上訴 | 第二審判決
主文
- 原判決關於乙OO部分撤銷，發回臺灣高等法院
- 其他上訴駁回
- 理 由
- 壹、
撤銷發回（乙OO）部分：
- 一、
駁回其在第二審之上訴，固非無見
- 本件原判決維持第一審論處上訴人乙OO犯販賣第一級毒品罪刑，並諭知沒收追徵之判決，駁回其在第二審之上訴
- 固非無見
- 二、
惟查：
- ㈠
其判決當然違背法令
- 有罪之判決，理由之記載前後齟齬，自屬判決所載理由矛盾，其判決當然為違背法令
- 又訊問被告，除有急迫情況經記明筆錄者外，應全程連續錄音
- 必要時，並應全程連續錄影
- 又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據
- 刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項規定甚明
- 上開規定，依同法第100條之2之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時O準用
- 故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊（詢）問筆錄所載之陳述時，應先予調查或調取該訊（詢）問過程O錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據
- 依卷證及原判決之記載，乙OO及其辯護人已主張其警詢筆錄記載部分不實，無證據能力，並請求勘驗（民國108年3月13日）警詢錄音光碟（見原審卷第313、315、477、546頁）
- 原判決理由先謂「因本院不採（乙OO警詢陳述）為本件認定事實之證據，自無庸贅論該證據之證據能力」（見原判決第2頁第26至28行），而就乙OO抗辯警詢筆錄記載不實部分，未予勘驗究明，並說明得為證據之理由，逕援引該警詢陳述為其不利之認定依據（同判決第6頁第8、9行，第9頁第25至28行），採證違法，且判決所載理由矛盾，其判決當然違背法令
- ㈡
並採為乙OO有罪之證據，自難謂適法
- 依原審筆錄所載，乙OO之辯護人稱：黃O傑（即購毒者）警詢之陳述係受警方O導，無證據能力，偵查中也是這樣等語（見原審卷第544頁），如所載無訛，似已爭執黃O傑偵查中所為供述之證據能力
- 乃原判決認乙OO及辯護人就該陳述之證據能力不爭執，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定有證據能力，並採為乙OO有罪之證據（見原判決第2頁第29行至次頁第7行、第6頁第17至24行），自難謂適法
- ㈢
對於卷內與認定事實、適用法律、罪名成O與否或對被告之利益有重大關係
- 審理事實之法院，對於卷內與認定事實、適用法律、罪名成O與否或對被告之利益有重大關係之證據，除認為不必要者外，應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎
- 如在客觀上認為應O調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，逕予判決者，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法
- 原判決引用黃O傑與綽號「萬O」（原判決及通訊監察譯文記載為劉O治，惟乙OO稱係劉O山）之（107年9月6日上午7時17分）通訊監察譯文，認乙OO若無販賣毒品犯行，殊無透過劉O治要求黃O傑不得向檢警「咬」出乙OO販毒之事，而為乙OO不利之認定，並以該通訊監察譯文為客觀對話紀錄為由，認乙OO聲請傳喚劉O山，無調查必要而未予准許（見原判決第7頁第25行至次頁第27行、第11頁第17至22行）
- 惟依理由之記載，乙OO始終否認有交代「萬O」要求黃O傑不得將其供出，辯稱僅係為惜別或詢問還款之事（同判決第8頁第14至18行），稽之該通訊監察譯文，「萬O」對黃O傑稱：「我跟你講自強（乙OO）給人抓去了你知道嗎」、「他（乙OO，下同）前兩天被人抓，在長城被人抓」、「在長城上面啊」、「他打給我，我去到大樹派出所，他只叫我打電話給你，他們不給我跟他講話嘛！他講萬O你打電話給企鵝（黃O傑）一下，就叫我打不知道打幹嘛啊」、「一定不能咬他，不管他怎樣被抓到，你講（指告訴甲OO）我講的」等語（見第3785號偵查卷第61頁背面、第62頁），倘所載無訛，似僅止於判定乙OO曾要求「萬O」聯繫黃O傑，但並未言明目的為何
- 則「萬O」指示黃O傑不得「咬」乙OO販賣毒品之事，究係出於乙OO之授意，或「萬O」擅作主張？又依卷附臺灣桃園地方法院108年度審訴字第635號刑事判決所載，乙OO因施用及持有毒品海洛因、甲基安非他命犯行，於107年9月3日在桃園市桃園區之「長城旅館」經警緝獲（見原審卷第487、488頁），則「萬O」上開所稱乙OO「在長城被人抓」之事，是否指該案？與本案之關聯性為何O何以得僅依前揭訊息表面文意遽然評定其實情，均非無疑，案關重典，自有詳予釐清、調查之必要，乙OO於原審聲請傳喚劉O山，即難謂全無調查之必要性
- 原判決未調查明晰，逕為不利乙OO之認定，自不足以昭折服，併有證據調查未盡之違法
- 三、
有撤銷發回更審之原因
- 乙OO上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於乙OO部分，有撤銷發回更審之原因
- 貳、
駁回（甲OO）部分：
- 一、
均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回
- 按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之
- 是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件
- 如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回
- 二、
有卷存資料可資覆按
- 本件原審審理結果，認定甲OO有所載之違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審論處甲OO如其附表（下稱附表）一編號1-1所示販賣第一級毒品罪刑、編號1-2至2-4所示販賣第二級毒品5罪刑（以上各罪均累犯，皆量處有期徒刑），暨諭知相關沒收追徵之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就甲OO否認犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按
- 三、
有證據調查未盡之違法
- 上訴意旨略以：㈠關於甲OO就附表一編號1-1之犯行是否自白，原判決記載矛盾，且其於原審已否認販賣毒品海洛因予葉O鑑，原判決在無積極證據下逕認其有營利意圖，有違無罪推定原則
- ㈡甲OO與葉O鑑之通訊監察譯文僅相約見面，未言及毒品種類、數量及價金，原判決採為葉O鑑供述之補強證據，採證違法
- ㈢甲OO已供出毒品來源為「小范」，並於第一審更正其址為桃園市○○區○○路XX號，然新竹縣政府警察局竹北分局（下稱竹北分局）並未依該址查證，原審亦未就此詳查有無毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用，有證據調查未盡之違法
- 四、
無適用法則不當之違法
- 犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任O主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由
- 又毒品交易之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足
- 且販賣毒品行為一向懸為厲O，販毒者為避免遭監聽查緝，以通訊工具聯繫時，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面，未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於聯繫中未明O陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據
- 原判決認定甲OO附表一編號1-1犯行，係綜合甲OO部分供述，證人葉O鑑不利於甲OO之證詞，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷葉O鑑指證甲OO確有於所載時地販賣毒品海洛因之證詞與事實相符，所為該當販賣第一級毒品罪構成要件之理由綦詳，就甲OO供稱係幫助施用或轉讓之辯詞，委無可採，亦於理由內論駁明O
- 凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以葉O鑑不利於甲OO之證言為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無所指理由矛盾、欠缺補強證據之違法
- 又：㈠卷附相關甲OO與葉O鑑間之通訊監察譯文雖未直接言及係交易毒品海洛因，惟甲OO坦認確有譯文內容之通話（見第1557號偵查卷第55頁背面、第56、72頁），自譯文之情節整體觀之，雙方對話就交易標的內容存有一定默契，僅刻意隱諱談論，客觀上非可僅依訊息表面文意遽然評定其實情，原審本於採證之職權，採信葉O鑑指證雙方係為毒品海洛因交易之證詞，認定彼等間已達成買賣該類毒品之合意，因認與甲OO被訴之該犯罪事實具有相當程度關聯性，雖非直接可以推斷甲OO之犯罪，但以此項證據與葉O鑑不利於甲OO之證言，勾稽案內其他證據資料綜合判斷，足以認定其犯罪事實，以所載通訊監察譯文為論罪之補強證據，並無不合
- ㈡販賣毒品罪之成O，以有營利為目的之賣出行為即屬成O，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成O
- 原判決就如何認定甲OO有販賣毒品海洛因營利之意圖，理由內已依卷證資料論述明O，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，論以前揭販賣第一級毒品罪，無適用法則不當之違法
- 五、
顯非依據卷內資料而為指摘
- 毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言
- 依卷證之記載，甲OO於警詢主張其販賣第一級毒品海洛因之來源係綽號「小范」之男子，並供述其住處為桃園市中壢區○○市○○路XX號（見第1557號偵查卷第65頁背面），於第一審準備程序時，已未區隔毒品種類，稱毒品上游為「小范」，並更正其址為桃園市○○區○○路XX號，第一審法院乃依甲OO之辯護人聲請，檢附該準備程序筆錄暨更正之「小范」地址，於108年8月15日向竹北分局函詢有無因甲OO之供出而查獲「小范」，嗣竹北分局於同年月22日覆稱：「本案並無因被告甲OO之供述而查獲毒品上手綽號『小范』之人」，所檢附承辦員警同（22）日之職務報告略以：甲OO供出毒品上游名稱或住處皆無法查證或查無該址等語（見第一審卷㈠第192、193、195、197、385、391、393頁），而甲OO及其辯護人對該竹北分局所為函覆之證據能力及內容，均表示「沒有意見」（原審卷第316、317、531、532頁），原判決據為判斷甲OO無上開應獲減輕或免除其刑之適用，並無不合
- 且甲OO及其辯護人於辯論終結前，俱未主張此部分尚O如何待調查之事項（見原審各次筆錄），審判長於調查證據完畢時，詢問「尚O何證據請求調查？」時，均稱「無」（同上卷第547頁），顯認無調查之必要，以事證明確，未為其他無益之調查，無所指調查職責未盡之違法
- 甲OO於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘
- 六、
自無從審酌，附此敘明
- 依上O述，甲OO上訴意旨仍置原判決所為明O論斷於不顧，而再事爭辯，或對於事實審法院職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上程式，予以駁回
- 又本院為法律審，不調查新證據，甲OO於原審判決後向本院提出所指判決書，自無從審酌，附此敘明
- 據上論結
- ，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，，判決如主文
法條
- ㈠ 理由 | 撤銷發回（乙OO）部分 | 惟查
- 刑事訴訟法第100條之1第1項
- 刑事訴訟法第100條之1第2項
- 刑事訴訟法第100條之2
- ㈡ 理由 | 撤銷發回（乙OO）部分 | 惟查 | 證據能力
- 一、 理由 | 駁回（甲OO）部分
- 三、 理由 | 駁回（甲OO）部分
- 四、 理由 | 駁回（甲OO）部分 | 論罪
- 五、 理由 | 駁回（甲OO）部分 | 論罪
- 據上論結 據上論斷
- 刑事訴訟法第395條前段
- 刑事訴訟法第397條
- 刑事訴訟法第401條