非常上訴 | 第一審判決
主文
- 原判決關於甲OO部分撤銷
- 甲OO共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月，扣案如附表編號14所示之物沒收銷燬
- 扣案如附表編號16所示之物沒收
- 理 由
- 壹、
以資糾正及救濟」等語
- 非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文
- 又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第181號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查
- 倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令
- 又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成O要件
- 而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論
- 如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號、101年度台非字第46號判決意旨參照）
- 二、被告甲OO前因毒品、竊盜等案件，經臺灣高雄地方法院以101年度聲字第506號裁定應執行有期徒刑6年2月確定，發監執行後，於民國106年1月20日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿日預訂為106年8月19日
- 然被告於假釋期間之106年7月18日及同月27日，因故意再犯違反毒品危害防制條例罪，經臺灣高等法院高雄分院以108年度上訴字第171號判處有期徒刑7年7月（2罪），定應執行刑為有期徒刑8年2月，於108年8月7日判決確定
- 復經法務部於108年11月13日以法授矯教字第00000000000號函撤銷假釋，由臺灣高雄地方檢察署將被告發監執行殘刑，有被告前案紀錄表、法務部矯正署臺東監獄泰源分監報請撤銷假釋報告表、各該判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函及執行指揮書附卷可佐，故被告首開案件尚未執行完畢
- 三、本件被告於108年3月13日因犯販賣第一級毒品罪案件，經臺灣橋頭地方法院以108年度訴字第372號判決，認被告前揭毒品、竊盜等案件定刑後，執行案件假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，而諭知累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑
- 則該判決以被告前受徒刑執行完畢、於5年內再犯而諭知累犯並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法
- 案經確定，且於被告不利
- 四、爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語
- 貳、
本院按： |據上論斷
- 判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文
- 刑法累犯之成O，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為要件，故有期徒刑如尚未執行完畢，或未經一部之執行而赦免以前，故意再犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第47條累犯之規定加重其刑，否則，即有適用法則不當之違背法令
- 又所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論，如其為二以上有期徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期，亦應合併計算，必於該期間內，未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第79條第1項、第79條之1第1項、第3項之規定自明
- 被告甲OO前因犯毒品、竊盜等罪案件，分別經法院判刑確定，嗣經臺灣高雄地方法院以101年度聲字第506號裁定應執行刑為有期徒刑6年2月確定（下稱甲案），發監執行後，於民國106年1月20日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿日為106年8月19日
- 然被告分別於假釋並付保護管束期間之106年7月18日及同月27日，因故意再犯違反毒品危害防制條例2罪，經臺灣高等法院高雄分院以108年度上訴字第171號判處有期徒刑7年7月（共2罪），並定應執行刑為有期徒刑8年2月，於108年8月7日判決確定（下稱乙案）
- O務部乃依O於108年11月13日以O授矯教字第00000000000號函撤銷被告甲案之假釋，由臺灣高雄地方檢察署將被告發監執行殘刑，有被告前案紀錄表、O務部矯正署臺東監獄泰源分監報請撤銷假釋報告表、各該判決書、裁定書、O務部撤銷假釋函及執行指揮書附卷可佐，故被告所犯甲案所處之徒刑尚未執行完畢
- 本件被告於108年3月13日因犯販賣第一級毒品罪案件，經臺灣橋頭地方法院以108年度訴字第372號審理（下稱丙案），因被告所犯之甲案業經撤銷假釋，該案原所定應執行之刑，既尚未執行完畢，而仍應執行殘刑，依照前開說明，本件被告所犯丙案並不構成累犯
- 原審未察，遽認被告前揭甲案假釋期滿未經撤銷，該案所定之應執行刑以已執行完畢論，而於丙案認定被告符合累犯之要件，並於判決內說明除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，就其餘法定刑部分加重其刑，因而適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、同條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，論被告以共同販賣第一級毒品罪，並依累犯規定加重其刑後，再依刑法第59條規定酌減其刑量處有期徒刑7年7月，則原判決關於累犯部分自有適用法則不當之違法
- 案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，另行判決如主文第2項所示之刑，並諭知如同原判決所宣告之沒收及沒收銷燬，以資救濟
- 據上論結
- ，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款但書，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、同條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文
- 罪名法條
- 原審未察，遽認被告前揭甲案假釋期滿未經撤銷，該案所定之應執行刑以已執行完畢論，而於丙案認定被告符合累犯之要件，並於判決內說明除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，就其餘法定刑部分加重其刑，因而適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、同條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，論被告以共同販賣第一級毒品罪，並依累犯規定加重其刑後，再依刑法第59條規定酌減其刑量處有期徒刑7年7月，則原判決關於累犯部分自有適用法則不當之違法
法條
- 壹、 理由
- 刑事訴訟法第378條
- 刑法第47條
- 刑事訴訟法第379條第10款
- 刑法第47條第1項
- 刑法第47條第1項
- 刑事訴訟法第441條
- 刑事訴訟法第443條
- 司法院大法官會議釋字第181號解釋
- 最高法院100年度台非字第323號，101年度台非字第46號判決意旨參照
- 貳、 理由 | 據上論斷
- 刑事訴訟法第378條
- 刑法第47條
- 刑法第79條第1項
- 刑法第79條之1第1項
- 刑法第79條之1第3項
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第18條第1項前段
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第11條
- 刑法第28條
- 刑法第47條第1項
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 據上論結 據上論斷
- 刑事訴訟法第447條第1項第1款
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第18條第1項前段
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第11條
- 刑法第28條
- 刑法第59條