上訴 | 第二審判決
主文
- 理 由
- 一、
均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回
- 按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之
- 是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件
- 如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回
- 二、
並無判決違法情形存在
- 本件原審審理結果，認為上訴人甲OO違背職務收受賄賂之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判適用貪污治罪條例第7條規定，論處上訴人依據法令從事公務之調查職務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑（處有期徒刑6年，褫奪公權5年）
- 從形式上觀察，並無判決違法情形存在
- 三、
上訴意旨略以：
- ㈠
有調查職責未盡之違誤
- 法務部廉O署調查員（本院按：即廉O官，下稱調查員）及檢察官於民國106年11月24日詢問、訊問（以下分別稱警詢及偵訊）林O珉時，林O珉係新入監之第四級受刑人，每週僅能接見親屬1次、30分鐘，檢察官卻允諾林O珉之父親、女友於監所以外之處所會面，有「逾越職權，給予非符合法定程序之接見利益之不當利誘」情形
- 調查員並未詢問朱O駿，卻對林O珉謊稱其所述與朱O駿不一致，而有「以不正詐術詢問」情形
- 調查員要求林O珉違背自己之意思而陳述
- 檢察官許O林O珉就所涉其他刑案可能不予偵查之不當利誘
- 以上違法情形致林O珉於休息後，全然翻異，應無證據能力
- 原判決關於此部分之論斷違反監獄行刑法及行刑累進處遇條例規定，於採證法則有違，並重大悖離程序正義
- 又林O珉於106年11月24日警詢時之精神狀況攸關其陳述是否具證據能力，原判決拒絕調取林O珉於監所之用藥紀錄，有調查職責未盡之違誤
- ㈡
事實與理由矛盾之違法
- 上訴人始終主張本件係單O借款，為短期借貸，第一審亦為相O之認定
- 且林O珉出借後至少5次以上向上訴人催討，上訴人更已提出林O珉之107年8月13日警詢錄音譯文、106年11月17日還款之清償證明、還款照片、詹O君手機微信畫面截圖等，以為印O
- 乃原判決未將上開譯文列為本件證據，就以上有利上訴人之證據亦未敘明不採之理由，於刑事訴訟法第310條第2款之規定有違，並有不依證據認定事實、事實與理由矛盾之違法
- ㈢
並違反無罪推定原則
- 上訴人於106年3、4月間向OO珉借款時，「江O月遭詐欺案」（下稱江O月案）根本尚未發生、分案（本院按：應指上訴人任O之新北市政府警察局瑞芳分局〈下稱瑞芳分局〉之分案），上訴人借款時無從知悉胡O生、邵O雲、劉O鑫涉案
- 亦即上訴人係於106年5月21日製作胡O生筆錄後始知悉邵O雲可能涉犯其中，更直至同年8月10日即新北市政府警察局汐止分局（下稱汐止分局）與瑞芳分局就江O月案協商由何O關主辦時，因汐止分局之黃O銘提供「小豬（本院按：即劉O鑫之綽號）家住瑞芳，家裡賣豬肉」情資，才知劉O鑫亦可能涉案
- 且上訴人之還款係於本案被偵辦之前
- 足見上訴人於前述借款時不可能有收賄意思，其具還款意思並有還款能力
- 林O珉亦不可能意在行賄，若意在行賄，何以會多次向上訴人催討？原判決未予釐清，任意臆測，就上訴人之前述借款與借款後就江O月案之調查進展間，有如何之對價亦未論述，逕為不利上訴人之認定，有不依證據認定事實、採證違背經驗、論理法則、判決理由矛盾之違法，並違反無罪推定原則
- ㈣
有理由不備及證據上矛盾之違法
- 依前所述，可知上訴人於106年5月21日詢問胡O生及同年6月13日劉O鑫因通緝自行到案時，因尚O知其等涉及江O月案，客觀上無從對2人製作筆錄，自無違背職務情事
- 又依胡O生之第一審陳述，可知其不知「小豬」之姓名、聯絡方式等基本情資
- 且其於犯案之初，邵O雲即叮囑若被抓不要亂講話
- 加以胡O生於106年5月21日警詢前施用海洛因，則其對於邵O雲要求其不要供出詐欺集團其他成員一事，極可能有記憶上之混亂，而誤以為係上訴人之要求
- 因此，其偵訊筆錄所載：上訴人要求其不要說到「小豬」等語，應係檢、調對於胡O生之陳述有所誤會所致
- 原審片面摘取胡O生之證詞，對以上有利上訴人之證據未敘明不採之理由，有理由不備及證據上矛盾之違法
- ㈤
推論欠缺合理性，有悖論理法則
- 上訴人與林O珉間於本件借款時均不知有江O月案，遑論知悉劉O鑫涉案
- 而劉O鑫與借款無關，並已坦承借款乙事係聽聞而來，其係因不甘被瑞芳分局抓二次，始挾怨報復，惡意提出本件檢舉，檢舉內容多為亂說等語
- 原判決未予釐清，片面摘取劉O鑫之陳述，並忽略上述有利上訴人之證據，有調查未盡及判決不備理由之違法
- 其割裂證據，單獨觀察評價，所為演繹、推論欠缺合理性，有悖論理法則
- ㈥
原判決援為論據，於法有違
- 依原判決所援引林O珉之107年8月13日警詢陳述（原判決第45頁），可知林O珉有關上訴人對劉O鑫之案件可能會給予方O之陳述，係基於臆測
- 且林O珉之陳述多係「感覺」、「臆測」之詞，無從擔保其陳述之真實，原判決援為論據，於法有違
- 四、
惟查：
- ㈠
難認是合法之上訴第三審理由
- 原判決認林O珉之106年11月24日警詢陳述，合於刑事訴訟法第159條之2規定而得為證據，已敘明該等陳述與林O珉於第一審之陳述如何不符，何以具有較可信之特別情況，且為證明犯罪存否所必要之理由（見原判決第5至8頁）
- 有關林O珉之辯護人所主張：林O珉受調查員及檢察官以「不正誘導及以詐術詢問、訊問」、「檢察官逾越其職權，給予非符合法定程序之接見利益之不當利誘」、「檢察官許O非裁量權限內之量刑減讓利益之不當利誘」、「檢察官許O就林O珉涉犯之其他刑事案件不予偵查之不正利誘」等不正詢（訊）問之影響，致錄影暫停30分鐘後供詞全然翻異等情
- 亦據第一審勘驗前述警詢錄音（影）光碟所得、負責訊問之調查員尤O恆、劉O佑及承辦檢察官之陳述，詳述何以並無施詐術詢問、未越權給予法定程序外之接見利益、許O非裁量權限內之量刑減讓利益等不正詢問之理由（見原判決第23至31頁）
- 核其論斷、說明，與卷內證據資料並無不合
- 關於林O珉106年11月24日警詢時是否因服藥而影響其精神狀況部分，原審經2度勘驗該次詢問之錄（影）音光碟後，以林O珉應訊時之精神狀況良好，詢問人員未有質疑，且陳述清楚連續，可主動表達需求，甚且可在詢問人員問完前搶先回答，並無精神狀況不佳情形，進而認上訴人之辯護人關於此部分調查之聲請，並非必要（見原判決第31至33頁），而無上訴意旨㈠所指違法情形，上訴人就原審採證之職權適法行使，依憑己見，再為指摘，難認是合法之上訴第三審理由
- ㈡
並非合法之上訴理由
- 原判決以上訴人係瑞芳分局之偵查佐，為有調查犯罪職務權限之公務員，前後2次以借款為由向OO珉索取、收受林O珉所交付之新臺幣（下同）20萬元及15萬元賄款，並因而有不製作劉O鑫等人筆錄等違反職務之犯行，已敘明其所憑之依據及憑以認定之心證理由
- 就上訴人及其辯護人所辯1.20萬及15萬元均係單O之借款，上訴人借款後才知邵O雲、劉O鑫涉犯江O月案，無從提供邵O雲或劉O鑫涉案之訊息予林O珉
- 2.由林O珉先後多次向上訴人催討欠款之事實，可印O係借款無誤
- 3.上訴人於接受調查員詢問前即已返還欠款，可見係基於返還借款之意思等節
- 亦均依卷內證據，詳予指駁、說明所辯不可採信之理由（見原判決第38至74頁）
- 上訴意旨就以上屬於原審採證認事職權，且已經原判決明白說明之事項，重為爭執，並非合法之上訴理由
- ㈢
再對照被害人江O月係於106年4月17日報案之事實（見第一審卷
- 查江O月案，花蓮縣警察局花蓮分局係於106年4月23日函送瑞芳分局辦理，後者於同年月28日收文，並於同年5月1日交由上訴人調查之事實，有「甲OO106年4月至8月承辦案件清冊」及106年5月1日之簽呈可查（見106年度發查字第35號卷第3、4頁，107年度偵字第4614號卷第126頁以下）
- 其次，依前述簽呈及瑞芳分局之相關函文，可知胡O生係涉嫌之共犯之一，瑞芳分局且已於106年5月1日即去函相關金融機構調取匯入帳戶之往來明細及提款監視畫面，並製發胡O生等共犯之通知書（見偵字第4614號卷第126頁以下）
- 再對照被害人江O月係於106年4月17日報案之事實（見第一審卷
- ㈢
即已知悉胡O生涉及江O月案，應先敘明
- 第89頁以下警詢筆錄）
- 可見上訴人於106年4月28至5月1日間，即已知悉胡O生涉及江O月案，應先敘明
- ㈣
與卷內證據不合，不可採信
- 上訴人於107年4月18日初次接受警詢時表示第一次於106年4月間，以同事急用為由向OO珉借款20萬元，約二、三週後，再藉口投資餐廳向OO珉借款15萬元（見106年度他字第1417號卷第39頁）
- 此與林O珉於106年11月7日警詢時所述：上訴人於106年4、5月間或透過周O圳（本院按：依基隆市警察局106年2月20日之移送書，周O圳、劉O鑫、林O珉等被列為共犯）或親自向其借款20萬元及15萬元，前後二次約隔2星期
- 同年月24日警詢時稱：15萬元係106年5月間出借各等語（見他字第1417號卷第124頁、第126頁反面），並無明顯不同
- 上訴人其後改稱「借款」時間為106年3月間及4月初（見107年度偵字第2525號卷內第35、36頁107年7月6日辯護意旨狀）
- O顯有意將「借款」時序往前，與卷內證據不合，不可採信
- ㈤
以上4人彼此間更頗有共犯關係
- 關於「出借」之緣由，林O珉稱：我想就是交個朋友，另外因為劉O鑫是我小弟，想說把錢借給甲OO（下稱上訴人），他可能會睜一隻眼閉一隻眼，不會處理劉O鑫詐欺案
- 或稱：我是認為出借20萬元，他就欠我一個人情，以後劉O鑫若涉案，希望上訴人可以辦輕一點
- 並稱：上訴人於106年4、5月間跟我借35萬元「之前」，曾經在瑞芳分局附近當面跟我說，他最近有辦一個胡O生詐欺案件，邵O雲、劉O鑫有牽涉，因劉O鑫是我的小弟，我就拜託上訴人只要偵辦到胡O生及邵O雲就好了，劉O鑫部分可否幫忙一下，上訴人回答說可以儘量壓下來，所以之後上訴人向O拿20萬元，我就是因為這個原因才給他，我當時也沒有打算跟上訴人要回來，15萬元部分也是我希望上訴人只辦到邵O雲及胡O生就好等語（見他字第1417號卷第14、15頁、第124頁反面）
- 又上訴人調查江O月案，雖於106年5月21日始對胡O生製作筆錄（上訴人於前述107年7月6日辯護意旨狀自承同年月14日胡O生到案製作筆錄
- 但卷內未見此筆錄），依筆錄所載亦僅「小辣椒」邵O雲涉案，未有與劉O鑫相關之指述（見他字第1417號卷第133頁以下）
- 然胡O生於警詢時稱：我指認上訴人出示之邵O雲照片後，說還有一名叫「小豬」的詐騙成員，上訴人聽到後，就跟我說我們到後面抽根菸，抽菸期間上訴人告訴我不要繼續往上供出其他詐騙成員，叫我擔起來就好，因為這樣會變成集團犯罪，罪會比較重，並告訴我供到邵O雲就好了，暗示我不要說太多，因為製作筆錄之前，上訴人帶我去抽菸時就已經暗示我不要提到除了邵O雲以外的其他詐騙成員，而且詢問題目又是上訴人設計的，所以不會讓我有提到「小豬」這位成員的機會等語（見偵字第4614號卷第59至64頁）
- 上訴人雖否認上情，然細觀筆錄之記載，胡O生實僅稱「小辣椒」涉案，並未指明真實姓名為邵O雲，但上訴人卻能立即提出邵O雲之照片供胡O生指認
- 且經勘驗106年5月21日之警詢錄音結果，更可知上訴人詢問胡O生申請相關帳戶（本院按：即胡O生出借供詐欺集團使用之部分金融機構帳戶）之用途時，胡O生原稱：「申請喔，申請就是那………那O、那O劉言……要借的，要跟我…嗯」，卻遭上訴人打斷，並表示「誰？小辣椒喔？綽號小辣椒喔？小辣椒跟你借的？」等語
- 胡O生始回稱「對」（見偵字第2525號卷第60頁反面譯文）
- 直言之，胡O生實係在上訴人主動提示下始被動供出「小辣椒」
- 併同下列事證：1.邵O雲、林O珉及劉O鑫均住居瑞芳區，胡O生亦設籍於瑞芳分局轄區內之新北市平溪區（見卷內其等筆錄之記載）
- 劉O鑫家中所設豬肉攤且在瑞芳分局旁（見他字第1417號卷第76頁反面瑞芳分局小隊長黃O碩之陳述）
- 2.邵O雲、林O珉、劉O鑫及胡O生於105至106年間，因詐欺案經相關分局移送地方檢察署偵辦、起訴，邵O雲、劉O鑫且不止一次被移送，以上4人彼此間更頗有共犯關係（見偵字第2525號卷第79至119頁之移送書、起訴書）
- 邵O雲於106年2月19日及7月21日二度入監所
- 劉O鑫於同年5月31日因詐欺案被通緝
- 上訴人於106年2月15日查詢邵O雲之「e化報案（查捕逃犯）資料」，於同年3月24日查詢林O珉之「e化報案（查捕逃犯）資料」及應O尿液採驗系統（見偵字第2525卷第120頁完整矯正簡表、他字第1417號卷第89頁通緝案件移送書、偵字第4614號卷第124、125頁）
- 3.106年8月10日，上訴人偕同小隊長黃O碩前往汐止分局就江O月案洽商時，汐止分局黃O銘提出邵O雲供出「小豬」是共犯，住在瑞芳，家中賣豬肉情資後，上訴人即說出「小豬」真實姓名為劉O鑫（見偵字第4614號卷第82頁、第一審卷㈡第351、3
- 53、
對瑞芳分局轄內之可疑犯罪人口、彼此之關係
- 357頁，黃O銘之陳述）
- 可見上訴人於106年4月底、5月初開始調查江O月案之初，至106年5月21日詢問胡O生之前，對瑞芳分局轄內之可疑犯罪人口、彼此之關係及其等動態等，已有相當之了解及掌握，或未確定邵O雲、劉O鑫涉案，亦應有一定之懷疑
- 原判決綜合上開事證，本於合理之判斷，認為胡O生及林O珉之指述可採（見原判決第73頁），而認上訴人向OO珉2度借款之前曾對林O珉透露邵O雲、劉O鑫可能涉案，均非無據
- 上訴人所辯其於106年5月21日始因詢問胡O生而知悉邵O雲涉案，更直至同年8月10日才知劉O鑫為共犯，在此之前其無從對邵、劉2人調查等語，亦與卷內事證不合
- 再者，上訴人係於106年4月28日至同年5月1日始接觸江O月案，原判決認上訴人係於同年4、5月間以借款為名向OO珉索賄、收賄，並於「借款」前即向OO珉透露案情乙節，時間上雖欠精確，然原判決已說明係因證人事後回想使然（見原判決第73頁），其認上訴人於向OO珉透露案情後，藉口「借款」向OO珉索賄、收賄，所為之認定，於時序上亦無上訴意旨所指不依證據認定事實、採證違法證據法則，證據上理由矛盾或理由不備，或有上訴意旨㈥所指之違法情形
- ㈥
並與「借款」有相當之關連或對價關係
- 上訴人雖主張本件係單O之借款，且已返還
- 林O珉亦陳稱曾多次向上訴人催討等語
- 就此，原判決已敘明上訴人辯解不可採之理由，略以：卷內證據雖多使用「借款」一詞
- 但是證據呈現者，是一位債台高築之偵查員，挖東牆補西牆已經捉襟見肘，因而動念詐欺集團份子
- 以其偵辦之案件示恩在先，攏絡住林O珉，而後逐步索賄
- 且林O珉原無取回「借款」之意
- 其後之多次催討，係因其中之25萬元是林O珉向其老板商借得
- 賄款之退還則非出於上訴人還債的意願，蓋上訴人早於106年8月已取得80萬元之銀行貸款，卻仍屢催不給，直至同年11月間，因劉O鑫懷恨提出本件檢舉，迫於東窗事發，才急忙、輾轉退回，且違反常情地刻意製造還款憑據，屬假藉借款名義索賄之貪污常見手法等語（見原判決第74頁）
- 有關上訴人「借款」後，其於調查江O月案時，暗示胡O生不要供出劉O鑫，以及諸O不調查、詢問邵O雲、劉O鑫等人之不作為行為，如何係違背職務，並與「借款」有相當之關連或對價關係，亦經原判決詳述其理由（見原判決第53至73頁）
- 至於上訴意旨㈡所指警詢錄音譯文及還款證明等證據，原判決雖未逐一指駁，因係採證其一當然捨棄其他之當然結果，於法律規定之判決不備理由之違法情形，不相適合
- 依上O明，原判決並無上訴意旨㈡㈢所指之違法情形
- ㈦
更無上訴意旨㈣所指片面摘取胡O生證詞或未敘明有利證據不採之違法情形
- 上訴人於詢問胡O生時，曾示意不要供出劉O鑫乙節，已經胡O生於106年11月23日之警詢及107年5月17日偵訊時指述明確（見他字第1417號卷第131頁反面，偵字第2525號卷第11頁反面）
- 亦即，胡O生於不同時間、不止一次，有相類之陳述
- 況胡O生就其於警詢、偵訊所述上開之情節於第一審接受詰問時雖多答稱：忘記了、不曉得、不知道等語，然亦已確認其於警詢、偵訊時曾有該等陳述（見原判決第34至36頁，第56、57頁），足見其避重就輕之陳述，難認係有利上訴人之證據，原判決未說明其取捨之理由，即與判決不備理由之違法情形不同
- 又原判決既已敘明該警詢陳述如何得為證據之理由，則原審經法定調查程序後，採為論斷之依據（見原判決第33至37頁、第54至57頁），亦不能指為違法，更無上訴意旨㈣所指片面摘取胡O生證詞或未敘明有利證據不採之違法情形
- ㈧
自非合法之上訴理由
- 本案雖由劉O鑫檢舉（見他字第1417號卷第121頁以下警詢筆錄），然原判決僅援用劉O鑫於第一審接受詰問時有關其於106年10月5日與黃O碩間LINE對話之證述，並不包含警詢或偵訊中之陳述（見原判決第59頁）
- 且劉O鑫固坦承係為挾怨報復而提出檢舉（見第一審卷㈣第46、47頁）
- 然對照劉O鑫之檢舉筆錄，所述上訴人於106年4、5月間向OO珉借款，並承諾在案件上幫忙等情，與林O珉或胡O生之陳述並無不合
- 原判決就林、胡2人所述如何可以採信既已詳述其理由
- 足見劉O鑫檢舉之動機為何O無礙於本案事實之認定，而不能認係有利上訴人之證據
- 原判決就此未敘明取捨之理由，即與法律規定判決不載理由之違法情形不同，而不能指為違法
- 上訴意旨㈤之指摘，自非合法之上訴理由
- 五、
均非合法之上訴第三審理由，應予駁回
- 綜上O明，上訴意旨所指各情，或係就原審採證認事之適法職權行使，且已經原判決明白說明之事項，依憑己見，重為爭執，或所指摘者與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不合，其餘上訴意旨則僅單O否認犯罪，並未依卷內證據具體指明原判決有如何之違法，均非合法之上訴第三審理由，應予駁回
- 據上論結
法條
- 一、 理由
- 二、 理由
- ㈡ 理由 | 上訴意旨略以
- ㈠ 理由 | 惟查
- 據上論結 據上論斷