上訴 | 第一審判決
主文
- 事 實
- 一、
基於以網際網路對公O散布而詐欺取財之犯意
- 甲OO因缺錢花用，欲將外觀相似之冰糖佯為第二級毒品甲基安非他命販賣以詐財，意圖為自己不法之所有，基於以網際網路XX號0000000000號之三星廠牌行動電話使用通訊軟體WeCO暱稱「阿拉保佑你」向暱稱「歐O」之丁O凱謊稱欲出售4公克、價格為新臺幣（下同）3,500元之甲基安非他命，使丁O凱陷於錯誤而相約碰面交易
- 嗣甲OO將冰糖裝入其先前曾裝盛毒品甲基安非他命之透明夾鏈袋，冒充為甲基安非他命，於同日21時50分許，在新北市○○區○○街XX號前與喬O警員丁O凱進行交易，為警當場逮捕查獲而未遂，並扣得冒充為甲基安非他命之白O透明晶體1包含袋毛重7.4502公克，驗餘淨重5.7596公克，成分92.837％為蔗糖，另有0.0083％（未達1％）之甲基安非他命成分（純質淨重0.0006公克）】、三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而查悉上情
- 二、
案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴
- 理 由
- 一、
證據能力：
- 本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、上訴人即被告甲OO及辯護人於本院準備程序時證據能力均表示沒有意見（見本院上更一卷第106頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，並經本院於審理期日合法調查，認均有證據能力
- 二、
認定犯罪事實所憑證據及其理由：
- (一)
台美檢驗科技有限公司108年9月18日台美字第1080918001號函各1份在卷可憑
- 訊據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理中均坦承有普通詐欺未遂之事實（見偵卷第7頁反面至9、47至48頁、原審卷第60至61、117、211、231頁、本院上訴卷第86、117、120頁、本院上更一卷第103、163、164頁），核與證人即查獲警員丁O凱於本院審理時證述如何與被告約定交易及查獲過程O情節大致相符（見本院上更一卷第173、176、177頁），並有UT網際空間聊天室對話紀錄截圖、WeCO對話紀錄截圖各1份附卷可稽（見偵卷第34至40頁）
- 復有查獲被告所持用與警方O繫所用之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）、白O透明晶體1包扣案足資佐證
- 上開白O透明晶體1包（含袋毛重7.4502公克，驗餘淨重5.7596公克），經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，其中成分92.837％為蔗糖，另有0.0083％（未達1％）之甲基安非他命成分（純質淨重0.0006公克），有臺北榮民總醫院108年1月24日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、108年9月2日北總內字第1081500792號函暨附件台美檢驗科技(檢驗中心)測試報告及照片、台美檢驗科技有限公司108年9月18日台美字第1080918001號函各1份在卷可憑（見原審卷第95、179至189、193頁）
- (二)
辯護人主張僅成立普通詐欺未遂罪，並無可採 |辯護人辯護稱
- 辯護人雖為被告辯護稱：被告應僅構成普通詐欺未遂罪，因加重詐欺部分之立法理由，必須是同時或長期對不特定之公O發送訊息，往往造成「廣大民眾受騙」，因此才認為有加重之必要，本案被告是在密閉之聊天室施用詐術，聊天室成員有限，再加上能看懂關鍵字的人，就只有少數人，與立法理由不符，難認有加重之必要，故由法益侵害或構成要件而論，應僅構成普通詐欺取財未遂等語（見本院上訴卷第125、127頁、本院上更一卷第170頁）
- 惟按刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財罪，須以對不特定多數之公O散布詐欺訊息為要件
- 行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公O散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，僅屬普通詐欺罪範疇
- 行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐騙
- 縱行為人尚O對受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路XX號判決意旨參照）
- 查被告使用暱稱「想吃好糖嗎（執售）」登入不特定多數人可共見共聞之「UT網際空間-聊天室」，此有前揭UT網際空間聊天室對話紀錄截圖可證（見偵卷第34至36頁），被告使用之暱稱，自可為聊天室之不特定人所能知悉、觸及，又被告於原審審理中供稱：我的暱稱是暗示想要買毒品可以找我，警察也說我的名字暗示在賣毒品，所以才來找我，實際我是要摻冰糖賣給有意購買毒品之人等語（見原審卷第211頁），佐以證人丁O凱於本院審理時證稱：疑似販賣毒品的訊息就是他們的暱稱會以「糖果」，然後「執」意指吸食（甲基）安非他命後，會執著這件事，我是以這2個字眼來做判斷等語（見本院上更一卷第177頁），堪認被告利用網際網路XX號暱稱含有「糖」、「執售」字眼之人係有甲基安非他命可供販賣，待買家私訊後雙方即討論如何當面交易、價金、數量等事宜，以此方式施用詐術取信買家以詐取財物
- 從而，被告自屬著手以網際網路對公O散布而犯詐欺取財未遂罪，辯護人主張僅成立普通詐欺未遂罪，並無可採
- (三)
我無販賣毒品之意等語，且查 |且查 |被告辯稱
- 公訴意旨另以查獲之毒品含有甲基安非他命成分，認被告應構成販賣第二級毒品未遂罪云云
- 然被告否認有販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：我自始即係要以冰糖佯裝毒品詐騙買家，以暱稱「想吃好糖嗎（執售）」假借毒品出售，我把冰糖及感冒藥裝到先前曾經裝有甲基安非他命的殘渣袋，可能因此沾有甲基安非他命，我無販賣毒品之意等語（見原審卷第60、61、117頁、本院上更一卷第164頁）
- 且查：
- ⒈
O情殊無再額外添加甲基安非他命以增加成本之理
- 扣案白O透明晶體1包固含有微量甲基安非他命成分，然其主要成分為蔗糖，純度高達92.837％乙節，業經鑑定如前所述，且被告與警方O約交易之毒品重量為4公克，此有前揭對話紀錄截圖可佐（見偵卷第35、37頁），惟被告交付警方O白O晶體淨重達7.0643公克，此有臺北榮民總醫院107年5月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可證（見偵卷第66頁），顯高於約定交易之重量甚多，被告於原審準備程序及本院審理時均供稱：扣案白O晶體物，是我之前買冰糖煮來吃剩下的，是我跟警察確認要交易時才盛裝好的，因為我沒有用磅秤量，而且事實上是賣假的，所以我直接拿了殘渣袋就多裝一點冰糖等語（見原審卷第60、61頁、本院上更一卷第165、166、167頁），顯與常O動輒偷斤減兩之毒品交易模式有異，是被告辯稱自始即欲以冰糖佯充毒品詐騙，即有可能
- 且該甲基安非他命純度僅0.0083％，未達1％，純質淨重僅為0.0006公克（見原審卷第95頁），毒品含量極微，若係刻意添加，依目前坊間所售之電子秤，實難有此精良之準確度得以加入如此微量之甲基安非他命，且被告既圖以冰糖詐騙買家，衡情殊無再額外添加甲基安非他命以增加成本之理
- ⒉
確實無法排除被告係以使用含有甲基安非他命殘渣之夾鏈袋包裝而遭污染所致之可能
- 參酌被告確有施用甲基安非他命之習性，且查獲當天所採集之尿液經鑑驗結果亦呈甲基安非他命陽性反應，又警方O被告住處扣得使用過之殘渣袋及吸食器，此有新北市政府警察局林口分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107年4月11日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、扣案物照片2張在卷可稽（見偵卷第21至23、32、42、59頁），又如前述，扣案晶體中毒品含量極微，確實無法排除被告係以使用含有甲基安非他命殘渣之夾鏈袋包裝而遭污染所致之可能
- ⒊
是被告所辯稱把冰糖裝在之前使用過的甲基安非他命殘渣袋內等語，尚非無據
- 又原審函詢臺北榮民總醫院關於以何種方式取樣鑑定扣案晶體，據該院回覆稱：本案晶體非微粒，故隔著塑膠袋先擣碎後取樣，再以研磨方式取樣鑑定，無法排除扣案物是受原本外包裝袋殘留毒品殘渣沾黏之可能性等語，此有該院108年9月2日北總內字第1081500792號函暨附件1份在卷可佐（見原審卷第179、181頁），酌以證人丁O凱於本院審理時證稱：扣案透明結晶體1包，當時是用一個像玩具扭蛋的那種膠囊，把那包毒品放在膠囊裡面，用膠帶纏著，再用透明夾鏈袋裝著，當時看到裡面的東西，我認為是毒品甲基安非他命
- 被告在查獲當時，有說他所販賣的物品為冰糖，我們將被告帶回警局後，就由我執行初步試劑檢驗，我是直接從袋子裡面靠角落位置挑細微的部分用小挖勺即試劑包內之滴管挖一點點，裝進試劑裡面，搖一搖讓它混合、溶解後，再滴到檢驗盤上面，沒有做敲碎或壓碎的動作，因為初O劑只要有微量就會有反應，扣案物品初O就是安非他命陽性反應，被告當場要求說要做第2次檢驗，但後來我們沒有做，是以第1次檢驗結果為主，初O僅能判斷陽性或是陰性反應，無法判斷是否微量，後續還會送委外的檢驗公司，基本上是以檢驗公司為主等語（見本院上更一卷第173至176、179、181頁），則由證人丁O凱係以滴管沾取靠近夾鏈袋角落結晶物之取樣動作，衡情即有可能會沾染原夾鏈袋上無從析離之毒品成分，而證人丁O凱亦不否認夾鏈袋曾有晃過之情形（見本院上更一卷第180頁），更無法排除結晶體上已有沾染微量毒品殘渣之可能，是被告所辯稱把冰糖裝在之前使用過的甲基安非他命殘渣袋內等語，尚非無據
- ⒋
亦難僅憑上開扣案物遽認被告主觀上有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖
- 本案雖另扣有電子磅秤1台（見偵卷第23、33頁），然被告於本院審理時供稱：電子磅秤是我之前朋友留下來放在我家的，但我根本沒有量磅秤，就直接裝冰糖了，因為我沒有真的毒品，當然是以假的工具去掩飾，所以包裝的物品重要較要交易的重量多等語（見本院上更一卷第166、167頁），核與通常約定販賣毒品重量4公克，囿於市售電子磅秤之最小測量值，僅會仔細分量約略小於、近於4公克出售之情形不同
- 而本案警員當場扣得被告所欲交易之白O透明晶體1包後，復徵得被告同意，前往被告住處執行搜索，惟除扣得毒品殘渣袋、吸食器及電子磅秤外，並未再扣得任何毒品，此有新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐（見偵卷第21至23頁），亦難僅憑上開扣案物遽認被告主觀上有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖
- ⒌
檢察官執前詞主張被告係販賣第二級毒品未遂，難認有據
- 從而，被告既自始圖以冰糖佯稱毒品詐騙買家，縱因包裝過程O慎沾染微量甲基安非他命，亦無從執此認定被告主觀上有販賣甲基安非他命之犯意，自不得以販賣第二級毒品未遂罪相繩
- 檢察官執前詞主張被告係販賣第二級毒品未遂，難認有據
- (四)
被告上開以網際網路對公O散布而犯詐欺取未遂犯行，堪以認定
- 綜上所述，本案事證明確，被告上開以網際網路對公O散布而犯詐欺取未遂犯行，堪以認定
- 三、
論罪與刑之減輕：
- 四、
上訴駁回之理由：
- (一)
核其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適 |依刑法第38條第2項規定 |適用刑法第339條之4第2項
- 原審以被告以網際網路對公O散布而犯詐欺取財未遂犯行事證明確，適用刑法第339條之4第2項、第1項第3款、第25條第2項、第38條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正當方式獲取錢財，竟意圖牟利而以冰糖冒充毒品訛詐他人，且被告有販賣毒品之前科，本案惡性非輕，惟被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其高中畢業之智識程度、入監前與祖O母同住、在菜市場擺攤、收入不固定之生活狀況（見偵卷第7頁、原審卷第234頁），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑8月
- 沒收部分並說明：⒈扣案三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供與警方O繫交易之工具，業據被告於原審審理中供陳在卷（見原審卷第60頁），屬於被告所有供犯罪所用之物，依刑法第38條第2項規定宣告沒收
- ⒉扣案鑑驗剩餘之白O透明晶體1包，因受包裝袋污染而摻有微量甲基安非他命，已如前述，該微量甲基安非他命與冰糖、包裝袋顯難以析離，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定（109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之同條例第18條第1項條文，僅酌作文字修正）宣告沒收銷燬
- ⒊扣案之殘渣袋、電子磅秤及吸食器（見偵卷第23頁），並無證據可認與本案犯行有直接關連性，故不予宣告沒收
- ⒋另被告所使用登入聊天室之電腦設備，固亦為詐欺所用之犯罪工具，然並未扣案，所在不明，且本案被告經查獲後，目前因另案在監服刑中，該電腦設備再用於犯罪使用之可能性甚低，考量未來執行沒收之實益，對照被告本案所遭量處之刑期長度，認該沒收並無刑法上之重要性，故不予宣告沒收
- 核其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適
- (二)
是被告上訴並無理由，應予駁回 |惟查
- 被告提起上訴，主張其係犯普通詐欺取財未遂罪，及原判決量刑過重云云
- 惟查：⒈按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法
- 原審判決已說明依據被告歷來之供述，並就被告與警員聯繫交易之經過情形，與扣案證物、卷附對話紀錄截圖、鑑定書、測試報告及照片等證據資料，依各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與得心證之理由，亦詳述被告及其辯護人辯解僅成立普通詐欺取財未遂罪嫌無法採信之理由，且所為之論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法
- 被告上訴意旨猶執前詞否認所犯為加重詐欺取財未遂罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當而請求改判普通詐欺未遂罪云云，尚非可採
- ⒉另按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）
- 查本案原審判決於量刑時，就被告犯行，已詳予審酌刑法第57條各款事由，於法定刑之範圍內，量處被告有期徒刑8月，顯係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告之犯罪情節、素行、被告犯罪後態度、家庭及生活狀況等一切情狀，並予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當
- 是被告上訴並無理由，應予駁回
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文
- 本案經檢察官陳柏文提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務
- 罪名法條
- 刑法,第339條之4
- 三、論罪與刑之減輕：(一)核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第3款之以網際網路對公O散布而犯詐欺取財未遂罪
- 起訴意旨認被告係構成修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，容有誤會，已如前揭理由欄二、(三)所述，惟因二者同為獲取非法之利益而在網路上售物，再與買家約定價金，並到場交付物品之基本社會事實相同，且經原審、本院審理時均告知當事人及辯護人上開罪名及事實（見原審卷第232頁、本院上更一卷第151、152、162至164頁)，無礙被告於訴訟上攻擊、防禦權之充分行使，爰依法變更起訴法條
法條
- (二) 理由 | 認定犯罪事實所憑證據及其理由
- 刑法第339條之4第1項第3款
- 最高法院110年度台上字第5184號判決意旨參照
- (一) 理由 | 論罪與刑之減輕 | 論罪
- 刑法第339條之4第2項
- 刑法第339條之4第1項第3款
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- (二) 理由 | 論罪與刑之減輕 | 論罪
- (三) 理由 | 論罪與刑之減輕 | 論罪
- (一) 理由 | 上訴駁回之理由 | 新舊法
- 刑法第339條之4第2項
- 刑法第339條之4第1項第3款
- 刑法第25條第2項
- 刑法第38條第2項
- 毒品危害防制條例第18條第1項前段
- 刑法第38條第2項
- 毒品危害防制條例第18條第1項前段
- (二) 理由 | 上訴駁回之理由 | 論罪
- 刑法第57條
- 刑法第57條
- 最高法院103年度台上字第291號，第331號判決意旨參照
- 最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照
- 據上論斷 據上論斷