判決書 X 光化

一、均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回

按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回

二、依接續犯關係

本件原審經審理結果，認定上訴人甲OO（原名邱O銘）、乙OO、丙OO（原名陳O凱）、丁OO（以上4人，下稱上訴人等4人）有原判決事實欄（下稱事實欄）所載3人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）之犯行明確，因而撤銷第一審所為諭知其4人均無罪之判決，依接續犯關係，改判皆論處上訴人等4人以刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪刑
已詳述其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按

三、上訴人等4人上訴理由

㈠乙OO、丙OO共同上訴意旨略以：
- ⒈ 逕為不利於伊2人之認定，殊有欠妥
  - 原判決既認定上訴人等4人對被害人吳O英加重詐欺取財，惟對於伊2人究如何與甲OO及丁OO共同謀議，並為實施犯罪之分工，理由內未予說明憑以認定之依據，已有欠備
  - 又依原判決所認定上訴人等4人共同施用詐術之方式有三，即無履行契約之真意，卻佯稱有客戶要購買骨灰罐且要求加工
  - 又向吳O英佯稱至善禮儀企業社（下稱至善禮儀社）同意先行支付訂金，以代吳O英墊付骨灰罐之加工費用
  - 及於交貨當日經驗貨結果，指稱有5個白玉骨灰罐破損等情
  - 然據吳O英指稱其係被詐欺新臺幣（下同）111萬元之加工費用，準此，則於吳O英交付111萬元款項時，本件詐欺行為已既遂，則伊2人又如何再對吳O英施以偽稱其商品有瑕疵之詐術？原判決未察，逕為不利於伊2人之認定，殊有欠妥
- ⒉ 與伊2人簽訂之買賣契約間究有何因果關係
  - 原判決既認定上訴人等4人無履行契約之真意，然所謂「契約」究係何O指？卻未予敘明，且與吳O英交付111萬元加工費用予甲OO，係其與甲OO間之承攬契約，與伊2人簽訂之買賣契約間究有何因果關係存在？況該買賣契約之當事人為乙OO所經營之至善禮儀社，至善禮儀社是否另覓得轉售對象，與吳O英無涉，自無對之施用詐術可言
  - 亦即上訴人等4人之犯罪型態究係「締約詐欺」或「履約詐欺」？原判決事實未予認定，理由亦未說明其依據，顯有不當
- ⒊ 遽為不利於伊2人之認定，亦有可議
  - 依卷附證據資料，尚無法證明乙OO未支付訂金110萬元予甲OO，及於民國106年1月16日驗貨當日未有5個白玉骨灰罐破損
  - 原判決未察，徒以乙OO及甲OO就支付該110萬元之時間等細節供述不一，及吳O英所陳暨上訴人等4人所供驗貨當日之過程O甲OO之反應及證人石O輝、林O雪之證述，遽為不利於伊2人之認定，亦有可議
- ⒋ 自有應於審判期日調查之證據而未調查之欠當
  - 原判決既質疑甲OO僅係將吳O英原來所購買之17個骨灰罐分2次寄存，而非因上開5個骨灰罐破損而新購加工補足，卻未依職權至現場履勘調查，並請專業人員鑑定寄存之2批骨灰罐石材紋路是否相同，以查明實情，逕為伊2人不利之認定，自有應於審判期日調查之證據而未調查之欠當
- ⒌ 亦有欠備及未受請求之事項而予以判決之違誤云云
  - 原判決認定之本件犯罪所得為111萬元，顯與檢察官起訴之犯罪所得102萬5,000元相異，理由卻未說明其依據，亦有欠備及未受請求之事項而予以判決之違誤云云
㈡甲OO上訴意旨略以：
- ⒈ 逕論伊以共同正犯，實有失當
  - 伊僅係單O仲介，並未介入至善禮儀社與吳O英簽訂買賣契約之協議，其餘如有無覓得客戶、是否加工，及至善禮儀社或乙OO、丙OO等有無履約能力等，均非伊所能得知，亦與伊O關
  - 何況一般坊間買賣靈（納）骨塔位之犯罪手法，均無實際再去加工之情，但本件伊受吳O英委託於骨灰罐為加工，而收取每個骨灰罐加工費用13萬元，係利O合不合理之問題，亦無法據此認定伊O參與本件加重詐欺取財犯行，原判決未察，逕論伊以共同正犯，實有失當
- ⒉ 遽為不利於伊之認定，自有欠妥云云
  - 至善禮儀社、乙OO確有支付分擔加工部分之費用即110萬元予伊
  - 伊亦先後於106年1月26日、3月1日、3月23日、6月3日各匯款10萬元（共計40萬元）至乙OO之配偶嚴O欽所有板信商業銀行帳戶內，係因負責吳O英違約之和解賠償金
  - 而本件確實有骨灰罐缺角破損，伊發現該瑕疵後，亦重新購買更換並請證人石O輝重新製作，證人林O雪之證述，尚無法證明上開骨灰罐於運送至驗貨現場時仍完好無缺
  - 原審未予詳察釐清卷內證據，遽為不利於伊之認定，自有欠妥云云
㈢原判決未予敘明其理由，顯有違誤云云
- 丁OO上訴意旨略以：伊只是華克資產管理有限公司（下稱華克公司，登記名義負責人為張O顯，業經檢察官不起訴處分確定）之業務人員，於本件買賣過程O，僅有電詢吳O英商談出售骨灰罐乙事，且代華克公司向其收取骨灰罐加工費用，並未參與骨灰罐加工業務或簽訂買賣契約等情，已經吳O英分別於偵訊及第一審審理時證述明確，就此有利於伊之證據何以不足以採信，原判決未予敘明其理由，顯有違誤云云

四、自不容任意指摘為違法

按犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其證據取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由
本件原判決係綜合全案辯論意旨及調查證據所得，依憑上訴人等4人在偵查及法院審理時所為不利於己之供述，證人即被害人吳O英、吳O英之夫林O明、石O輝、林O雪所為不利於上訴人等4人之證述，佐以卷附如原判決第7至9、24、27、32頁所載之相關證據資料，並說明依卷內證據資料顯示：⑴查無客戶欲購買本件骨灰罐等商品及要求骨灰罐須加裝內膽、雕刻心經、鑲鑽、貼金箔情事
⑵上訴人等4人亦未備有尾款1,535萬元供履約
⑶乙OO、丙OO並未支付訂金110萬元予甲OO
⑷倘丁OO對於上開施用詐術行為均不知情，何以就本件骨灰罐交易之洽談、簽署契約、交貨、驗貨，及佯以骨灰罐有破損為由拒絕履行契約等重要施用詐術之階段，均在場與聞O理
⑸石O輝、林O雪並未接獲任何受託加工完成送至至善禮儀社後有骨灰罐破損瑕疵之反映或要求說明、賠償之情形，可徵本件於106年1月16日交貨當日並未查驗出其中5個白玉骨灰罐有破損狀況
⑹吳O英於交貨當日簽署第2份買賣契約之目的，係續行出售而補足17組骨灰罐，則吳O英已無須支付違約金，則甲OO又何需代吳O英給付違約金予至善禮儀社？顯見事後甲OO與乙OO分別以華克公司、至善禮儀社名義簽署之卷附和解協議書，僅係上訴人等4人為求脫罪，掩飾犯罪所得分贓之卸責飾詞，故甲OO匯款予乙OO共40萬元部分應為其等犯罪所得之分配等情，足見上訴人等4人自始即無履行契約之意思，其等主觀上顯具有詐欺取財之故意，且有犯意聯絡、行為分擔至明，而認定上訴人等4人有事實欄所載之加重詐欺取財犯行，已載敘所憑之證據及憑以認定之理由
另就上訴人等4人於原審所辯何以均係卸責之詞而不足以採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁及剖析論述其取捨之理由（見原判決第5頁至33頁）
所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，且無悖於論理法則與經驗法則，自不容任意指摘為違法

五、係指與待證事實具有重要關係

按刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，且在客觀上確為法院認定事實適用法律基礎而有調查必要者而言，若所欲證明之事項已臻明瞭，即屬欠缺調查之必要性，法院未為無益之調查，自難謂於法不合
原審以上訴人等4人確有本件被訴加重詐欺取財犯行，相關事證已調查至臻明確，並無為其他無益調查之必要，因而未至骨灰罐寄存現場履勘調查，並請專業人員就寄存之2批骨灰罐石材紋路是否相同加以勘驗鑑定，依上述說明，尚難遽指為違誤，自不得執此指摘原判決違法而據為第三審上訴之適法理由

六、而未予採納，亦無違誤

依刑法第38條之1之立法理由五之㈢：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成O、利O，均應沒收」，亦即有關犯罪所得之沒收係採總額原則，不扣除成O
原判決因認檢察官起訴書所列之犯罪所得，已扣除本件17個骨灰罐之加工成O，於法未合，而未予採納，亦無違誤

七、均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合

上訴人等4人上訴意旨仍執於原審所辯相同各詞而否認其等有本件加重詐欺取財犯行，指摘原判決有適用法則不當及未依職權調查證據之違誤云云，經核係持已為原判決指駁之陳O再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權適法行使，任意爭執，或就不影響判決結果之枝節事項，徒以自己之說詞，對相同證據為不同評價，任指為違法，或請求再為調查證據，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合

八、故本院已無從審酌，附此敘明

綜上，應認本件上訴人等4人之上訴為違背法律上之程式，均予以駁回
又甲OO、乙OO、丙OO上訴意旨另執其等於原審判決後之110年1月4日，業與吳O英達成和解，並1次給付70萬元，經吳O英同意法院給予緩刑之機會等詞，請求緩刑宣告乙節，因本件係程序判決，故本院已無從審酌，附此敘明