上訴 | 第一審判決
主文
- 原判決關於甲OO部分撤銷
- 甲OO共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年捌月
- 另案扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號一一○三○一五八六七號）及仿造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號一一○三○一五八六八號）均沒收
- 事 實
- 一、
基於持有上開具殺傷力之手槍及子彈之犯意 |基於非法持有上開槍、彈及殺人之不確定犯意聯絡
- 余O憲於民國108年6月9日晚間，在新北市瑞芳區金如意卡拉OK與𡍼永祥有口角糾紛而遭毆打，甲OO即以電話聯絡高O聖，高O聖再以電話通知陳O宏等人前往金如意卡拉OK，謀議欲向𡍼永祥尋釁
- 適先前曾有綽號「昌哥」之成年男子寄放背包1只在陳O宏住處內，陳O宏即於出門前，開啟該背包，見背包內置有具殺傷力仿半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000，下稱A1手槍）1支、具殺傷力仿美國INTXXX廠KG-99型口徑9×19mm制式半（全）自動手槍製造之仿造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000，此手槍外觀類似衝鋒槍，下稱A2手槍）1支（下稱本案手槍2支），及適用於本案手槍2支之子彈數顆，陳O宏即基於持有上開具殺傷力之手槍及子彈之犯意，持有本案手槍2支及子彈數顆，並攜往金如意卡拉OK而與余O憲等人會合
- 余O憲、陳O宏、真實姓名年籍不詳綽號「阿安」之人（余O憲、陳O宏業經本院以109年度上訴字第1727號論處罪刑在案）、甲OO、高O聖、徐O仁、吳O信、周O鴻（高O聖、徐O仁、吳O信、周O鴻均經原審為公訴不受理判決確定）、不知詳情之俞O皓、吳O偉（俞O皓、吳O偉由檢察官另為不起訴處分）、少年吳○諺、嚴O○昱（吳○諺、嚴O○昱另由原審少年法庭審理），即分別乘車或騎乘機車，於108年6月10日凌晨1時許，前往𡍼永祥友人即李O宏之新北市○○區○○○○路XX號住處（下稱本案住處）前，余O憲、甲OO、徐O仁、吳O信攜帶球棒下車、高O聖攜帶電擊棒下車、周O鴻攜帶辣椒水噴霧下車，陳O宏攜帶A1手槍及子彈下車，阿安則自陳O宏處取得並攜帶A2手槍及子彈下車，其餘同行之人亦均下車，原分別在本案住處外之李O宏、吳O漢及另2人、在本案住處客廳內之𡍼永祥、乙○○、甲○○及另7人，因見其等在外叫囂，周O鴻又持辣椒水噴霧向屋內射擊，故除吳O漢於本案住處客廳置物櫃內，取出可發射辣椒水之空氣槍1把，朝屋外發射，欲阻止余O憲等人進入外，其餘人士均往房屋內側閃避
- 余O憲、甲OO於抵達現場前之不詳時間，業已知悉陳O宏攜帶A1手槍及子彈、阿安攜帶A2手槍及子彈之事，且其等與陳O宏、阿安均知悉本案住處內對方多人均在本案手槍2支射程可及範圍內，可預見若朝屋內開槍，極可能會因近距離之強大殺傷力，而擊中屋內某人身體重要部位而造成死亡之結果，竟不顧此後果之發生，而共同基於非法持有上開槍、彈及殺人之不確定犯意聯絡，在本案住處大門前，由陳O宏及阿安分別取出A1手槍、A2手槍，經余O憲、甲OO指揮後，分別持槍朝屋內射擊數槍，余O憲、甲OO嗣則持球棒進入屋內，與屋內之李O宏、吳O漢發生衝突
- 嗣後甲OO離開至屋外示意陳O宏入內，陳O宏即持A1手槍進入屋內，經甲OO指揮後，接續在本案住處客廳往前射擊數槍
- 因陳O宏及阿安持槍射擊之行為，致𡍼永祥受有腹部穿刺傷併小腸及腸系膜穿孔、第三腰椎及胸骨骨折等傷害，乙○○受有右膝槍傷合併右股骨粉碎性骨折及軟組織嚴重受損等傷害、甲○○受有左小腿槍傷合併左側脛骨幹開放性骨折、右側腹槍傷之傷害，幸均未發生死亡之結果
- 余O憲等人於事發後旋即逃離現場，嗣經員警據報於同日在本案住處扣得已擊發之彈殼14顆、彈頭3顆、包O1個等物，另循線扣得陳O宏持有之本案手槍2支等物，乃查悉上情
- 二、
甲○○訴由新北市政府警察局瑞芳分局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經𡍼永祥、乙○○、甲○○訴由新北市政府警察局瑞芳分局移送臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢）檢察官偵查起訴
- 理 由
- 壹、
程序事項
- 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述做成時O情況，認為適當者，亦得為證據
- 又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文
- 經查，檢察官、被告甲OO（下稱被告）及其選任辯護人於本院審判程序時均未對證據能力有所爭執（本院卷第66、97至115頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據做成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力
- 其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力
- 貳、
實體事項
- 一、
認定犯罪事實所憑之證據及理由
- 訊據被告固坦承其於上揭時、地，因余O憲與𡍼永祥間之糾紛，而攜帶球棒至本案住處與𡍼永祥等人發生衝突，並有傷害行為，然矢口否認有何殺人未遂及持有槍、彈之犯行，辯稱：108年6月9日那天是余O憲被打，我打電話給高O聖說這件事，並要找對方理論，大家先在金如意卡拉OK集合，分2台車去本案住處，抵達時間是108年6月10日凌晨1時許，我帶的球棒是車上的，不知道是誰的，車上都會放，我跟著余O憲下車，余O憲也有拿球棒，我與余O憲往本案住處前進，不知道當時其他人在做什麼，屋內有人放狗出來、持應該是辣椒槍的東西對外射擊，後來我跟余O憲衝進去，與李O宏、吳O漢發生衝突，余O憲持球棒攻擊，李O宏以音箱阻擋，吳O漢手上有1把菜刀，有要砍余O憲的意思，我有拿球棒丟向對方，也有拿1個紅色小型沙O丟對方，我承認有傷害
- 我進屋後有聽到槍聲，對方應該也有射擊，我不知道陳O宏那時有拿槍，陳O宏好像有對裡面射擊的動作，我不知道他有槍，陳O宏進入屋內第二次開槍時我才知道他有槍，但我不知道他會開槍，我沒有叫他開槍，當時我沒看到有人中槍，之後我們全部的人就離開現場云云
- 被告辯護人則以：原判決認定108年6月9日晚上，衝突原因是在金如意卡拉OK，余O憲跟𡍼永祥發生口角，余O憲被打後，就去李O宏的住處
- 被告找高O聖，高O聖再找其他人，原審認從108年6月10日凌晨開始，余O憲、被告在抵達現場之前就知道陳O宏、阿安有帶手槍
- 但卷證內並沒有可以證明被告抵達現場前就知道他們攜帶手槍的證據
- 他們行兇的工具有電擊棒、球棒等，余O憲說「我不知道陳O宏有帶手槍，我只知道要去叫李O宏給個交代」，高O聖說「我當下才知道陳O宏有帶槍」
- 徐O仁他也說不知道有帶槍的事實
- 陳O宏於本院審理時，他說他沒有跟高O聖說他有帶槍，在金如意卡拉OK時也沒有跟現場的人說他有帶槍，陳O宏說「當時我去的時候，現場鬧轟轟的，沒有人問我，我只是背了一個大的袋子」，陳O宏背包背了兩支手槍，他沒有告訴任何人，他只是去打架，當時開了兩部車過去，被告是駕駛人，余O憲坐在副駕駛，他們都不知道
- 且從金如意卡拉OK到李O宏住處，只有三分鐘車程，車上只有余O憲一直在罵，其他的事情都沒有提到
- 同車的人沒有人知道其帶槍，車上是黑的，當時是晚上，是原審認抵達前被告等人就知道帶槍實無其他事證佐證
- 被告是否有殺人未遂還是傷害未遂？余O憲跟𡍼永祥起口角，是否引起殺人動機？𡍼永祥說認識被告，但是不熟，也沒有起衝突的狀況，衝突那天他只說有膽不要走
- 余O憲說他有通知被告請他找朋友一起過去，他連被告聯絡誰都不知道
- 高O聖是接到被告電話，他說被告叫我找人，我就找人來，我們只有說要在哪裡集合，沒有說可能會打起來
- 所以大家準備的是球棒、電擊棒，或是空手，被告實無殺人之意思
- 抵達現場後余O憲第一個下車，被告第二個下車，其他人在後面，犯意是否有從傷害轉為殺人？實有疑問
- 原審勘驗影像部分，衝突從1：08：53到結束1：09：53，一分鐘的時間
- 到達現場後，陳O宏有在屋外開槍，他說事前帶了兩把槍防身，因為對方有人從門縫開槍，所以他才拿出來，有人拿槍對他們射擊，他驚慌才拿槍，對方先放狗開槍，他慌了才開槍，當時沒有人叫他開槍
- 當天他是一支槍放在身上，另外一支是放在袋子裡面，他聽到對方開槍，他才組起來，槍彈本來是分開的，被告沒有叫他開槍
- 被告是否有叫陳O宏開槍？此部分要參考所用工具、被害人是否難以防備、加害的部位、攻擊是否猛烈等
- 警方O現場的照片可知，第一波是在屋外開槍，之後陳O宏有進入屋內，勘驗筆錄可知他槍口是朝地上，他發現他們退出來，陳O宏也退出來，後來是有其他人發現有人落單，才又返回，才有第二波陳O宏再進屋內的狀況，當時被告剛好在門口，所以他們一起進入，站在茶几處
- 照片裡有魚缸、沙O，當時躲的人有乙○○、𡍼永祥、甲○○，比較外圍的是余O憲、吳O漢拿著菜刀，李O宏在裡面，本來是他拿菜刀，後來被吳O漢搶走
- 吳O漢跟余O憲對峙，李O宏再去拿杓子
- 第一次陳O宏在屋外開槍，乙○○他躲避的情形，他說當時那個情況就是有人進來，有聽到槍聲，他是第一個中彈，他腿部覺得怪怪的，跑到魚缸後面，中彈後就躲在那邊，就是履勘現場編號75的位O，之後是𡍼永祥，乙○○也是中彈，他們躺在那邊，接下來旁邊之後還有甲○○，那時候他們3人都躲在那裡，甲○○在桌子旁邊，𡍼永祥在我膝蓋那邊
- 陳O宏在屋外開槍，甲○○說，一開始4個人叫囂，進來砸東西後沒多久，我就聽到槍聲，他就往屋裡跑，走到魚缸那個位O魚缸在我的背面，那時候我的腳被打了兩槍，他就倒在魚缸前面，我往廚房的方O爬過去
- 他承認走過去的位O，呈現的狀況是在魚缸前面倒地，我就往後爬，可以看出倒地是雙手往後撐著身體
- 𡍼永祥他描述陳O宏屋外開槍部分，他說案發時不知道有多少人滋事，只有聽到余O憲的叫罵聲，之後就是槍聲，他中彈後就趴在地上，我跑去裡面中途中彈，我就趴在地上，倒的地方是編號75，那裡有椅子，我旁邊有乙○○、甲○○
- 李O宏說一開始對方O屋外有開槍，後來對方進來，他跑去廚房，他有拿菜刀，但是被搶走了，當時一樓有3人中彈
- 陳O宏在屋外開槍部分，被告不知道陳O宏攜帶槍枝
- 陳O宏二度進入屋內，在茶几處開槍，他說有看到穿橘色的人不知道是誰，吳O漢跟穿橘色衣服的人對峙，在走道上面，一個拿菜刀，一個是球棒，一個要打一個要揮，之後他們跑掉，余O憲說他進去跟李O宏對峙時，李O宏原本在他前面，他有跟他打，李O宏用音響丟他，他用球棒打對方，打到對面的走廊，就是進入到廚房，廚房的走道，剛好打到紅色椅子的旁邊，他在與李O宏對峙的時候，有一個拿菜刀的，作勢要砍他，當天衝突時被告在他後面，他有跟拿菜刀的人對峙有打起來，吳O漢突然衝過來，拿菜刀要砍他，他就縮回去，之後就聽到槍聲
- 然後我轉頭看，我就退出了，我聽到槍聲時，看到拿菜刀的人他在看外面，所以我就轉頭看，我看到的時候，陳O宏在前面，被告是從門口要進來，後來陳O宏邊開槍邊後退
- 甲○○說第二次中槍是左腿已經斷了，後退的時候，槍手進來打到他的腹部，他就倒了
- 屋裡的人有說要讓你死這句話我不知道是誰講的，不確定是否是穿白色衣服的人講的
- 交互詰問時他說不知道當時他們是站在一起，打死他那句話我沒有印象，他已經轉變他的供詞
- 他看到穿橘色衣服的人跟人對峙，他在靠近冰箱的地方，穿橘色衣服的男子沒有傷害他，李O宏他說菜刀被別人拿走，就回去拿湯杓
- 從這些人的描述，陳O宏二度進入茶几開槍，陳O宏說回神看到有人拿菜刀要砍余O憲，所以他進入屋內開槍，被告沒有叫他開槍，也沒有跟他說什麼，有人拿菜刀他才開槍，因為看到吳O漢要砍余O憲才開槍，沒有人叫他開槍
- 他在外面看到對方要拿東西要打余O憲
- 當時沒有看到甲○○，隔著沙O看不到
- 吳O漢說拿菜刀跟余O憲對峙，甲○○乙○○倒在我後面，後來李O宏菜刀被我拿走，對峙沒多久，他們開完槍就跑了，從這些人的供述內容可以知道，站在茶几的位O，有沙O高度，前面有余O憲、吳O漢，他看得到他嗎？只憑著甲○○的講述，就認定二度開槍是這樣的狀況，原審忽視余O憲吳O漢互砍的情形
- 被告到底有沒有說給他死？甲○○、吳O漢說有聽到被告叫陳O宏開槍，但是現場還有乙○○、𡍼永祥、李O宏，甲○○交互詰問後說忘記誰講的
- 乙○○他說他沒有聽到有人講，他是躺在沙O後面，過程中沒有人說要給他死，𡍼永祥也是說沒有聽到，李O宏說沒有聽到有人說要給他死
- 共同正犯要對不是自己實施的行為負責任，但是前提要有犯意聯絡或精密的計畫，衝突一分鐘，如果事前知道他們有帶槍，應該請他們去掃射，陳O宏開槍不管是為了反擊吳O漢也好，第二次開槍是看到他們拿刀，故被告他沒有殺人的犯意，以及事前知道他有攜帶槍枝的事實
- 被告只負責傷害的部分云云為被告置辯
- 惟查：
- ㈠
互核相符，首堪認定
- 余O憲於108年6月9日晚間，在金如意卡拉OK與𡍼永祥有口角糾紛而遭毆打，被告即以電話聯絡高O聖，高O聖再以電話通知陳O宏等人前往金如意卡拉OK，謀議欲向𡍼永祥尋釁，眾人前往金如意卡拉OK會合後，即於108年6月10日凌晨1時許，抵達本案住處，余O憲、被告、徐O仁、吳O信攜帶球棒下車、高O聖攜帶電擊棒下車、周O鴻攜帶辣椒水噴霧下車等節，業據被告、周O鴻、高O聖於原審審理時、余O憲、徐O仁、吳O信於偵訊時供承無訛（原審卷一第166至168頁，108年度少連偵續字第1號卷〈下稱偵續1號卷〉第167至171頁），互核相符，首堪認定
- ㈡
此部分事實，亦堪認定
- 又被告等人抵達本案住處時，本案住處外有李O宏、吳O漢及另2人、本案住處客廳內則有𡍼永祥、乙○○、甲○○及另7人，斯時上揭14人因見被告等人在外叫囂，周O鴻又持辣椒水噴霧向屋內射擊，故除吳O漢於本案住處客廳置物櫃內，取出可發射辣椒水之空氣槍1把，朝屋外發射，欲阻止余O憲等人進入外，其餘人士均往房屋內側閃避等情，業據吳O漢於偵訊時證述：伊是李O宏的朋友，案發當時伊在李O宏家，原本在屋外，聽到對方大呼小叫走過來，伊進屋拿辣椒槍對外開，再退至屋子最裡面等語明確（見偵續1號卷第220頁），且有原審勘驗筆錄及附圖在卷可佐（原審卷一第344至355、381至417頁），此部分事實，亦堪認定
- ㈢
顯見本案手槍2支及經陳O宏及阿安擊發之子彈具有殺傷力
- 陳O宏就其持有手槍2支及子彈部分、其槍、彈來源部分、其於事發當日攜帶A1手槍及子彈、交付阿安A2手槍及子彈、於現場有擊發A1手槍之部分，已分別於警詢、偵查、另案及本案審理時證述甚詳（108年度偵字第3330號卷〈下稱偵3330號卷〉一第11至14、233至234頁，109年度上訴字第420號卷〈下稱高院卷〉第169、175至181頁，原審卷二第219至221頁）
- 又扣案之手槍2支經送鑑定結果為：⒈送鑑手槍1枝(槍枝管制編號0000000000，即A1手槍)，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力
- ⒉送鑑衝鋒槍1枝（槍枝管制編號0000000000，即A2手槍)，研判係仿造手槍，為仿美國INTXXX廠KG-99型口徑9xl9mm制式半（全）自動手槍製造，槍號為742615，槍管內具6條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力
- 有內政部警政署刑事警察局108年9月20日刑鑑字第1080057256號鑑定書可佐（偵3330號卷二第67至70頁）
- 又陳O宏及阿安持本案手槍2支擊發子彈之行為，致𡍼永祥受有腹部穿刺傷併小腸及腸系膜穿孔、第三腰椎及胸骨骨折等傷害，乙○○受有右膝槍傷合併右股骨粉碎性骨折及軟組織嚴重受損等傷害、甲○○受有左小腿槍傷合併左側脛骨幹開放性骨折、右側腹槍傷之傷害，已據𡍼永祥、乙○○及甲○○分別於審判中證述在卷，並有渠等分別於基隆長庚紀念醫院、汐止國泰綜合醫院之診斷證明書共4紙可憑（偵3330號卷一第351、353、355、519頁，原審卷二第73至94頁），足證本案手槍2支擊發之子彈，可以貫穿人體皮膚，顯見本案手槍2支及經陳O宏及阿安擊發之子彈具有殺傷力
- ㈣
阿安當會隨後擊發本案槍彈以支援余O憲等情明確
- 經原審當庭勘驗本案住處屋內及屋外之監視錄影畫面檔案結果：①01：09：11至01：09：14：余O憲（代號甲，下同）持續在屋外打狗
- 被告（代號乙，下同）右手平舉藍色球棒指向後方阿安（代號己，下同）後，便將球棒移至左手，再次舉起右手指向陳O宏（代號戊，下同）之方O後，陳O宏便跑至被告與周O鴻（代號丙，下同）間持槍向屋內開槍
- 被告於陳O宏向屋內開槍之時，右手由指向陳O宏之方O平O指向屋內後順勢放下，眼睛看向屋內，並往畫面右下方走去
- 周O鴻持續平舉著黃色棒狀物體對著屋內射擊後，便放低黃色棒狀物體，於陳O宏向屋內開槍時跑向陳O宏後方之方O
- 徐O仁（代號丁，下同）於原地向後退幾步並看向屋內
- 阿安自側背包內取出槍枝後，拉起機柄，朝屋內射擊多槍
- 原先在徐O仁及陳O宏後方5名同夥男子中，吳○諺（代號庚，下同）站在陳O宏後方往屋內看
- ②01：09：15至01：09：18：大型黑狗走進屋內，余O憲雙手舉起球棒跟著大型黑狗走進屋內
- 陳O宏又向屋內開了1槍
- 阿安左右平O來回幾步，並朝屋內開了數槍
- 周O鴻退至陳O宏後方，又以逆時針方O經過阿安後繞往屋內方O
- 徐O仁退至李O宏住處門外左側白色汽車前方
- 吳○諺於陳O宏及徐O仁身後左右平O來回幾步，並向屋內看
- ③01：09：45至01：09：47：被告走出門外後，剛好遇見正往屋內走去之陳O宏，被告略舉右手，陳O宏便跑至被告身後，拍了被告背部一下後，疑似回應被告，由被告之右後方繞至被告左前方，與同時間平O舉起右手、並以左手抓著陳O宏的被告，一同往屋內走去
- 周O鴻、徐O仁、吳○諺則跟在被告與陳O宏後方往屋內走去
- ④01：09：48至01：09：49：陳O宏進入屋內後，左手先按住門口玻璃門，右手持槍快速衝入屋內，朝向屋內高舉手槍於其頭部之高度，且槍頭壓低
- 被告跟隨在陳O宏後方進入屋內，於陳O宏朝向屋內高舉手槍之時，走至陳O宏右方，伸出左手推並抓住陳O宏右肩接近上臂處的衣服，臉面向屋內並右手平O舉向屋內（畫面右方）
- ⑤01：09：50至01：09：53：陳O宏朝向屋內開了3槍，被告於陳O宏開第1槍後，左手原仍在陳O宏右肩接近上臂處，後便將雙手放在陳O宏腰上，以右手將陳O宏往門口推
- 被告於陳O宏開槍時一邊以環抱陳O宏的動作一邊與陳O宏往門口後退，而陳O宏退至門口時撞上玻璃門，兩人並一同退出屋外
- 此時余O憲面向屋內並往門口後退，以右手拿著球棒對著屋內比劃一下後便跨過音箱，腳步不穩地走至電視螢幕前方的櫃子上O著
- 此有原審勘驗筆錄及附圖可稽（原審卷第350、353至354、397至400、411至415頁）
- 另乙○○於原審審理時證稱：伊中槍前，就聽到有人說「幹你娘，給他死」，伊是第一個中槍的，他們是從外面開槍的，伊有看到一個穿橘色衣服的人（註：余O憲）進來，好像有跟裡面的人在打架，那時候已經開槍完了，那時候伊已經受傷了，後面有1張椅子，伊坐在那邊手跑著腳，後來𡍼永祥跑到伊旁邊，跟伊說他中槍，還有甲○○，伊3人因為中槍跑不掉
- 後來還有1個人進屋開槍，應該是外面開一波、進來之後對著廚房那邊又開了好像1、2槍，伊看到2個人等語（原審卷二第73至74、76、78至79頁）
- 𡍼永祥於原審審理時證稱：伊坐在剛好背對門口的地方，聽到他們來的聲音，開始開槍，往裡面跑的時候，那時候受傷的，當時伊還不覺得痛，剛中槍的時候，當下那一下子還不知道，就跑到裡面
- 他們本來在外面開槍，後來衝進來裡面開槍
- 中槍後伊待在餐桌靠近魚缸那邊，在魚缸後面，當時伊旁邊除了乙○○外，還有甲○○
- 伊聽到余O憲在屋外說「幹你娘」幹譙，然後就是一連串的槍聲，伊就受傷了等語（原審卷二第81至82、84頁）
- 甲○○於原審審理時證稱：當時伊聽到有一群人在李O宏住處外大喊「吃飽沒，給他死」，伊當天是中了2次、共3槍，第1次中槍時，伊不清楚對方是在哪裡開槍，因為聽到槍聲的時候，伊的腳已經斷了，左腳中了2槍，當時伊人在屋內，那時候對方的人好像在門口而已，伊中槍後是倒在魚缸旁邊，第2次中槍時，伊正在後退，伊是倒地的狀態，撐著地板這樣後退，在後退的時候，槍手就進來開槍，然後打到伊的右腹，第2次中槍時，對方含槍手在內有2人進屋，槍手跟1位穿白色上衣的男子係同時進來的，白衣男子就是方才在法庭上的被告，第2次伊是腹部中了1槍
- 伊先前偵訊時有證述余O憲、被告都有說要給他死，說完後才有人開槍，這部分應以偵訊時所述為準，此外伊於另案審理時確係證稱當時身著白衣之人拉著槍手進屋，白色衣服的就比著伊用臺語說「打給他死」，然後槍手就對伊開槍等語（原審卷二第87至90頁）
- 故陳O宏及阿安係經余O憲、被告指示後，分別持A1手槍、A2手槍朝屋內射擊數槍，隨後余O憲、被告持球棒進入屋內，與屋內之李O宏、吳O漢發生衝突，嗣後被告再度離開至屋外，示意陳O宏入內，陳O宏即持A1手槍進入屋內，經被告指示後，接續在本案住處客廳往前射擊數槍等情，亦足認定
- 由此等客觀情狀，自可認定被告及余O憲係於抵達現場前之不詳時間，知悉陳O宏攜帶A1手槍及子彈、阿安攜帶A2手槍及子彈之事，如此2人方O於現場對陳O宏及阿安下達射擊指令
- 依前述勘驗監視器畫面檔案之勘驗筆錄及勘驗擷取照片所示，阿安係從隨身包內取出扣案之手槍1支射擊，而其使用槍彈來源，乃陳O宏提供，陳O宏並容任阿安開槍射擊，可見陳O宏就其原持有手槍部分，並未向他人有所隱瞞
- 陳O宏及阿安接續持槍射擊時的位O，又係在余O憲之身旁及身後，余O憲不可能不知其2人朝屋內開槍，但余O憲當場未有何驚訝之舉，仍持續持球棒揮打狗隻，再者，余O憲於上開住處大門外，已見屋內有人持槍射擊，且其本人因此遭該子彈擦傷，但余O憲卻僅手持球棒作為攻擊工具，毫無顧慮逕行進入上開住處，持球棒攻擊屋內之人，其肆無忌憚之行為，顯預期其進入該住處後，如有持本件槍彈攻擊之必要，陳O宏、阿安當會隨後擊發本案槍彈以支援余O憲等情明確
- ㈤
朝房屋內側擊發數槍之事實
- 再者，本案另於現場採得並送鑑彈殼14顆、彈頭3顆、包O1個等物，經比對結果，其中彈頭2顆及彈殼7顆，其來復線特徵紋痕及彈底特徵紋痕均與A1手槍相吻合，認均係由A1手槍所擊發，而其中包O1個、彈頭1顆及彈殼7顆，其來復線特徵紋痕及彈底特徵紋痕均與A2手槍相吻合，認均係由A2手槍所擊發，此有內政部警政署刑事警察局108年9月20日刑鑑字第1080057256號鑑定書、108年9月19日刑鑑字第1080057255號鑑定書各1份可佐（偵3330號卷二第67至83頁），益徵陳O宏及阿安確有上開於房屋內、外，朝房屋內側擊發數槍之事實
- ㈥
故其等間具有殺人之不確定犯意聯絡乙節，昭昭甚明
- 按殺人未遂罪之成O，應以加害人主觀上有無殺意為斷，不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意
- 又殺人犯意固係隱藏於行為人內部主觀之意思，於持槍射擊之情形，就行為人所使用槍枝種類、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方O、部位、時間等情，雖不能執為認定有無殺意之絕對標準，然得審酌事發當時情況，深入觀察行為之起因，視其下手情形、射擊時間、位O，佐以其所執槍枝種類暨行為後之情狀，予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意
- 而A1手槍及A2手槍均為具有殺傷力之槍械，且陳O宏及阿安分別持A1手槍、A2手槍朝屋內射擊數槍，嗣後陳O宏又接續在本案住處客廳持A1手槍往前射擊數槍，斯時有10餘人係往房屋內側閃避等節，均據認定如前
- 被告、余O憲、陳O宏、阿安既知本案住處內對方多人均在本案手槍2支射程可及範圍內，自可預見若朝屋內開槍，極可能會因近距離之強大殺傷力，而擊中屋內某人身體重要部位而造成死亡之結果，竟不顧此後果之發生，而為上揭射擊行為，故其等間具有殺人之不確定犯意聯絡乙節，昭昭甚明
- ㈦
被告犯行堪以認定，應予依法論科
- 綜上所述，被告所辯俱屬臨訟卸責之詞，不足採信
- 本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科
- 二、
論罪科刑
- ㈠
本院自得就此予以審判，附此敘明 |且本院於審理時已諭知被告及其辯護人被告可能涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪
- 依上開檔案結果所示：①01：09：11至01：09：14：被告於陳O宏向屋內開槍之時，右手由指向陳O宏之方O平O指向屋內後順勢放下，眼睛看向屋內，並往畫面右下方走去
- ③01：09：45至01：09：47：被告走出門外後，剛好遇見正往屋內走去之陳O宏，被告略舉右手，陳O宏便跑至被告身後，拍了被告背部一下後，疑似回應被告，由被告之右後方繞至被告左前方，與同時間平O舉起右手、並以左手抓著陳O宏的被告，一同往屋內走去
- 佐以曹永鈞於原審證述，明確指出被告與共犯余O憲皆說要給他死，說完後才有人開槍等情，足見被告於陳O宏進屋射擊前即知悉陳O宏持有上開槍、彈，並說給他死，對陳O宏下指令向屋內開槍，被告就本案槍、彈部分即有犯意之聯絡，此部分事實至堪認定，檢察官就被告此部分犯嫌雖以裁判上一罪之同一社會基本事實不另為不起訴處分，惟因檢察官於起訴事實業已敘及，且本院於審理時已諭知被告及其辯護人被告可能涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪（本院卷第96頁），此部分為起訴效力所及，被告及辯護人並就此為辯論，自無礙被告訴訟權之防禦，本院自得就此予以審判，附此敘明
- ㈡
應適用被告行為時O修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定 |應適用被告行為時O修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定 |槍砲彈藥刀械管制條例第7條
- 按行為後法律有變更者，適用行為時O法律
- 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文
- 查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行
- 修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬O、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金
- （第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」
- 第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻O槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金
- （第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」修正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬O、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金
- （第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」
- 第8條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻O槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金
- （第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰
- 是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原O8條第4項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時O修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定
- ㈢
係犯刑法第271條第2項 |修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪 |槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪
- 核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪
- 被告與余O憲、陳O宏、阿安間就殺人未遂及持有上開槍、彈犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯
- ㈣
從一重之殺人未遂罪處斷
- 又未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂，亦有最高法院90年度臺上字第3270號判決要旨可資參照
- 再按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相O之槍、彈，縱令客體有數個（如數同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單O一罪，不生想像競合問題，最高法院97年度臺上字第231號判決意旨可資參照
- 若同時持有二不相O種類之客體（如同時持有槍枝及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決意旨參照）
- 被告持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍2支，並同時持有具殺傷力之子彈至少7顆，仍應僅分別成O一未經許可持有具有殺傷力之改造手槍、子彈罪
- 又被告基於同一取得槍枝及子彈之犯意，同時持有上開具殺傷力之改造手槍及子彈，係以一行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有具殺傷力之子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷
- 末者，被告一行為同時觸犯殺人未遂罪及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，應依刑法第55條前段之規定，從一重之殺人未遂罪處斷
- ㈤
從一重之殺人未遂罪處斷
- 至被告與余O憲偕陳O宏、阿安各持A1、A2手槍，於密接時間，在本案住處內、外擊發子彈，致𡍼永祥、乙○○、甲○○受傷，其各次擊發子彈之行為，行為之獨立性極為薄弱，且係基於同一殺人犯意，接續為之，應視為數個舉動之接續施行，而以一行為予以評價
- 又被告係以一殺人未遂行為，同時致𡍼永祥、乙○○、甲○○受傷，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之殺人未遂罪處斷
- ㈥
按既遂犯之刑減輕之 |爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之
- 被告已著手於殺人行為之實行，惟未生被害人死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之
- 三、
撤銷改判之理由
- ㈠
應由本院予以撤銷
- 原審據以論科，固非無見，惟原審判決就被告與余O憲、陳O宏、阿安共同持有上開槍、彈部分未予審理，認事用法，即有未洽，被告上訴意旨，仍執前揭陳詞，空言否認犯罪或飾詞避就，雖不足取，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷
- ㈡
量處有期徒刑5年8月
- 爰審酌被告僅因余O憲與他人間有細故糾紛，即糾眾前往本案住處之私人住宅，並與余O憲一同指揮陳O宏及阿安朝住宅內擊發數槍，所為對社會治安及他人生命身體安全均有嚴重危害，甚屬不該，且被告犯後始終否認犯行，雖業與告訴人達成和解，仍難認犯後態度良好，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年8月
- ㈢
沒收部分
- 按刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑
- 不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的
- 沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在
- 於數人共同犯罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相O之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，為下列不同之處理：⒈沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去
- 故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之
- 則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收
- ⒉沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之
- 係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪
- 其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4項規定追徵其價額
- ⒊刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件
- 則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全O共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收
- 然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收
- 如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收
- 與上開刑法第38條第2項前段，就「屬於犯罪行為人者」之解釋，並無不同（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）
- 是另案扣案之本案手槍2支，經鑑定具殺傷力，既係屬違禁物，依前述說明，沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去，故刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，則於數人共同犯罪時，除違禁物已滅失或不存在外，均應對各共同正犯諭知沒收，是本院上開109年度上訴字第1727號判決雖經宣告沒收上開本案手槍2支，然經該案被告上訴最高法院後，由最高法院110年度台上字第1922號判決撤銷發回本院更審，尚未確定，有前述最高法院判決在卷可稽（本院卷第86至91頁），前述本案手槍2支既尚存在，自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收
- 至於被告當日固持有球棒1支，然被告供述上開球棒係其於車內隨手取得，尚難證明其有處分權，依前開說明，爰不予宣告沒收
- 至警方O本案住處門外及門O扣得之彈頭及彈殼等物，均已因擊發而失子彈之結構而無殺傷力，已非違禁物，亦不予宣告沒收
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，判決如主文
- 本案經檢察官陳彥章提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務
- 罪名法條
- 中華民國刑法,第271條
- 修正前槍砲彈藥刀械管制條例,第8條
- 槍砲彈藥刀械管制條例,第12條
- 佐以曹永鈞於原審證述，明確指出被告與共犯余O憲皆說要給他死，說完後才有人開槍等情，足見被告於陳O宏進屋射擊前即知悉陳O宏持有上開槍、彈，並說給他死，對陳O宏下指令向屋內開槍，被告就本案槍、彈部分即有犯意之聯絡，此部分事實至堪認定，檢察官就被告此部分犯嫌雖以裁判上一罪之同一社會基本事實不另為不起訴處分，惟因檢察官於起訴事實業已敘及，且本院於審理時已諭知被告及其辯護人被告可能涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪（本院卷第96頁），此部分為起訴效力所及，被告及辯護人並就此為辯論，自無礙被告訴訟權之防禦，本院自得就此予以審判，附此敘明
- ㈢核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪
- 又被告基於同一取得槍枝及子彈之犯意，同時持有上開具殺傷力之改造手槍及子彈，係以一行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有具殺傷力之子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷
- 末者，被告一行為同時觸犯殺人未遂罪及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，應依刑法第55條前段之規定，從一重之殺人未遂罪處斷
- 又被告係以一殺人未遂行為，同時致𡍼永祥、乙○○、甲○○受傷，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之殺人未遂罪處斷
法條
- 壹、 理由 | 程序事項
- 刑事訴訟法第159條之1至159條之4
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之5
- 刑事訴訟法第158條之4
- ㈠ 理由 | 實體事項 | 論罪科刑
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
- 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
- ㈡ 理由 | 實體事項 | 論罪科刑 | 新舊法
- 刑法第2條第1項
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第4條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條至第9條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
- 刑法第2條第1項前段
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
- ㈢ 理由 | 實體事項 | 論罪科刑 | 論罪
- 刑法第271條第2項
- 刑法第271條第1項
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
- 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
- ㈣ 理由 | 實體事項 | 論罪科刑 | 論罪
- 刑法第55條前段
- 刑法第55條前段
- 最高法院90年度臺上字第3270號判決要旨可資參照
- 最高法院97年度臺上字第231號判決意旨可資參照
- 最高法院82年度臺上字第5303號判決意旨參照
- ㈤ 理由 | 實體事項 | 論罪科刑 | 論罪
- ㈥ 理由 | 實體事項 | 論罪科刑 | 論罪
- ㈢ 理由 | 實體事項 | 撤銷改判之理由 | 沒收部分
- 刑法第38條第1項
- 刑法第38條第2項前段
- 刑法第38條第4項
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條第2項前段
- 刑法第38條第1項
- 刑法第38條第1項
- 最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照
- 據上論斷 據上論斷
- 刑事訴訟法第369條第1項
- 刑事訴訟法第364條
- 刑事訴訟法第299條第1項前段