係在磋商海洛因毒品交易，卻未說明到場人「陳O」與鄧O政如何磋商、交易毒品、是否完成交易，則依罪疑惟輕原則，至多僅能證明上訴人有磋商毒品交易，應僅論以幫助犯
- 原判決未說明如何認定既遂，亦未說明上訴人與「陳O」有何犯意聯絡及行為分工，亦有判決理由不備之違法
- （三）
當有理由不備之違法
- 附表二編號2部分，監聽譯文僅能證明上訴人與證人林O正相約見面，譯文中並無談及毒品交易之相關事項
- 原判決逕認雙方相約見面即完成毒品交易，未說明本次究屬既、未遂，且僅依林O正之單O指述，並無其他證據相佐證，當有理由不備之違法
- （四）
有適用法則不當之違誤
- 依卷內警員職務報告，確有將上訴人所供出之毒品來源陳O龍O送檢察官偵辦，且法院亦經依上訴人之供述，對陳O龍O發搜索票，並扣得毒品甲基安非他命共6包（總重3.94公克）、海洛因共4包（總重7.96公克），係僅因後續偵辦未再取得其他證據而為不起訴
- 然原審於本案調查證據時，既曾傳喚證人廖O民、宋O育，且提出上訴人之郵局匯款記錄，已足以擔保上訴人供出毒品來源之憑信性
- 原判決認未合於供出毒品來源之減刑要件，係增加毒品條例第17條第1項所無之減刑要件，有適用法則不當之違誤
- （五）
其在量刑上亦有理由矛盾之違法
- 上訴人雖犯販賣第一、二級毒品之重罪，然各次均屬小額零星交易，對象亦屬本即沾染毒品惡習之最底層施用者，社會法益之侵害程度尚難與販賣或運輸毒品數量單次即數百公克乃至於逾公斤以上之大毒販相提併論
- 且上訴人於警詢及偵訊時即坦認大部分罪行，並供出上手陳O龍，查獲毒品甲基安非他命共6包（含袋總重3.94公克）、海洛因共4包（含袋總重7.96公克），犯後態度尚佳
- 原審就販賣第二級毒品罪部分，未再依刑法第59條規定減輕其刑，且就上訴人全部犯行，合併量定有期徒刑18年6月，實有過重，自有悖於比例原則及罪刑相當原則，而有適用法則不當及量刑恣意之違法
- 至原判決既就附表一編號4、7部分，已依刑法第59條規定減輕其刑，則何以仍量處超過15年以上之有期徒刑，其在量刑上亦有理由矛盾之違法
- （六）
並有違證據法則
- 附表一編號7之購毒者鄧O政於警詢時之筆錄及口卡指認，曾遭恫嚇利誘，應無證據能力，然原判決未詳加調查即採為此部分論罪之證據，並有違證據法則
- 三、
惟查：
- （一）
有違證據法則云云，殊有誤會
- 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文
- 原判決已於理由壹、一說明證人即購毒者鄧O政（即附表一編號7）之警詢陳述，既經辯護人爭執其證據能力，已不能適用刑事訴訟法第159條之5之規定，復未有證據證明其於警詢之陳述，符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3傳聞證據例外之要件，依刑事訴訟法第159條第1項之規定即不具證據能力，而不得作為認定該部分犯罪事實之依據（見原判決第2、3頁）
- 上訴意旨㈥指摘原判決採認鄧O政之警詢筆錄為此部分論罪之證據，有違證據法則云云，殊有誤會
- （二）
均非適法之第三審上訴理由
- 證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權
- 又證據之證明力如何，亦由事實審法院本於確信自由判斷之
- 而法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，事實審法院本於合適的推理作用予以判斷，自為法之所許
- 且所謂補強證據，亦非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足
- 販賣毒品行為一向懸為厲O，雙方於通訊中或碰面時進行交易所為之交談內容，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據
- 原判決依憑林O鵬、鄧O政及林O正之證詞，並參酌核與其等所證相O之與上訴人間通訊監察譯文之證據資料，於理由貳、三、㈡分別說明如何認定上訴人有附表一編號4、7所示販賣海洛因，及附表二編號2所示販賣甲基安非他命部分之犯罪事實，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證
- 且其中比對鄧O政證詞及通訊監察譯文內容，互核相O，足徵鄧O政係打電話向上訴人購買海洛因，而上訴人並於電話中與鄧O政就買賣海洛因之時間、地點為磋商，此已構成販賣毒品罪之重要核心行為，且於上訴人與鄧O政通話後不久，「陳O」即騎機車出現在宿園汽車旅館與鄧O政交易新臺幣（下同）1,000元之海洛因，則縱上訴人未親至宿園汽車旅館與鄧O政交易，然其與「陳O」間就附表一編號7部分，非僅屬幫助犯，而係具有犯意聯絡與行為分擔之共同正犯等旨（見原判決第7至14頁）
- 經核原判決據此認上訴人有上開各犯罪事實，其所為論述，悉與卷證資料相O
- O關於販賣第一、二級毒品均屬嚴重違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事實
- 而毒品交易均於隱密下進行，若經由通訊聯絡亦鮮有明白直接以「第幾級毒品」、「海洛因」、「甲基安非他命」等名稱或相近用語稱之，藉以避免遭通訊監察查獲，故通常均以彼此已有默契認知之暗語，甚且不用相關暗語、代稱，而僅以雙方通曉之語意交談，或以互知該意義之簡O密語溝通手法進行，亦屬常O
- 且上訴人亦供承有與林O鵬、鄧O政及林O正電話通聯，其中並供認有到場與林O正碰面之事實，則上開通訊內容，雖未見雙方明言購買毒品種類、數量、金額等語詞，惟原判決係依各該購毒者之證述，佐以與其等所證相O之通訊監察譯文內容，與上訴人之部分供述相互勾稽，認上開各通訊監察譯文所示內容已足佐證、補強該等購毒者所證述本件交易係海洛因、甲基安非他命等情，因而據以認定上訴人有上開販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，並非僅以購毒者之唯一指述為憑，其採證認事並無違背證據法則，或有理由不備之違法
- 上訴意旨㈠、㈡、㈢置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞重為爭執，均非適法之第三審上訴理由
- （三）
除符合與公平正義之維護或被告利益有重大關係
- 我國刑事訴訟之第二審係採覆審制，固應就上訴案件為完全重覆之審理，關於調查、取捨證據、認定事實、適用法律及量刑等事項，與第一審有相同職權，不受第一審判決之拘束
- 然無論係在第一審或上訴至第二審，基於刑事訴訟制度採行改良式當事人進行主義後，依法應由當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，法院僅立於客觀、公正、超然之地位進行審判，除符合與公平正義之維護或被告利益有重大關係事項之例外規定，始應依職權調查證據外，原則上法院依職權調查證據僅具補充性、輔佐性
- 本件附表一編號4部分，既經原審依憑林O鵬於偵訊中之證詞及相關通訊監察譯文等各項證據資料調查明確，認上訴人此部分犯行事證已明，且卷查上訴人於原審審判期日，經審判長詢以「有無其他證據提出或聲請調查？」時，係答稱「沒有」（見原審卷二第156頁），上訴人既未向原審聲請再傳喚林O鵬，則原審未再依職權就林O鵬部分為無益之調查，亦無上訴意旨㈠所指原審審理程序悖離覆審制及證據調查未盡之違法可言
- （四）
或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係
- 毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來O人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之
- 原判決已於理由依照第一審函查結果、臺灣苗栗地方檢察署檢察官以陳O龍O嫌販賣第一、二級毒品犯罪嫌疑不足之該署107年度偵字第1140號不起訴處分書，及廖O民、宋O育與陳O龍O證述，暨上訴人於原審所提出之郵局客戶歷史交易清單等相關資料，說明如何均無從為上訴人有向陳O龍O買本案所販賣之海洛因、甲基安非他命之認定，而無毒品條例第17條第1項減輕其刑適用之旨（見原判決第23至28頁）
- 經核原判決所為論述，與卷證資料俱予相O，亦合於上開條文所規定之文O解釋，並無增加該條文規定所無之要件，要無上訴意旨所指不適用法則之違法
- 上訴意旨㈣置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞重為爭執，自非合法之第三審上訴理由
- （五）
殊非適法上訴第三審之理由
- 刑之量定，本屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法
- 原判決已於理由說明如何認定上訴人所犯附表一各販賣海洛因之數量均微小，對象僅止於最下游之毒品施用者林O正、林O鵬、羅O宏、郭O智、鄧O政、鄧O春、張O敏及吳O雄8人，金額不過1,000元、1,500元或2,500元，對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益均屬有限，倘仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度無期徒刑，仍屬情輕法重，而依刑法第59條之規定，就附表一編號4、7部分，減輕其刑
- 就附表一編號1至3、5至6、8至11部分，均遞減輕其刑，以符合罪刑相當原則及比例原則
- 並敘明第一審如何量定上訴人各罪刑期之一切情狀，所為之量刑及定執行刑均屬適當，而應予維持等旨（見原判決第21、22、28、29頁）
- 且適用刑法第59條規定酌減其刑，係屬法院有權斟酌決定之裁量範疇
- 原判決亦已敘明如何認上訴人所犯附表二販賣甲基安非他命之行為，衡諸社會一般人客觀標準，實難認其客觀上已有引起一般同情之情事，無從再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地
- 經核並無濫用自由裁量權限之情形，自無適用法則不當，或量刑恣意及理由矛盾之違法
- 至販賣第一級毒品之最低刑度為無期徒刑，依刑法第65條第2項規定，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，則原判決就附表一編號4、7部分，乃認縱處以該罪最低刑度之無期徒刑，仍屬情輕法重，爰依累犯及刑法第59條之規定，先加後減而均量處15年2月有期徒刑，於法並無違誤
- 上訴意旨㈤未能詳究原判決已說明之量刑理由，徒憑己意指摘原判決違法，殊非適法上訴第三審之理由
- 四、
其上訴為違背法律上之程式，應予駁回
- 上訴人上揭及其餘上訴意旨，無非係就原判決已明白論斷之事項，執其枝節再為事實爭辯，或對於事實審法院量刑之適法職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，均非適法之第三審上訴理由
- 其上訴為違背法律上之程式，應予駁回
- 據上論結
- ，應依刑事訴訟法第398條第1款、第397條、第395條前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文
- 罪名法條
法條
- 一、 理由
- 毒品危害防制條例第2條第2項第2款
- 藥事法第22條第1項第1款
- 二、 理由
- 藥事法第22條第1項第1款
- 毒品危害防制條例第2條第2項第2款
- 藥事法第83條第1項
- 毒品危害防制條例第8條第2項
- 毒品危害防制條例第8條第6項
- 藥事法第83條第1項
- 毒品危害防制條例第8條第6項
- 藥事法第83條第1項
- 毒品危害防制條例第8條第6項
- 藥事法第8條第2項
- 刑法第47條第1項
- （一） 理由 | 惟查 | 論罪
- 藥事法第83條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 藥事法第8條第2項
- 藥事法第83條第1項
- 一、 理由
- （四） 理由 | 上訴意旨略以
- （五） 理由 | 上訴意旨略以
- （一） 理由 | 惟查 | 證據能力
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之5
- 刑事訴訟法第159條之2
- 刑事訴訟法第159條之3
- 刑事訴訟法第159條第1項
- （四） 理由 | 惟查
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第10條
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- （五） 理由 | 惟查 | 論罪
- 刑法第57條
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 刑法第65條第2項
- 刑法第59條
- 據上論結 據上論斷
- 刑事訴訟法第398條第1款
- 刑事訴訟法第397條
- 刑事訴訟法第395條前段
- 藥事法第83條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第11條
- 刑法第47條第1項