判決書 X 光化

按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回

(一) 原判決事實一之犯行應諭知免訴
- 其就原判決事實一，於民國107年2月中旬，向綽號「義叔」之人購入如原判決附表（下稱附表）一所示含有第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮（下稱毒咖啡）成分之米O粉末1瓶、紅色膠囊5顆之第三級毒品（即事實一），其於107年3月17日，從該次購入之毒咖啡罐取出部分毒品販賣予傅O仁，業經本院以109年度台上字第3318號判決（即臺灣屏東地方法院107年度訴字第999號及臺灣高等法院高雄分院109年度上訴字第251號判決，下稱Ａ案）判處其販賣第三級毒品罪刑確定，本件扣案如附表一之第三級毒品毒咖啡與Ａ案上開所販賣之毒品係屬同批購入販賣予傅O仁後所剩餘，與Ａ案係同一案件，應為Ａ案判決既判力所及，原判決事實一之犯行應諭知免訴
(二) 尚與卷內資料不符
- 於上開Ａ案中，其固陳述該案之毒品來源為綽號「憨仔」之男子，然其係供述向O憨仔」購買過愷他命及毒品咖啡包5次，於107年7月3日始第1次向O憨仔」購買等情，故其Ａ案之於107年3月17日販賣予傅O仁之毒品咖啡包來源，自不可能為「憨仔」
- 況其另供陳該次販賣予傅O仁之毒品咖啡與Ａ案所扣案之毒咖啡品質不同，其在Ａ案供述毒品來源為「憨仔」之真意，係指Ａ案於107年7月11日遭搜索扣案之毒品來源係「憨仔」，並非指其在Ａ案歷次所販賣之毒品來源皆為「憨仔」，其在本案及Ａ案，對毒品來源之陳述都是針對各該案件被查獲時所查扣之毒品而言，其在Ａ案之供述係曾O別向綽號「義叔」及「憨仔」購入毒品，並非於審理中始由「憨仔」改稱「義叔」購入毒品
- 原判決認其於Ａ案中就其販賣予傅O仁之毒品來源之供述先供稱「憨仔」，後於審理時改稱「義叔」而有供詞前後不一，尚與卷內資料不符
(三) 亦應為免訴判決
- 其就原判決事實二，於107年3月27日，同時向O義叔」購入如附表二至四所示之甲基安非他命5包、含4-甲基甲基卡西酮之咖啡包及愷他命2包，本案起訴範圍原包O附表四之第三級毒品愷他命，但其在Ａ案中曾於107年4月5日販賣愷他命給曾O智，此部分經Ａ案判處其罪刑確定，此部分應為Ａ案判決既判力所及，亦應為免訴判決

三、上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑及沒收銷燬、意圖販賣而持有第三級毒品罪刑及沒收。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及理由。並對如何認定：上訴人意圖

惟查：原判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品未遂2罪部分之不當判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑及沒收銷燬、意圖販賣而持有第三級毒品罪刑及沒收
已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及理由
並對如何認定：上訴人意圖販賣而持有如附表一所示之毒品與其在Ａ案於107年3月17日販賣毒咖啡給傅O仁之事實無關，非同一案件
其意圖販賣而持有如附表二、三所示之毒品，與其在Ａ案中於107年4月5日販賣愷他命予曾O智之事實，非同一案件
其所執本件犯行為Ａ案判決既判力所及，應為免訴判決之辯解，均不可採
皆依卷內資料予以指駁及說明

四、顯非上訴第三審之適法理由

原判決敘明上訴人於警詢中就本案107年4月5日為警查獲並扣得如附表一所示含氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分之米O粉末1罐及膠囊5顆，供稱：其是於107年2月中旬，在屏東縣東港鎮嘉蓮公園內，向O義叔」購買，當時是以夾鏈袋裝毒品咖啡粉，其自己再用塑膠罐裝填，毒品膠囊是自己從購買的毒品咖啡粉以膠囊裝填等情
至Ａ案於107年7月11日為警查獲時所扣案之包O人頭馬圖案之毒咖啡3包，經綜合上訴人於Ａ案之警詢、偵訊及第一審之羈押訊問、延長羈押訊問所供述之內容，其就107年3月17日販賣予傅O仁之毒咖啡來源，或供稱「憨仔」或「義叔」前後不一，縱其販賣予傅O仁之本案毒咖啡係罐裝粉末，與查獲Ａ案時扣案之毒咖啡包裝不同，亦因其向O憨仔」購買毒品（含毒咖啡包）咖啡之次數極為頻繁，平均每月約有2次交易，其Ａ案之於107年3月17日售予傅O仁之毒咖啡，應係其該次出售前之107年3月間，所購入後旋即販售予傅O仁，與本案上訴人於107年2月中旬係向O義叔」購入之毒咖啡粉，非屬同一批購入之毒品
因認本件扣案如附表一之毒咖啡粉末非上訴人於Ａ案販賣給傅O仁後剩餘之毒品，並無不合
上訴意旨執原判決就上訴人於Ａ案供述毒品來源有前後不一，有與卷證資料不符之違誤，係憑己見所為之指摘，顯非上訴第三審之適法理由

刑事案件之所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情形，始得依接續犯關係論以包括一罪，否則仍應依其犯罪具體情節，分別依想像競合關係從一重處斷，或依數罪併罰之例予以分論併罰
而所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言，且因販賣而持有毒品之行為，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，非可任意擴張至他罪犯行
原判決敘明上訴人於107年3月27日同時販入如附表二至四所示之甲基安非他命5包、（毒）咖啡包31包、愷他命2包後，於同年4月5日凌晨4時10分許，自其中之愷他命取出少量販賣予曾O智而犯販賣第三級毒品犯行，固經Ａ案判處罪刑確定（即Ａ案之第二審判決附表一編號4），其意圖販賣而持有剩餘之愷他命行為雖為Ａ案之販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪（原判決就此部分說明因與判決確定之Ａ案有實質上一罪關係，不另為免訴諭知）
但其於107年3月27日同時販入而持有附表二、三所載甲基安非他命、（毒）咖啡包，與愷他命之毒品品項不同，其意圖販賣而販入持有甲基安非他命、（毒）咖啡包之行為，與其在Ａ案出售愷他命予曾O智之犯行間，難認係基於單一犯意接續所為，應認係犯意不同、行為態樣不同，為各自獨立之行為，應為不同之法律評價
因認上訴人意圖販賣而販入持有附表二、三之甲基安非他命、（毒）咖啡包之行為，與其於Ａ案販賣愷他命予曾O智之犯行間不生吸收犯之問題，應另行處斷
並無不合
此部分上訴意旨指摘原判決適用法則不當，係憑己見為不同法律上評價，亦非上訴第三審之適法理由

六、其上訴違背法律上之程式，應予駁回

原判決從形式上觀察，並無違背法令之處
上訴意旨置原判決之論敘於不顧，對原審採證認事之職權行使，或憑己見為法律上不同評價，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件
其上訴違背法律上之程式，應予駁回