上訴 | 第二審判決
主文
- 原判決關於甲OO、乙OO、丙OO、丁OO、戊OO部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院
- 理 由
- 一、
犯修正前銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑及相關沒收暨追徵之宣告，固非無見
- 本件原判決撤銷第一審論處上訴人甲OO、乙OO、丙OO、丁OO、戊OO（下稱甲OO5人）共同法人行為負責人，犯（修正前）銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑部分之判決，改判仍論處甲OO5人共同法人行為負責人，犯修正前銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑及相關沒收暨追徵之宣告，固非無見
- 二、
苟與待證事實有重要關係
- 當事人聲請調查之證據，苟與待證事實有重要關係，在客觀上有其調查之必要者，事實審即應依法詳加調查，倘未予調查，即屬應O審判期日調查之證據未予調查之違背法令
- 甲OO提出第二審上訴之上訴理由狀，已陳明乙OO、丙OO曾供承為求成會之假象，故意擴充車數及領取高額獎金，不惜假冒他人名字，假冒名單O達455件，造成所載會數遠大於實際會數，並膨脹本件之收受款項等語（見原審卷㈠第197、199頁），並與辯護人當庭指稱其經手之會員僅3百餘人，犯罪所得僅新臺幣（下同）2千餘萬元，其餘會款係由乙OO、丙OO簽收或大量冒用人頭領取，與其無關等語（原審卷㈤第16、27、38、42、56、58頁）
- 經查：㈠、原判決認定甲OO5人與林O華（業經判決有罪確定）等人共計招募如附表4所示「散會」之會員共計40組，總計960人，並因而取得如附表5所示「散會」之會款共計5,298萬7,250元等情（見原判決第6頁第26至28行、第45頁第11至13行），僅說明係依據乙OO遭查扣之京鉅員工聯誼會（散會專案）合會簿、京鉅繳款收據、慈德宮互助聯誼會（散會專案）合會簿、隨身碟所儲存之「散會」電子檔案等資料及本案之被害人、告訴人所提出之相關證據整理而成（見原判決第44頁第23至28行）
- 惟依附表7（扣案證物及卷內資料所查得之散會繳款收據）所示，未見第1、4、6、16、21、22、26、35車及KDl30313E組之繳款收據
- 又本件散會每車（或組）不含會首共有24個會員名額，附表7雖列有2、3、5、7至15、17至20、23至25、27至34、36至38車及KDl30415H組之繳款收據，但均未臻齊全
- O以得以據此為上開事實之認定，未見原判決為補充說明
- ㈡、原判決雖敘明京鉅開發有限公司（下稱京鉅公司）本案吸金之款項，係存入甲OO使用之戊OO及不知情之鍾O華銀行帳戶，上開帳戶內吸金之款項，甲OO有處分權，應認均為甲OO之犯罪所得（見原判決第55頁第9至10、18至19行）
- 惟依附表8（京鉅公司以「30A及50A專案」吸收資金之金額）繳款方式欄之記載，有匯款至丁OO國泰世華銀行帳戶者（編號2、3），有交付現金予乙OO（即徐O勵）者（編號5、28至30），有匯款至乙OO國泰世華帳戶者（編號7、13、19、22至23），有未記載繳款方式者（編號1、4、8、26、31），均非交由甲OO本人或匯入戊OO或鍾O華之銀行帳戶
- 佐以甲OO證稱：林O華是公司會計，她負責收受會員繳納的會款及發放利息（見第一審卷㈢第218頁）
- 戊OO稱：繳款有用現金，有用匯款，如果是現金會給林O華，匯款部份是匯到彰銀，丁OO的工作是負責收費，會計林O華收到錢後會把款項交給丁OO保管（見第2004號偵查卷㈠第105、106頁）
- 證人趙O雯證稱：我有參加京鉅公司50A專案，投資250萬元，當時乙OO給我戊OO、乙OO2個名義的匯款帳號，並表示匯哪一個帳號都可以，我最後匯到乙OO的帳號（同上偵查卷㈡第160頁反面）
- 證人謝O芝證稱：我是自行拿投資款到京鉅公司給乙OO等語（見警詢卷㈡第73頁反面）
- 以上各節，如果屬實，甲OO上訴意旨所指乙OO、丙OO假冒他人名字造成所載散會會數遠大於實際會數，其犯罪所得僅2千餘萬元等語，似非無稽，且30A及50A專案吸收資金，似非均匯入戊OO或之鍾O華銀行帳戶
- 本件附表4、8所示會員是否有遭冒名？是否均有繳款？所繳款項流向如何？究由何O收取？是否均有開立收據？實情如何，尚有未明，攸關本件違法吸金之規模及甲OO5人犯罪所得之沒收，亦為原判決據為量刑標準之一
- 然原判決就甲OO上開部分之辯解，恝置不論，對於上開疑義，亦未為必要之釐清及說明，有證據調查職責未盡及理由不備之違法
- 三、
自有調查職責未盡及理由欠備之違誤
- 按銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務
- 同法第29條之1則規定以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論
- 違反者，綜觀銀行法之規定，視自然人犯之或法人犯之而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰
- 法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4，對該法人科以罰金刑
- 又同法第125條第3項規定所指之行為負責人，既於「負責人」之前，另標示「行為」等字，藉之限制受罰負責人之範圍，足徵其並非單純因法人有違法經營收受存款業務之行為，即基於法人負責人身分而受罰，尚須其就法人違法經營收受存款業務，參與決策、執行，而透過支O能力，使法人犯罪，方屬該規定科處刑罰之行為負責人
- 又所謂「負責人」，依公司法第8條規定，除指無限公司、兩合公司之執行業務或代表公司之股東，有限公司、股份有限公司之董O外，尚包括「經理人」、清算人或臨時管理人、股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，其等在執行職務範圍內，均為公司負責人
- 至於其他知情而參與犯行之法人其他從業人員，則依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯
- 依原判決事實之認定：甲OO、乙OO、丙OO、丁OO，前因加入京埠開發有限公司（下稱京埠公司）及京旺開發有限公司（下稱京旺公司）所經營之「慈德宮互助聯誼會」（京埠公司、京旺公司違反銀行法部分，皆經法院另案判處罰金確定），均認上述互助聯誼會之吸金模式有利可圖，乃推由甲OO擔任京鉅公司之董O長，負責綜理互助會相關制度之制訂、設計製作文宣、於開標現場上臺致詞及運用吸收之資金，乙OO、丙OO則均擔任京鉅公司之副總經理，乙OO負責於開標現場上臺主持、講解互助會制度、招攬會員、發放標金及利息等工作，丙OO負責講解互助會制度、招攬會員及參與開標等工作，丁OO則先後擔任副總經理、總經理，負責統籌財務事宜、開標現場上臺主持、發放標金及利息等工作，另戊OO則擔任京鉅公司行政經理，負責互助會之會首及會務行政庶務工作，並提供其所申設之彰化商業銀行臺中分行帳戶供互助會會員匯款之用，且在開標現場協助會場布置、事後收拾整理事宜，而為本件違法吸金之犯行等情，並引據甲OO證述：「我就出10萬元成立京鉅公司，徐O勵、李O翰（即丙OO）、丁OO都沒有出錢，我們四個人同意、都O京埠公司方案來經營京鉅公司…（李O翰、丁OO的角色？）幾乎都是李O翰在做主，但是實際會發言的是徐O勵…丁OO的人脈不錯，他有實際負責京鉅公司的財務
- 我後來轉做其他投資，實際經營交給丁OO」、「公司成立時我是當然的負責人、丁OO是副總，徐O勵一進來就是業務部副總…丁OO、乙OO、丙OO有獨立的辦公室…所有的業務制度全部都是乙OO、丙OO他們兩個製作出來O，那時我還靠他們進來O業績，實際上是他們2個人在經營」（見原判決第18頁末行至20頁第8行）
- 丁OO證稱：「（業務部是徐O勵跟李O翰，所以徐O勵、李O翰他們是業務部的什麼職位？）2個都是副總經理…戊OO是行政工作人員，負責一般的行政採購及會場佈置」、「（京鉅公司參加散會、30A專案、50A專案的會員，大部分是誰招募過來O？）由業務部的李O翰與徐O勵負責，他們下面有一些如經理、副理由他們去招募會員」（原判決第21頁第3至5、9至10行、第23頁第26至29行）
- 戊OO證稱：「甲OO、徐O勵，李O翰、丁OO參加美滿人生互助聯誼會投資方案、規劃、決策、宣O及執行相關業務…散會、『30A』、『50A』專案是李O翰、徐O勵等人在講解給會員聽，會員是徐O勵、李O翰找的…徐O勵是副總」（見原判決第25頁第23至25、28行至次頁第1行、第15行）
- 證人謝O芝證述：「甲OO是京鉅公司的負責人，徐O勵是京鉅公司的副總，但她與甲OO是京鉅公司的實際負責人
- 李O翰是徐O勵的配偶，也是京鉅公司的副總，主要是負責業務管理」（原判決第29頁第10至13行）
- 證人陳O紅證述：京鉅公司員工有董O長甲OO、經理兼會首戊OO、業務部副總乙OO、丙OO、總經理兼財務長丁OO等語（原判決第30頁第7至9行），資為判斷所憑之部分論據
- 倘若無訛，甲OO為京鉅公司董O長固為公司負責人無誤，乙OO、丙OO、丁OO、戊OO（下稱乙OO4人）既分別擔任副總經理、總經理或行政經理，揆之前開說明，乙OO4人是否屬於京鉅公司之業務負責人？即非無疑，究竟實情如何，攸關是否為「法人之行為負責人」，或僅係與「法人之行為負責人」共同實行犯罪行為之「其他從業人員」，影響其等成立修正前銀行法第125條第1項、第3項之罪名，以及有無刑法第31條第1項但書減輕其刑等規定之適用，而有調查、釐清之必要
- 乃原判決未予逐一調查明白，遽謂乙OO4人非屬修正前銀行法第125條第3項之法人行為負責人，並有刑法第31條第1項但書減刑規定之適用，自有調查職責未盡及理由欠備之違誤
- 四、
亦應一併注意及之，附此敘明
- 以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上開違法，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於甲OO5人部分均有撤銷發回更審之原因
- 又民國93年2月4日修正公布之銀行法第125條第1項後段增訂「（違反第29條第1項規定者）其犯罪所得達1億元以上」之規定，作為同條項前段非法經營銀行收受存款業務罪之加重處罰條件，且上開「其犯罪所得達1億元以上」之規定，復於107年1月31日依司法實務見解修正公布為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上」，係指犯罪行為人共同違法經營銀行業務所收受之存款或吸收之資金數額
- 至於同法第136條之1關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）財物之沒收，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有之財物，使其無法享受犯罪成果
- 可見，銀行法上揭關於「犯罪所得」或「因犯罪獲取（或所得）之財物或財產上利益」之規定，於該法第125條第1項後段之規定而言，係指犯罪規模之加重處罰條件
- 而該法第136條之1之規定，則係指應宣告沒收之範圍，兩者所處體系脈絡與定位O別，其涵意亦有不同
- 原判決理由引據司法院院字第2140號關於犯罪所得沒收之解釋意旨，供為比較銀行法第125條第1項修正前後之規定是否有利於行為人之論據（見原判決第46頁第9至16行），似與銀行法第136條之1規定相O淆，案經發回，亦應一併注意及之，附此敘明
- 據上論結
- ，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文
法條
- 一、 理由
- 銀行法第125條第1項前段
- 銀行法第125條第1項前段
- 三、 理由
- 銀行法第29條第1項
- 銀行法第29條之1
- 銀行法第125條第1項
- 銀行法第125條第3項
- 銀行法第127條之4
- 銀行法第125條第3項
- 公司法第8條
- 刑法第31條第1項
- 銀行法第125條第1項
- 銀行法第125條第3項
- 刑法第31條第1項
- 銀行法第125條第3項
- 刑法第31條第1項
- 四、 理由 | 新舊法
- 銀行法第125條第1項後段
- 銀行法第136條之1
- 銀行法第125條第1項後段
- 銀行法第136條之1
- 銀行法第125條第1項
- 銀行法第136條之1
- 司法院院字第2140號關於犯罪所得沒收之解釋
- 據上論結 據上論斷