上訴 | 第二審判決
主文
- 原判決關於如其附表二部分撤銷，發回臺灣高等法院
- 其他上訴駁回
- 理 由
- 壹、
撤銷發回部分：
- 一、
駁回其此部分在第二審之上訴，固非無見
- 本件原判決關於如其附表（下稱附表）二部分，維持第一審論處上訴人甲OO犯轉讓禁藥（3罪）各罪刑併諭知沒收等之判決，駁回其此部分在第二審之上訴
- 固非無見
- 二、
惟查：
- ㈠
仍有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用
- 按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應O重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），而依藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處罪刑時，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用
- ㈡
明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列為管制之第二級毒品 |基於轉讓第二級毒品之犯意 |明知甲基安非他命為禁藥 |明知為禁藥」之主觀認識
- 原判決關於附表二部分之事實係認定：甲OO明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列為管制之第二級毒品，依法不得轉讓
- 詎甲OO基於轉讓第二級毒品之犯意，在如附表二所示時間、地點，以附表二所示之方式，轉讓重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予江O賢及簡O鴻（均為成年人，見原判決第2、34、35頁）
- 並未認定甲OO有「明知甲基安非他命為禁藥，而轉讓」之犯罪構成要件事實，且於理由欄謂「被告要轉讓及受讓者要施用的就是第二級毒品甲基安非他命，至於是否為衛O福利部要公告管制之禁藥，根本非被告所關切，甚且不在被告認識在內」（見原判決第11頁）
- 則甲OO究竟有無「明知為禁藥」之主觀認識，及其所轉讓之甲基安非他命數量，是否未達法定應O重其刑之一定數量，均有不明
- 事涉其所為是否符合藥事法第83條第1項規定之犯罪構成要件，自應詳予調查審認，俾為法律適用之依據
- 原審未予調查認定，遽謂其係犯轉讓禁藥罪，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法
- ㈢
自應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用
- 依卷附筆錄記載，甲OO於偵查及審理中，均承認有如起訴書所載之轉讓禁藥事實（見108年度聲羈字第68號卷第51頁、第一審卷第121頁及原審卷第146、219至224頁）
- 如甲OO此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，依前揭說明，自應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用
- 三、
有撤銷發回更審之原因
- 上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於附表二部分，有撤銷發回更審之原因
- 貳、
上訴駁回部分：
- 一、
均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回
- 按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之
- 是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件
- 如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回
- 二、
本件上訴意旨略以：
- ㈠
上訴人乙OO部分：
- 原判決附表一之㈡編號2至4、6、8所示部分，被告於民國108年4月18日偵查中並未自白
- 於乙OO聲請法院羈押時，雖坦承羈押聲請書所列部分犯罪事實，但有部分說詞與購買者連O東所述不符，足見被告在偵查中並未自白全部販賣第二級毒品予連O東之事實
- O原審裁判時，毒品危害防制條例第17條第2項規定已修正施行，自應適用該修正後之裁判時法
- 原判決依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，有適用法則不當之違法
- ㈡
被告部分：
- 其各次販賣第二級毒品之金額甚低，獲利無幾，販賣時間集中於108年1月11日至同年4月11日之間，販賣對象僅有4人，足認其惡性非重大，因家境清寒，交友不慎，迫於生活，致涉犯行，已誠心悔過，客觀上足以引起一般同情，應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用
- 原判決之量刑過重，與罪刑相當原則及比例原則不符
- 三、
依據卷內資料予以說明
- 惟查：原判決撤銷第一審關於其附表一之㈡編號2至4、6、8部分之不當判決，改判仍論處被告犯販賣第二級毒品（5罪）各罪刑併諭知沒收等
- 維持第一審論處其販賣第二級毒品（11罪）及共同販賣第二級毒品（1罪）各罪刑併諭知沒收等之判決，駁回其此部分在第二審之上訴
- 已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由
- 並對如何認定：被告於偵查中就附表一之㈡編號2至4、6、8部分，均坦承犯行，復於第一審及原審自白此部分之犯罪，應依修正前毒品危害防制條例17條第2項規定減輕其刑，依據卷內資料予以說明
- 四、
亦不影響已有於偵查及審判中自白之效力
- 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
- 而自白之方式，不以出於主動為必要，經由偵、審機關之推究訊問而被動承認者，亦屬之
- 於上開規定修正前，法院實務見解認本條項之自白，不以始終自白者為限，只要被告於偵、審中各曾有自白之事實，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已有於偵查及審判中自白之效力
- ㈠
判斷被告有無於偵查中自白，尚無不合
- 本件起訴時為109年5月17日，係上開規定修正後施行之前，關於偵查中被告有無自白，應比較新舊法之規定
- 原判決依最有利於行為人之修正前見解，判斷被告有無於偵查中自白，尚無不合
- ㈡
則原判決認被告就此部分於偵查中已有自白，並無違誤
- 依卷附筆錄記載，被告於108年4月18日偵查中，就乙OO訊以：你是否有販賣（甲基）安非他命予連O東？其答：有（見108年度偵字第6355號卷第465頁），且其於偵查中法院羈押訊問時，亦坦承有羈押聲請書所列之犯罪事實（含附表一之㈡編號2至4、6、8部分，108年度聲羈字第68號卷第51頁）
- 則原判決認被告就此部分於偵查中已有自白，並無違誤
- ㈢
而依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，於法無違
- 原判決以被告於偵查中就附表一之㈡編號2至4、6、8部分，均有自白，且於新法施行後之第一審及原審，亦皆有自白，而依刑法第2條第1項規定，比較新舊法後，適用最有利於行為人之法律，而依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，於法無違
- 五、
自屬裁量權之適法行使，尚難指為違法
- 刑法第59條之酌量減輕其刑及刑之量定，均屬事實審法院得依職權裁量事項
- 依被告犯販賣第二級毒品罪達17次之犯罪情狀，難認有何顯可憫恕之處，原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，核無違誤
- 原判決就撤銷改判部分，以被告之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑
- 就維持第一審判決之其他販賣第二級毒品部分，說明第一審判決以被告之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，尚屬妥適，而予維持
- 均未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義或裁量濫用，自屬裁量權之適法行使，尚難指為違法
- 六、
皆違背法律上之程式，均應予駁回
- 上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭執或爭辯，並對原審採證認事、量刑及其他得為裁量之職權行使，以自己之說詞指摘原判決違法，與首述法定上訴要件不符
- 被告此部分及乙OO之上訴，皆違背法律上之程式，均應予駁回
- 據上論結
- ，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文
法條
- ㈠ 理由 | 撤銷發回部分 | 惟查
- 藥事法第83條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- ㈡ 理由 | 撤銷發回部分 | 惟查 | 論罪
- 毒品危害防制條例第2條第2項第2款
- 藥事法第83條第1項
- ㈢ 理由 | 撤銷發回部分 | 惟查 | 論罪
- 藥事法第83條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 一、 理由 | 上訴駁回部分
- ㈠ 理由 | 上訴駁回部分 | 本件上訴意旨略以 | 上訴人乙OO部分
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第2條第1項前段
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- ㈡ 理由 | 上訴駁回部分 | 本件上訴意旨略以 | 被告部分
- 四、 理由 | 上訴駁回部分
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- ㈢ 理由 | 上訴駁回部分
- 五、 理由 | 上訴駁回部分
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 刑法第57條
- 刑法第57條
- 據上論結 據上論斷
- 刑事訴訟法第395條前段
- 刑事訴訟法第397條
- 刑事訴訟法第401條