上訴 | 第一審判決
主文
- 犯罪事實
- 一、
明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品 |基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
- 甲OO明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟先後基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，
- ㈠
藉從中扣除部分甲基安非他命之量差以營利
- 甲OO於民國109年6月26日上午10時10分至下午4時52分許之期間，使用其所有黑色小米廠牌9T型號手機1支內之LINE通訊軟體（下稱LINE）與林O樑聯繫，約定以新臺幣（下同）3千元價格販售甲基安非他命1公克予林O樑，甲OO指示林O樑將2千元匯入甲OO父親林O龍之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱中國信託帳戶），甲OO再於同日下午4時52分後未幾，當面向林O樑收取餘款1千元（共得款3千元），並帶同林O樑至新北市三重區國道路1段附近，甲OO自行前往毒品上O徐O宇位於國道路1段之住處內（地址詳卷頁），持3千元向OO宇購入甲基安非他命，並當場從中取得部分甲基安非他命供己施用，再下樓將所餘販入之甲基安非他命，交付給在樓下等待之林O樑，而以此方式販售甲基安非他命給林O樑，藉從中扣除部分甲基安非他命之量差以營利
- ㈡
基於販賣第二級毒品之犯意
- 甲OO另基於販賣第二級毒品之犯意，於109年7月3日晚間6時16分至10時15分許之期間，透過前揭手機內之LINE與林O樑聯繫，約定以3千5百元之價格販售甲基安非他命1公克與林O樑，林O樑於同日晚間7時19分許，依約匯款3千5百元至甲OO之台新國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱台新銀行帳戶）後，甲OO則於同日晚間10時15分許後不久，在新北市○○區○○路XX號附近販售甲基安非他命約1公克給林O樑以營利
- 嗣因林O樑於109年7月7日遭警方O獲持有於同年月3日向甲OO購得之部分甲基安非他命，林O樑供出其毒品上O為甲OO，因而查獲上情
- 二、
案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴
- 理 由
- 壹、
程序方面
- 本案相關具有傳聞性質的證據資料，檢察官、上訴人即被告甲OO及其辯護人均表示不爭執證據能力（見本院卷第68至71頁），所為意見均為證明力問題，且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據
- 貳、
實體方面
- 一、
認定犯罪所憑之證據及理由
- 訊據被告矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：雖於上開時、地先後向林O樑收取金錢，嗣交付林O樑甲基安非他命，但林O樑所給3千元，伊隨即向OO宇購買1公克甲基安非他命，原封不動轉交林O樑，僅幫林O樑購買
- 林O樑所付3千5百元，其中林O樑以500元貼補油錢，伊加油後開車至淡水向藥頭買3千元之甲基安非他命，亦係幫林O樑跑腿，而未賺錢云云
- 根據被告方面的答辯與主張，本院認為本案主要爭點如下：被告先後二次與林O樑議定價款收受價金並購入甲基安非他命後，再交付林O樑，是否為幫助施用?有無營利意圖？經查：
- ㈠
其意圖營利之非法販賣行為仍為相O
- 按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等均為有關販賣罪之構成要件行為
- 又雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的
- 又政府為杜O毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉
- 再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人
- O販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論
- 是販賣之利O並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相O
- ㈡
交貨之構成要件，自非幫助施用
- 被告所為該當販賣毒品之構成要件行為並非幫助施用被告於原審自承證人林O樑於109年6月26日上午10時10分至下午4時52分許之期間，利用前述小米手機內之LINE聯繫以3千元購買甲基安非他命，並支付款項，嗣林O樑於同日下午4時52分後，駕車至新北市三重區力行路某處會合，二人一同前往新北市三重區國道路1段附近，被告自行前往毒品上O徐O宇位於國道路1段之住處內，持3千元向OO宇購入甲基安非他命，復下樓交付林O樑甲基安非他命
- 被告另於109年7月3日晚間6時16分至10時15分許之期間，與林O樑透過LINE聯繫，林O樑表明想購買3千元之甲基安非他命1公克，並願額外支付500元，而以總價3千5百元買受甲基安非他命1公克，林O樑於同日晚間7時19分許，匯款3千5百元至甲OO之台新銀行帳戶，且於同日晚間10時15分許，駕駛上開車輛至新北市○○區○○路XX號附近與被告會面，被告將甲基安非他命1公克交付與林O樑等情無訛，核與證人林O樑於偵查及原審審理中具結證述情節相符（偵卷第205-207頁、原審卷第197、198、201、202、206、207頁）
- 並有被告之父林O龍之中國信託銀行帳戶交易明細、被告與林O樑間之LINE對話紀錄及語音譯文1份，以及林O樑於109年7月3日向O告購毒，於同年月7日遭警方O查扣得之白O或透明晶體，經送驗內含甲基安非他命成分（驗前淨重0.2264公克，取樣0.0015公克鑑驗用畢，驗餘淨重0.2249公克），有臺北榮民總醫院109年8月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可證（見偵卷第199頁、第45-64頁、第191頁），復有上開第二級毒品甲基安非他命毒品扣案可資佐憑
- 是被告上開與林O樑議價，分別收取費用3千元及3千5百元，約定時間或一同前往交易地點或指定交易地點，嗣均交付林O樑毒品，被告所為已屬販賣毒品之議價、洽定交易時地、收款、交貨之構成要件，自非幫助施用
- ㈢
被告主觀上有營利之意圖及販賣故意
- ⒈
犯罪事實一㈠部分
- ⑴
並未逗留先行施用毒品為辯，均不足採
- 被告於109年6月26日傳訊息給證人徐O宇稱「一樣」，此為二人間之暗示，即平O被告以3千元向OO宇購買1公克甲基安非他命之交易，當天被告傳訊後約1個小時左右至徐O宇家，待了20幾分鐘，在場有被告、徐O宇及其女友三人，聊及遊戲，被告當場以徐O宇提供之工具，施用向OO宇所購該包甲基安非他命，被告並未全部施用等情，業經證人即毒品上O徐O宇於原審審理具結證述甚詳（見原審卷第192-195頁），參諸證人林O樑於原審審理中證稱：我當天匯款2千元，再當面交給被告1千元，我跟被告一起開車過去到藥頭家樓下，被告上去在樓上待了10分鐘左右，下樓後把甲基安非他命交給我等語（原審卷第203-206頁），雖徐O宇與林O樑間就被告所待時間久暫並非全然一致，然此屬二人主觀之感受，但可認客觀上被告確有在毒品上O徐O宇住處內停留相當之時間，足供被告施用部分購入之甲基安非他命，而非向OO宇買取進貨毒品後隨即下樓無誤
- 且證人徐O宇作證時對於該次毒品交易在場人、被告使用何工具施用、聊天內容均能清楚證述，並能確定的是6月26號發生的事等語（原審卷第196頁），顯係親身經歷始能為如此清楚之證述，是證人徐O宇雖針對當次交易被告傳送訊息相約購買毒品、交易確切時間無從追憶，考量案發時迄於原審作證時已有相當之時間，而人之記憶能力有限，其未能針對細節完整證述，與常情無違，並不影響其證述之可信性，辯護人以徐O宇對於該次交易過程O述不清而不可信，或被告停留時間甚短，並未逗留先行施用毒品為辯，均不足採
- ⑵
與事證不符而不可取
- 被告據以向OO宇購入甲基安非他命，而從中先施用部分甲基安非他命，被告客觀上已先行對該購入之甲基安非他命剋扣後予以使用支配，顯以該包甲基安非他命之所有權人自居，被告再將施用所餘之甲基安非他命交付林O樑，而作為林O樑先前支付3千元之對待給付，被告扮演進貨後再售出甲基安非他命之角色，並從中賺得量差之利益，已該當意圖營利販賣第二級毒品之客觀構成要件，被告主觀上對於上情有所認識仍決意為之，被告自有販賣第二級毒品之主觀犯意及營利意圖甚明
- 則被告、辯護人均辯稱僅是代為購買甲基安非他命，原封不動轉交林O樑等語，與事證不符而不可取
- ⒉
犯罪事實一㈡部分
- ⑴
僅係幫助施用為辯，委無可採
- 證人林O樑於109年7月3日聯繫被告買賣甲基安非他命時，已明確表明欲額外加價500元做為促成交易之邀約，被告亦回應該次價金為3千5百元，並可將差額做為油錢補貼，此由被告與林O樑間109年7月3日之LINE對話紀錄：「林O樑：來3千
- 被告：你發財了啊，可以等晚點嗎，9點左右因為現在不方便跑」(偵字第28054號卷第49頁）、「林O樑：9點我女友就回家了，現在沒辦法嗎
- 被告：等等我問看看
- 林O樑：快幫我多500給你…略…」、「被告：00000000000000（按即前述台新銀行帳戶），樑哥這次3500喔，太感動了，讓我貼一下油錢」(偵字第28054號卷第51頁）觀之甚明
- 是被告109年7月13日客觀上購入甲基安非他命成O，與售出給林O樑之3千5百元價格，兩者間必然存有價差，該價差則由被告所取得，至於該500元價差之用途，被告是否果真使用於汽油之補貼或其他用途，僅屬被告與林O樑議定毒品交易過程O，被告個人內心計算成O、獲利之考量，與營利意圖無涉，遑論被告於警詢中亦坦承該次是販賣甲基安非他命給林O樑一節不諱（偵卷第10、11頁），斟以被告於原審審理中坦承該次是向林O樑收取3千5百元（原審卷第83頁），顯見被告最終是以高於雙方既有「1公克甲基安非他命3千元」價格行情以上，多收500元，做為交付甲基安非他命給林O樑之對價，被告獲得至少500元之現金，被告主觀上當有營利意圖，並非單純為便利林O樑施用而代為購買毒品至明，被告雖曾於對話中所稱可退500元，然此並未實現，亦不影響被告販賣甲基安非他命給林O樑犯行之成O，辯護人以被告無營利意圖，僅係幫助施用為辯，委無可採
- ⑵
實屬迴護之詞，並不可信
- 又證人林O樑已就109年7月3日不方便出門，雖向O告傳訊「來3千」就是指1公克甲基安非他命3千元，「快幫我多500給你」的500是指我給被告的車資，但因被告不便前來，遂自行開車向O告拿甲基安非他命等語，於原審結證甚詳（原審卷第201頁），佐以二人該次交易之全部對話紀錄及譯文（偵字第28054號卷第51-54、59-64頁），灼然益認證人係向O告表明交易安非他命，並非要求代購，且林O樑也未因此要求被告退款500元，仍願意以多支付500元方式來促成O次交易，足認證人林O樑另於原審所為被告並未賺到利O，實屬迴護之詞，並不可信
- ㈣
是被告犯行洵堪認定，應依法論科
- 綜上所述，被告先後販賣第二級毒品予林O樑之行為至明，所辯核屬事後卸責之詞，並不可採，本案事證明確，被告聲請再次傳喚證人徐O宇，自無必要，是被告犯行洵堪認定，應依法論科
- 二、
論罪
- ㈠
罪名
- ⒈
新舊法比較
- 被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月生效施行
- 修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑提高
- 另同條例第17條第2項則修正為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，經比較新舊法之結果，修正後規定未較有利於被告
- 故依刑法第2條第1項前段規定，即應O用109年1月15日修正公布前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處
- ⒉
各係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- 被告先後二次販賣第二級毒品甲基安非他命予林O樑，核其所為，各係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）
- 其持有毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪
- ㈡
罪數
- 被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰
- ㈢
刑之減輕
- ⒈
故被告此部分犯行有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定
- 被告於警詢中供出其犯罪事實一㈠售出之毒品，是於109年6月26日向OO宇販入，警方O而查獲徐O宇，徐O宇所涉109年6月26日販賣甲基安非他命給被告之犯行，後經檢察官起訴，由原審法院以109年度訴字第1151號判決判處有罪，此觀諸被告109年7月9日警詢筆錄、新北市政府警察局海山分局109年7月15日新北警海O字第1093952390號刑事案件報告書、徐O宇另案起訴書、判決書各1份可證（偵字第29302號卷第2、3、11-13頁、原審卷第105-115頁），被告顯已供出犯罪事實一㈠所販售第二級毒品之來源，偵查機關並因而查獲該毒品來源即徐O宇，故被告此部分犯行有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，但依其犯罪情節及供出來源，協助偵查機關追查來源之情況，並無免除其刑之必要
- ⒉
自無上開自白減刑規定之適用 |是被告犯罪事實一㈡應有修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定之適用應減輕其刑
- 被告於警詢中坦承有犯罪事實一㈡所載販賣甲基安非他命之事實，於原審審理中則坦承有從中多收500元之事實，解釋上，被告對於意圖營利販賣第二級毒品之犯罪構成要件，偵審中均有所承認，至被告主觀及不法意識上對於該500元定性之認知為何，容屬被告個人內部之成O或獲利考量或對於法律規定之了解程度，對於營利意圖之認定並不影響（最高法院101年度台上字第709號判決意旨參照），是被告主觀上雖不認為該500元為所賺得之價差獲利，仍不影響被告有自白犯罪事實構成要件之效力，是被告犯罪事實一㈡應有修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定之適用，應減輕其刑
- 至被告雖亦承認犯罪事實一㈠收取價金及交付毒品之事實，然一再辯稱是原價轉讓，也否認有賺得毒品量差之犯罪事實，被告既否認「意圖營利」之構成要件，難謂已就販賣毒品之犯行有所自白（最高法院109年度台上字第4986號判決意旨參照），自無上開自白減刑規定之適用
- ⒊
已各得依毒品危害防制條例第17條第12項規定減輕其刑 |衡情並無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形自不得依刑法第59條之規定酌減其刑
- 按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、69年度台上字第291號判決意旨參照）
- 是如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之
- 而販毒本為法之所禁，染毒更令人捨身敗家，毒品危害防制條例之特別法制定本旨即在遏止毒品擴散，今被告有施用毒品之紀錄，其應知毒品成癮之痛苦與困擾，仍販賣毒品，助長流通，危害他人身心健康與社會治安，衍伸之社會成O非輕，具有一定程度之主觀惡性
- 不惟客觀上殊乏情堪憫恕之處，抑且被告前揭犯行，已各得依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定減輕其刑，衡情並無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，自不得依刑法第59條之規定酌減其刑
- 參、
駁回上訴之理由
- 一、
並論述量刑及沒收:
- 原審認被告二次販賣毒品犯行事證明確，並論述量刑及沒收:
- ㈠
定應執行刑有期徒刑5年2月 |不適用刑法第47條累犯規定 |依刑法第51條第5款限制加重原則
- 審酌被告2度販賣甲基安非他命給曾O同事關係之林O樑，助長毒品流通，並取得3千、3千5百元之毒品價金，被告犯罪事實一並同有取得毒品量差（即取少量先行施用）之利O，犯後否認犯罪事實一㈠有營利意圖並賺得毒品量差（即從中取得毒品施用之利益），就犯罪事實一㈡雖坦承販賣毒品之主要構成要件事實，然仍堅稱僅有幫助施用，難認對自己犯行有何具體之悔意，惟被告犯後供出毒品上O，另兼衡被告目前24歲年紀尚輕，仍有相當社會復歸可能性，兼衡其素行、自陳國中畢業，曾從事做粗工、物流工作，目前無業，靠父親扶養，家庭經濟狀況普通等一切行為人情狀，至被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度簡字第3795號判決判處有期徒刑2月確定，於106年6月14日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可佐
- 其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪固為累犯
- 依司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告上開構成累犯之犯罪紀錄，為自殘型之毒品濫用犯罪，與本案所犯販賣第二級毒品之罪名、犯罪手法不同，並無重複犯同一犯罪之特別惡性，認為此構成累犯之素行，不適用刑法第47條累犯規定加重處斷刑，視為量刑審酌因子即可，而分別量處有期徒刑3年2月及3年10月，復依被告販毒給同一對象，期間較近、犯罪同質性較高，依整體犯行之不法程度以及被告再犯可能性，依刑法第51條第5款限制加重原則，定應執行刑有期徒刑5年2月
- ㈡
量刑及沒收亦堪妥適，應予維持 |依刑法第38條之1第1項前段規定 |依毒品危害防制條例第19條第1項
- 另就未扣案甲OO所有黑色小米廠牌9T型號之手機1支，被告供承為其所有供聯絡本案販賣第二級毒品所用之工具（原審卷第82、84頁），依毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於犯罪行為人與否，於各次犯行項下宣告沒收
- 被告先後2次販毒行為，均不扣除成O，以被告實際取得之毒品價金3千元、3千5百元，計算其犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- 至被告犯罪事實一㈠所施用之少量甲基安非他命，性質上屬被告犯罪所得，然此部分之沒收執行與追徵換算不易，實益不高，對照被告遭量處之徒刑刑期長度，並無刑法上之重要性，故依刑法第38條之2第2項不予諭知沒收及追徵
- 又證人林O樑遭警所扣於犯罪事實一㈡向O告購得之部分甲基安非他命，為被告售出移轉至林O樑所持有支配
- 又被告供稱於109年7月8日遭扣之甲基安非他命、殘渣袋及玻璃球（偵卷第33頁），為其施用所剩（本院卷第208頁），均無證據可認該等物品與本案有何關聯性，以上均不於本案沒收銷燬
- 經核認事用法並無違誤，量刑及沒收亦堪妥適，應予維持
- 二、
並無理由，應予駁回 |無從適用刑法第74條宣告緩刑
- 被告上訴以犯罪事實一㈠被告所為係幫助施用非販賣行為，應論以幫助施用之罪，應給予緩刑
- 且證人徐O宇證述對交易過程O時間不復追憶，卻對被告施用記憶猶新，證言自不可採，亦不應僅以林O樑證述有交付3千5百元予被告，即認被告先後二次從中賺取任何利O而有營利意圖，犯罪事實一㈡刑度較藥頭為重，應輕判云云
- 然查:被告已經與證人林O樑議價，分別收取費用3千元及3千5百元，約定時間或一同前往交易地點或指定交易地點，嗣均交付林O樑毒品，被告所為已屬販賣毒品之議價、洽定交易時地、收款、交貨之構成要件，自非幫助施用
- 且被告確有於犯罪事實一㈠向上O徐O宇購得毒品後停留該處相當時間施用毒品，而取得量差，另犯罪事實一㈡另收取500元價差利益，其主觀亦有營利之意圖與販賣之故意，均已認定如上
- 且本件原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎，並無偏執一端，致明顯失出失入情形，亦無被告所稱量刑過重
- 又被告所犯二次販賣毒品罪所諭知之刑度，無從適用刑法第74條宣告緩刑
- 是被告上訴，並無理由，應予駁回
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文
- 本案經檢察官吳育增提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務
- 罪名法條
- 修正前毒品危害防制條例,第4條
- ⒉被告先後二次販賣第二級毒品甲基安非他命予林O樑，核其所為，各係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）
法條
- 一、 犯罪事實
- ⒈ 理由 | 實體方面 | 論罪 | 罪名 | 新舊法比較
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第四條至第八條
- 刑法第2條第1項前段
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- ⒉ 理由 | 實體方面 | 論罪 | 罪名 | 論罪
- ⒈ 理由 | 實體方面 | 論罪 | 刑之減輕
- ⒉ 理由 | 實體方面 | 論罪 | 刑之減輕
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 最高法院101年度台上字第709號判決意旨參照
- 最高法院109年度台上字第4986號判決意旨參照
- ⒊ 理由 | 實體方面 | 論罪 | 刑之減輕
- 刑法第59條
- 毒品危害防制條例第17條
- 刑法第59條
- 最高法院45年台上字第1165號，69年度台上字第291號判決意旨參照
- ㈠ 理由 | 駁回上訴之理由
- 刑法第47條
- 刑法第51條第5款
- 司法院釋字第775號解釋
- ㈡ 理由 | 駁回上訴之理由
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 刑法第38條之2第2項
- 二、 理由 | 駁回上訴之理由
- 據上論斷 據上論斷