上訴 | 第一審判決
主文
- 事 實
- 一、
明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品 |基於販賣第二級毒品之犯意聯絡
- 甲OO及王O銘（業經原審判決判處罪刑確定）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，分別為以下犯行：
- ㈠
依約前往甲OO與王O銘之前開居O取得所購買之甲基安非他命4公克而完成毒品交易
- 王O銘於民國109年3月8日凌晨4時45分至5時52分許，透過社群網站「臉書（FacXXX）」帳號「王O霖」與王O祥傳送訊息，雙方達成第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）3公克、新臺幣（下同）4,000元之毒品交易合意，王O祥旋於同日上午6時9分9秒許，將毒品價金4,000元匯款至甲OO申設之中國信託商業銀行帳戶（帳號：000-000000000000號，下稱本案帳戶）內，甲OO即於同日上午10時43分許至晚間6時21分許，透過其臉書帳號「ZhaXXX」與王O祥洽定毒品交易地點為甲OO與王O銘共同位於新北市○○區○○路XX號4樓之居O，王O祥則於同日晚間6時21分後之某時，依約前往甲OO與王O銘之前開居O取得所購買之甲基安非他命4公克而完成毒品交易
- ㈡
並將前開甲基安非他命17.5公克攜至新北市新店區安和路3段某處轉交予劉O辰而完成毒品交易
- 王O祥之友人劉O辰（綽號劉辰辰）欲購買17.5公克（半台）之甲基安非他命，乃透過王O祥（無證據證明王O祥共同參與此部分販賣第二級毒品犯行）於109年3月10日上午6時59分至8時17分許與甲OO以上開臉書帳號傳送訊息，雙方談妥以2萬6,000元之價格交易17.5公克之甲基安非他命，劉O辰即於同日上午9時43分39秒許，將毒品價金2萬6,000元匯款至本案帳戶，再由王O祥前往甲OO與王O銘上開居O向王O銘取得甲基安非他命17.5公克，並將前開甲基安非他命17.5公克攜至新北市新店區安和路3段某處轉交予劉O辰而完成毒品交易
- 二、
案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴
- 理 由
- 一、
證據能力部分
- ㈠
亦認以之作為證據，應屬適當 |供述證據 亦認以之作為證據，應屬適當
- 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時O情況，認為適當者，亦得為證據
- 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意
- 刑事訴訟法第159條之5定有明文
- 查本判決下列認定事實所引用之上訴人即被告甲OO以外之人於審判外所為之供述證據資料，檢察官、被告及辯護人均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時O情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當
- ㈡
非供述證據 均得作為證據
- 本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據
- 二、
認定事實所憑之證據及理由
- ㈠
任意性自白與事實相O |坦承不諱
- 如事實欄所示犯行，業據被告於偵訊、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵查卷第119至123頁，原審卷第183頁、本院卷第58至59、79頁），核與證人王O祥於警詢、偵查之證述（見偵查卷第34至38、99至105頁）相O，並有臺北市政府警察局大安分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、本案帳戶存款交易明細、帳號資料、被告與同案被告王O銘及證人王O祥臉書對話內容翻拍照片、中國信託商業銀行股份有限公司109年10月28日中信銀字第109224839269720號函暨所附本案帳戶存款交易明細等件（見偵查卷第19、29、45、49至50、54至58、61、64至67、175頁）在卷可參，堪認被告於偵查、原審及本院準備程序、審理時所為任意性自白與事實相O，應可採信
- ㈡
主觀上確具有藉此營利之犯意聯絡，亦至明灼
- 再按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論
- 然近年來政府為杜O毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖或有特別情形，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持甲基安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理
- 查同案被告王O銘於原審審理時已自承其販售甲基安非他命予王O祥、劉O辰可賺得幾百元利潤等語（見原審卷第233頁），而被告與同案被告王O銘為同居男女朋友關係，本案帳戶屬被告所申設並作為事實欄一、㈠、㈡所示各該毒品交易價金匯入使用，此據被告於偵查中供述明確（見偵查卷第121至122頁），並有本案帳戶存款交易明細、帳號資料在卷可證（見偵查卷第47至50頁），堪認被告與同案被告王O銘所為本件共同販賣第二級毒品犯行，主觀上確具有藉此營利之犯意聯絡，亦至明灼
- ㈢
被告之犯行堪予認定
- 綜上所述，被告確實有各如事實欄一、㈠、㈡所示與同案被告王O銘共同販賣第二級毒品犯行
- 本案事證明確，被告之犯行堪予認定
- 三、
論罪
- ㈠
修正後毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 |毒品危害防制條例第4條及第17條第2項規定
- 按行為後法律有變更者，適用行為時O法律
- 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文
- 此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法
- 而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較
- 乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告
- 是宣告刑雖屬單O之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得
- 宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，須同其新舊法之適用（最高法院98年度台上字第6659號刑事判決意旨參照）
- 本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條及第17條第2項規定已於109年1月15日同時修正公布，並於同年7月15日施行
- 修正後毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑，從修正前之「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」
- 第17條第2項則將減刑要件由「於偵查及審判中均自白」修正為「於偵查及歷次審判中均自白」，考其修正理由略謂：「原O稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應O用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議
- 考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言
- 故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑
- 又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第2項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判，併此敘明」，是修正前被告僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合該項減刑要件，於修正後則須於偵查及歷次審判中均自白，始能依該項規定減刑，適用上較為嚴O
- 經綜合整體比較結果，自以修正前之規定較有利於被告
- ㈡
均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- 核被告如事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- 又被告各如事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪
- ㈢
均應論以共同正犯
- 被告與同案被告王O銘間就事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯
- ㈣
行為互殊，應分論併罰之
- 被告各如事實欄一、㈠、㈡所示2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之
- ㈤
應依刑法第47條第1項規定均加重其刑
- 被告前於105年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以⒈105年度簡字第3730號判決分別判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定
- ⒉105年度審簡字第1771號判決判處有期徒刑4月確定，前述⒈、⒉案件之刑，再經新北地院以105年度聲字第5588號裁定定應執行有期徒刑8月確定
- 被告再因施用毒品案件，經新北地院以⒊106年度審易字第198號判決判處有期徒刑3月確定
- 前述⒈、⒉、⒊案件之刑，又經新北地院以106年度聲字第2256號裁定定應執行有期徒刑9月確定
- 被告於105年10月8日入監服刑，於106年9月29日縮短刑期假釋（106年9月29日至同年11月7日接續執行另案拘役完畢出監），所餘刑期付保護管束，於107年1月4日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷為憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件如事實欄一、㈠、㈡所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯
- 本院審酌被告前有施用第二級毒品之前科，經判處罪刑並執行後，仍不思澈底遠離、戒絕毒品，反再次沾染毒品而為販賣毒品牟O所誘，顯見其刑罰反應力薄弱，基於助其重返社會並兼顧社會防衛之考量，認本件應有加重其刑之必要，且與憲法罪刑相當原則、比例原則無違，因認除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑
- ㈥
㈡所示2次販賣第二級毒品犯行均符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定均應予減輕其刑
- 按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」
- 被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定
- 至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內
- 再該條項規定旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路XX號刑事判決意旨參照）
- 本件被告於偵查、原審及本院準備程序、審理時，均坦承本案販賣甲基安非他命之行為（見偵查卷第119至123頁，原審卷第183頁、本院卷第58至59、79頁），應認被告如事實欄一、㈠、㈡所示2次販賣第二級毒品犯行均符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應予減輕其刑
- ㈦
是否有可憫恕之處適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑
- 依修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重
- 於此情形，倘依其情狀處以相當之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則
- 本件被告如事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品犯行之次數為2次、對象僅有2人而已，且被告各次販賣毒品數量並非大量，其與同案被告王O銘共同營利而賺取價差亦僅只數百元而已，衡非販毒集團或大盤商，可相比擬，以其情節論，惡性尚非重大不赦，前復無相關販賣毒品前科，其因一時貪念，致罹法定刑為7年以上或無期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之中、大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害明顯較小，即令O上開減輕事由，減輕其刑至2分之1後之法定本刑為3年6月以上，仍不免過苛，而無從與前開中、大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以上開法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法59條規定，就被告各如事實欄一、㈠、㈡所示2次販賣第二級毒品犯行，均予以酌量遞減輕其刑度，方屬公O衡平
- ㈧
均依法先加後減之
- 被告所犯如事實欄一、㈠、㈡所示之犯行，均同時有上述刑之加重、減輕事由，均依法先加後減之
- 四、
上訴駁回之理由
- ㈠
應予維持，併此敘明 |惟原審適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項 |至原判決雖漏未比較修正前後毒品危害防制條例第17條第2項
- 原審本於同上見解，審酌被告明知毒品對人體之危害性，竟仍圖私利出售甲基安非他命，被告為了牟O，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，所為實非可取
- 然考量到被告所為並非鉅額販賣，相較於毒品的大盤、中盤，被告的惡性非鉅
- 另被告過去曾犯施用毒品案件，應該已經知道國家的禁毒政策，卻仍犯本案罪質更重的販賣第二級毒品，顯見被告並沒有因為前案而痛改前非，惟念其坦承全部犯行，於審理時清楚交代，堪認甚有悔意，並考量被告販賣之對象、間隔、數量、金額、獲利，兼衡被告從事房務員，月收入2萬7,000元之生活狀況、國中畢業之智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處有期徒刑1年10月、2年4月，定其應執行有期徒刑2年10月
- 並說明：被告與同案被告王O銘於事實欄一、㈠、㈡所示2次犯罪事實，分別收取4,000元、2萬6,000元，共計3萬元，惟被告於偵查中稱：本案帳戶是借給同案被告王O銘用，卡片基本上都是由他保管，錢都是他拿走等語（見偵查卷第121至123頁），同案被告王O銘於原審準備程序、審理時皆對前開被告於偵查中之供述表示沒有意見等語（原審卷第111、231頁），故認同案被告王O銘就此犯罪所得有事實上之處分權限，此部分僅須對同案被告王O銘宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- 至於本案犯罪所用之物（例如本案帳戶或用以與購毒者聯絡之手機或電腦），相關資料既未扣案，也未經檢察官聲請沒收，考量該等之物並無刑法上重要性，故不併宣告沒收
- 其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適
- 至原判決雖漏未比較修正前後毒品危害防制條例第17條第2項，惟原審適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定予以論罪科刑並無違誤，且不影響判決本旨，應予維持，併此敘明
- ㈡
有無再依累犯之規定加重其刑之必要，尚有疑義云云
- 被告上訴意旨略以：被告雖有施用毒品之前案紀錄，而於本案構成累犯，然得否就此認為被告本件犯行係具有特別之惡性會對刑罰反應力薄弱之情，有無再依累犯之規定加重其刑之必要，尚有疑義云云
- ㈢
難認可採，應予駁回 |已說明如前被告提起上訴指摘原審依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑 |除法定刑無期徒刑依法不得加重外自有依刑法第47條第1項規定加重其刑
- 惟查，本件被告前已三度因施用毒品之違反毒品危害防制條例案件而遭論罪科刑且執行完畢，卻未能時時刻刻警惕自己摒除毒品相關惡習、完全杜O毒品於生活之外，反變本加厲藉由販賣毒品以為牟O，顯見被告對刑罰之反應力甚是薄弱，為助被告能更新人生與顧O社會防衛之考慮，在憲法罪刑相當原則與比例原則之衡O下，除法定刑無期徒刑依法不得加重外，自有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，已說明如前，被告提起上訴指摘原審依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑為不當，難認可採，應予駁回
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文
- 本案經檢察官林書伃提起公訴，被告提起上訴後，檢察官鄭堤升到庭執行職務
- 罪名法條
- 修正前毒品危害防制條例,第4條
- ㈡核被告如事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
法條
- 一、 事實
- ㈠ 理由 | 證據能力部分 | 證據能力
- 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之5
- ㈠ 理由 | 論罪 | 新舊法
- 刑法第2條第1項
- 毒品危害防制條例第4條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 最高法院98年度台上字第6659號刑事判決意旨參照
- ㈡ 理由 | 論罪 | 論罪
- ㈤ 理由 | 論罪
- ㈥ 理由 | 論罪
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 最高法院99年度台上字第4874號刑事判決意旨參照
- ㈦ 理由 | 論罪
- ㈠ 理由 | 上訴駁回之理由
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- ㈢ 理由 | 上訴駁回之理由
- 據上論斷 據上論斷