上訴 | 第一審判決
主文
- 原判決關於甲OO部分撤銷
- 甲OO共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑捌月
- 扣案如附表一所示之物及犯罪所得共新臺幣肆仟伍佰伍拾玖萬伍仟元均沒收
- 犯罪事實
- 一、
基於賭博、意圖
- 甲OO自民國107年12月起，以月薪新臺幣（下同）4萬元代價雇用趙O程（所犯罪行業經判決確定）負責輸入電腦、電腦計算支數、向O客收取輸贏簽賭金等業務，以此方式共同基於賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自107年12月1日起至109年3月31日止，甲OO提供臺北市○○區○○○路XX號6樓居所，作為公O得出入之場所經營地下簽賭，以電話、傳真、網際網路、LINE等方式聚集不特定之人賭博財物
- 其賭博方式以「今彩539」為標的，以包車方式經營，每一車收2,720元簽賭金，經核對當期之今彩539之開獎號碼後，中獎得彩金2萬1,200元
- 賭客向甲OO所經營之上開簽注站下注後，先由甲OO在其上開居所以傳真機接單，審核所收牌支，決定是否直接與賭客對賭並製作帳冊，復由趙O程彙整賭客牌支並輸入到電腦投注版下注
- 凡賭客對中號碼者，則派發彩金，賭客如未簽中，則押注賭金悉歸甲OO所有，再由甲OO計算客戶賭金及彩金，指派趙O程前往指定地點以面交現金方式與賭客結算賭資及彩金，趙O程收取賭資後即放置位於新北市○○區○○街XX號9樓住處代甲OO保管
- 嗣經警於109年3月31日21時10分許，在趙O程位於新北市○○區○○街XX號9樓住處搜索查獲，並扣得趙O程所有之點鈔機1台、桌上型電腦1組、行動電話工作機1支、現金5萬4,100元及甲OO所有簽單45張、對帳單14張、賭資現金4,559萬5,000元，始悉上情
- 二、
案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴
- 理 由
- 壹、
程序方面
- 檢察官、上訴人即被告甲OO及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具有傳聞性質的證據資料，均表示不爭執證據能力（見本院卷第89至91頁），且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據
- 貳、
實體方面
- 一、
認定犯罪所憑之證據及理由
- 上開犯罪事實，業據被告甲OO於警詢、偵查、原審及本院供承不諱，核與證人即同案被告趙O程於警詢、偵查與原審之證述情節吻合（偵卷第17-21頁
- 偵卷第167-170頁具結】、第205-211頁
- 原審卷第79-83頁、第101-116頁）
- 並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場搜索照片、簽單、對帳單影本在卷可佐（偵卷第31-81頁、第83-145頁），復有扣案如附表一、二所示之物及賭資現金4564萬9100元可資憑參
- 是被告任意性之自白經上開證據補強，應與事實一致，而堪採信
- 綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科
- 二、
論罪
- ㈠
罪名
- ⒈
雖歷經刑法第268條修正施行前
- 按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院108年度台上字第1179號判決意旨參照）
- 刑法第268條於108年12月25日經總統以華總一義字第10800140641號令修正公布，自同年月27日起生效施行，本案被告行為時間係自107年12月1日起至109年3月31日21時45分許為警查獲時止，雖歷經刑法第268條修正施行前、後，惟被告前揭犯行應論以集合犯之實質上一罪（詳後述），並於修法後始為終止，依上開說明，應逕適用修正後之新法，無新舊法比較問題，合先敘明
- ⒉
仍應構成意圖營利供給賭博場所罪
- 按刑法圖利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公O得出入者為要件，而所謂「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之
- 以現今科技之精進，電話、傳真、網路XX號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第265號判決意旨參照）
- 被告於本案中雖是提供傳真簽單之方式下注，仍應構成意圖營利供給賭博場所罪
- ⒊
均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪
- 核被告甲OO所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪
- ㈡
共同正犯
- 被告與同案被告趙O程間就上揭圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪及賭博罪之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯
- ㈢
罪數
- ⒈
應評價為集合犯，各論以一罪
- 按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時O持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應O成立一罪
- 學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）
- 被告甲OO自107年12月1日起至109年3月31日21時45分為警查獲時止，僱用同案被告趙O程，在其居所經營台灣今彩539地下簽賭站，聚集不特定人簽賭下注，藉此牟利，其所為多次賭博、圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博之行為，本質上即具有為營利而反覆實施之性質，應評價為集合犯，各論以一罪
- ⒉
應從一重之圖利聚眾賭博罪論處
- 被告係以一行為觸犯前揭3罪名，為想像競合犯，應從一重之圖利聚眾賭博罪論處
- 參、
撤銷改判之理由
- 一、
自應由本院將原判決撤銷改判 |除須具備刑法第74條第1項各款所定之條件外
- 原審認被告賭博犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查按刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情
- 此於刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準
- 又按量刑輕重與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合法定要件外，仍應受比例原則與平O原則等一般法律原則之支O，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求
- O依司法院類似判決刑度資訊檢索系統之統計，99年至106年間之賭博罪25件判決判處1年1月至1年6月，其中10件諭知緩刑，諭知有期徒刑1年2月者，則有3件諭知緩刑，未諭知緩刑2件，一為經營簽賭站，且有下游組頭四名，經營之規模可觀，一為矢口否認犯罪
- 則以量刑之性質，乃事實審法官就特定量刑標的犯罪行為，依立法者制定之量刑標準及準則同時為價值判斷及適用法律，本院衡酌被告無前科之素行及已坦承犯行，且無下游之多層次結構，以被告所犯為最重本刑三年以下有期徒刑之罪，參酌類似判決量刑，就比例而言，本案被告犯行程度與刑期輕重，並非適配
- 又按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成O，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡O措施，具獨立的法律效果
- 是沒收本身亦寓有應O、一般預防及特別預防之功能，尤其輕罪如另諭知沒收時，刑罰之程度亦得與沒收一併全面檢視權衡，以達處罰之目的
- 今被告所犯為賭博罪，且經沒收之犯罪所得為4千餘萬元，金額甚鉅，已生相當之應O及預防效應，其刑罰之程度亦應相應調整，從而，原審諭知有期徒刑1年2月，與罪刑相當原則有違，且未衡酌沒收所生獨立效果及所達部分刑罰目的，所為裁量稍有未洽，被告上訴指摘量刑過重，尚非無據
- 又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第74條第1項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適當之情形，始足當之，本案被告所犯賭博罪所得金額非低，可見其往來之賭眾甚多，參酌共同正犯所量處刑度，是本案被告犯行仍有執行短期自由刑之必要，自不予宣告緩刑
- 惟原判決既有上開違法，自屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判
- 二、
量處有期徒刑8月
- 爰審酌被告不思以正當途徑賺取生活所需，竟供給賭博場所、聚眾賭博財物，從中牟利，助長投機賭風，對社會秩序亦生不當影響，所為誠屬不該，自應受相當之刑事非難
- 兼衡被告犯罪之動機、手段、情節、素行、所獲利益、本次犯罪之持續時間、經營規模
- 並考量被告甲OO為實際屬經營者，並就查獲之犯罪所得多達4仟餘萬元，顯見其經營之規模龐大，對社會風氣影響非輕
- 犯後終能坦承犯行之犯後態度，及自述高職畢業之智識程度、離婚、有1成年子女、現在機械工廠擔任業務員、家中尚有母親、弟弟需仰賴其照護之家庭經濟生活等一切情狀，量處有期徒刑8月
- 三、
沒收：
- ㈠
於被告甲OO所犯罪刑之主文項下，宣告沒收 |查
- 按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之
- 但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文
- 查：扣案之如附表一所示之物，為被告甲OO所有，供本件犯罪所用之物，業據其於偵查時供述在卷（偵查卷第10頁），應依刑法第38條第2項前段規定，就附表一所示之物，於被告甲OO所犯罪刑之主文項下，宣告沒收
- ㈡
仍應對各共同正犯諭知沒收 |又刑法第38條之1第1項前段犯罪
- 又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之
- 又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴O證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收
- 若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收
- 然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第539號判決要旨可資參照）
- 又刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」為沒收要件，則於數人扣案之共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全O共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應O就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收，如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決要旨可資參照）
- ⒈
爰依刑法第38條之1第1項前段於被告甲OO所犯罪
- 扣案如附表三編號2、3、4、5所示之現金總計379萬5,000元，證人即同案被告趙O程於偵查中證稱：係前幾天向O客收回來的錢，尚未整理完畢
- 被告甲OO亦於偵查中不予爭執（偵查卷第18頁、第183頁），核屬被告甲OO經營本件簽賭之不法所得，爰依刑法第38條之1第1項前段於被告甲OO所犯罪項下宣告沒收
- ⒉
依刑法第38條之1第1項前段之規定於被告甲OO所犯罪
- 至扣案如附表三編號6所示之現金4,180萬元，為被告甲OO交付及收受賭客之賭金，此為被告於本院所不爭執，屬犯罪所得無訛，依刑法第38條之1第1項前段之規定於被告甲OO所犯罪項下宣告沒收
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文
- 本案經檢察官王涂芝提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務
- 罪名法條
- 中華民國刑法,第266條
- 中華民國刑法,第268條
- 刑法第268條於108年12月25日經總統以華總一義字第10800140641號令修正公布，自同年月27日起生效施行，本案被告行為時間係自107年12月1日起至109年3月31日21時45分許為警查獲時止，雖歷經刑法第268條修正施行前、後，惟被告前揭犯行應論以集合犯之實質上一罪（詳後述），並於修法後始為終止，依上開說明，應逕適用修正後之新法，無新舊法比較問題，合先敘明
- ⒊核被告甲OO所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪
法條
- ⒈ 理由 | 實體方面 | 論罪 | 罪名 | 新舊法
- 刑法第2條
- 刑法第268條
- 刑法第268條
- 最高法院108年度台上字第1179號判決意旨參照
- ⒉ 理由 | 實體方面 | 論罪 | 罪名 | 新舊法
- ⒊ 理由 | 實體方面 | 論罪 | 罪名 | 論罪
- ㈡ 理由 | 實體方面 | 論罪 | 共同正犯
- ⒈ 理由 | 實體方面 | 論罪 | 罪數
- 一、 理由 | 撤銷改判之理由
- ㈠ 理由 | 撤銷改判之理由 | 沒收
- ㈡ 理由 | 撤銷改判之理由 | 沒收
- 刑法第38條之1第1項前段
- 最高法院106年度台上字第539號判決要旨可資參照
- 最高法院107年度台上字第2697號判決要旨可資參照
- ⒈ 理由 | 撤銷改判之理由 | 沒收
- ⒉ 理由 | 撤銷改判之理由 | 沒收
- 據上論斷 據上論斷
- 刑事訴訟法第369條第1項前段
- 刑事訴訟法第364條
- 刑事訴訟法第299條第1項前段