上訴 | 第一審判決
主文
- 原判決關於甲OO部分撤銷
- 甲OO共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月
- 未扣案之門號零九三六五五六六五七號行動電話壹支（含內置SIM卡）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- 犯罪事實
- 甲OO知悉甲基安非他命（下稱安非他命）係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得持有、販賣，竟與王O祥（由本院另行審結）基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意聯絡，於附表所示之時間、地點，以如附表所示經過，共同販賣2公克之安非他命予鄧O萍
- 理 由
- 一、
供述證據 認均有證據能力 |依刑事訴訟法第159條之5規定認均有證據能力
- 本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人及辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時O情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力
- 二、
認定犯罪事實之依據及理由：
- ㈠
核與事實相符，洵堪採信
- 上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲OO於原審法院在偵查時O羈押訊問（聲羈21卷第20頁）及本院審理時坦認不諱（被告於本院審理時固未到庭，惟被告辯護人陳O被告已供認犯行不諱，復有被告署名表示認罪之刑事辯護意旨狀在卷可按，參本院卷二第209、210、220頁），並有附表證據欄所示之供述及非供述證據在卷可憑，堪認被告前述任意性自白，核與事實相符，洵堪採信
- ㈡
自無採為有利於被告之認定
- 至證人鄧O萍於原審審理時固證稱：我都是找王O祥拿安非他命，沒有跟被告拿過云云（原審卷二第185頁）
- 惟其於原審審理時經檢察官質疑證人鄧O萍為何O等之陳述，與其於偵訊時指稱係被告交付毒品之情不符，證人鄧O萍則證稱「可能也是我自己記錯時間」、「因為那O久了，我真的不太記得了，因為已經一年多的事情了，我的記性本來就比較不好」、「（問：檢察官是否有對你做強暴、脅迫的行為？）沒有
- （問：所以這個是依照你的自由意識講的？）對」等語（原審卷二第187、188頁），堪認證人鄧O萍自承其記性不好，衡以其於民國108年3月10日接受檢察官訊問時，距事發之時O距1月，惟其至原審證述時，則距案發時約1年又3月餘，則其在原審審理時O記憶當較偵查時為模糊，且其於原審作證時，被告同時在庭，證人鄧O萍直接面對詢問檢察官所為陳述自較為坦然，亦無來自被告同庭在場之壓力
- 況被告業已供認犯行不諱，核與證人鄧O萍於偵訊時所證情節一致，是證人鄧O萍於原審審理時O陳述，自無採為有利於被告之認定
- ㈢
純屬迴護被告之詞，無足憑採
- 證人即共犯王O祥固於原審審理時證稱：毒品是我自己拿給鄧O萍的，我跟被告確實有那通電話，但是那通電話，她走錯地方，她走到我們之前住的三峽那裡，我在禁見時才想到那是我自己拿的，確實不是被告拿的，我跟鄧O萍交易時，已經到家，當天和鄧O萍交易的人是我云云（原審卷二第53、54頁），惟遑論被告於本院審理時業已供認犯行不諱，審酌被告殊無捏虛不實之情，自陷己罹於販賣毒品如斯重罪之動機
- 此外，證人王O祥前於偵訊時O明確證稱，係其交代被告將安非他命交予鄧O萍之情，核與被告坦認情節吻合，據此足認證人王O祥前述於原審審理時所陳之情，純屬迴護被告之詞，無足憑採
- ㈣
是其之證述無足採為被告有利之論據
- 證人李O裕於原審審理時固證稱：108年時我有開車帶鄧O萍到桃園龜山找人，鄧O萍到龜山以後並沒有下車找人，我有看到應該是男生拿東西給鄧O萍，當時鄧O萍坐後座，天色很暗、沒有路XX號云云（原審卷二第199至201頁）
- 惟衡酌本次交易係在108年2月9日即農O年大年初五
- 復對照證人鄧O萍於原審同次審理時證稱：「（問：當天妳先生載妳去向王O祥拿毒品時，妳先生距離妳和王O祥多遠，還是有跟妳一起下車？）他沒有下車，他在車上，因為妹妹（指證人鄧O萍的小孩）也在車上
- （問：距離你們多遠？）不會很遠
- （問：看得到你們嗎？）他應該看得到」云云（見本院卷㈡第193頁至第194頁），此與證人李O裕證述當時鄧O萍係坐在後座並未下車乙節顯然迥異，足徵證人李O裕於108年2月9日案發時並未在場，是其之證述無足採為被告有利之論據
- ㈤
是堪認證人廖O豪前述證詞，無足憑採
- 證人即同案被告廖O豪於原審審理時固證稱：我知道被告跟王O祥在通電話，我只聽到他們兩個在吵架，之後我問被告他們在吵什麼，被告說阿祥叫她幫他拿東西，被告問我怎麼用，因為我有時候都會看阿祥在分裝安非他命，我就說那個東西你如果不懂，你不要摸，不然摸了之後吵架更嚴重，你就乾脆放給他自己去用，被告後來沒有碰安非他命，是王O祥自己回來拿云云（原審卷二第347、348頁）
- 惟其之證詞，核與被告於本院審理時供認情節，暨證人王O祥、鄧O萍於偵訊時所證之情，全然迥異，是堪認證人廖O豪前述證詞，無足憑採
- ㈥
其主觀上具有營利意圖，至為灼然
- 按非法販賣第二級毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之第二級毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時O資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利O，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平
- 且第二級毒品價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定
- 而被告業已坦認犯行不諱，且鄧O萍與被告間，並無任何深厚親誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險前往交付毒品之理，堪認被告確有販售毒品以賺取差價、獲得利益之犯意，其主觀上具有營利意圖，至為灼然
- ㈦
應予以依法論科
- 從而，被告本件犯行，事證明確，洵堪認定，應予以依法論科
- 三、
論罪：
- ㈠
應適用行為時O修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定 |修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定構成要件雖未變更
- 按行為後法律有變更者，適用行為時O法律
- 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文
- 查被告行為後毒品危害防制條例第4條第2項已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行
- 修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」是經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前提高，準此，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時O修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定
- ㈡
為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪 |係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- 按甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法販賣
- 是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- 被告所犯販賣毒品而持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪
- ㈢
具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯
- 被告就本件犯行與王O祥間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯
- ㈣
刑之加重、減輕事由：
- ⒈
反省態度等情綜合判斷以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑
- 按刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1
- 主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果
- 惟對於刑法第47條第1項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775號解釋在案
- 為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑
- 至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似
- 前案執行完畢與後案發生之時間相距長短
- 前案是故意或過失所犯
- 前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢
- 前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計O、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）
- 經查，被告因犯施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以106年度簡字第5466號判決判處有期徒刑4月確定
- 另犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第二級毒品等案件，經臺灣新北地方法院以107年度簡字第530號判決判處有期徒刑6月確定
- 前開二案經合併定應執行有期徒刑8月，於107年9月20日易科罰金執行完畢
- 嗣再犯施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年度簡字第6942號判決判處有期徒刑6月確定，並於108年1月23日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷一第293至295夜）
- 是被告於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項之累犯要件
- 審酌被告前已有多次違反毒品危害防制條例之前科，受刑之執行完畢後仍未能因此自我控管，復於執行完畢不及1月即再犯本件販賣第二級毒品之犯行，可徵其刑罰反應力薄弱，有再延長其矯正期間，以助其重返社會之必要，爰依刑法第47條第1項之規定及司法院釋字第775號解釋意旨，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分皆加重其法定最高及最低度刑
- ⒉
合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定依法予以減輕其刑
- 被告行為後毒品危害防制條例第17條第2項於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行
- 修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件，準此，修正後毒品危害防制條例第17條第2項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時O修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定
- 而被告就本件販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理時坦認在案，詳如前述，合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，依法予以減輕其刑
- ⒊
倘處以販賣第二級毒品罪之法定最低刑度縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑 |是否有可憫恕之處適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑
- 按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用
- 而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重
- 於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則
- 審酌被告本件販賣之金額僅為新臺幣（下同）4,500元、數量亦僅有2公克，且犯行僅1次，可見被告參與販賣毒品之金額及數量均屬尚O
- 又被告於本案案發期間係基於其與共犯王O祥為同居男女朋友關係，因受王O祥之請託，始分擔此次販賣第二級毒品犯行，其犯罪情節自難與大盤毒梟者等同併論，主觀惡性亦有明顯不同
- 故衡之上O，倘處以販賣第二級毒品罪之法定最低刑度，縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，仍屬情輕而法重，堪認被告上開犯行之犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，有顯可憫恕之情形，爰均依刑法第59條之規定遞減其刑
- ⒋
再減輕，遞減輕之
- 又被告本件犯行，具有加重、減輕事由，爰依法先加重，再減輕、遞減輕之
- 四、
原判決撤銷部分：
- 五、
沒收：
- ㈠
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- 未扣案之門號0000000000號行動電話（含內置SIM卡）1支，為被告所有，業據其於原審審理時陳述明確（原審卷三第13頁），復係供其與共犯王O祥聯絡共同販賣第二級毒品所用之物，此有通訊監察譯文在卷可按（偵字3249卷一第107頁反面、108頁），足堪認定
- 又前開行動電話雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- ㈡
自不予宣告沒收，追徵 |刑法第38條之1第1項前段
- 按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之
- 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文
- 次按共同犯罪所得之物之沒收或追徵其價額，應就各共同正犯實際分得之數為之，亦即依各共同正犯實際犯罪所得分別宣告沒收，始符個人責任原則及罪責相當原則，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由法院綜合卷證資料及調查所得認定之
- 經查，被告本件所犯之販賣第二級毒品犯行，證人鄧O萍係事後將購毒之4,500元款項匯入共犯王O祥所指示由其使用之中國信託銀行、帳號000000000000之帳戶，除經證人鄧O萍於偵訊時證述明確外，復據共犯王O祥於原審審理時供認在案（原審卷三第17頁），是無從認定，被告係有分得毒品價款，難認具有犯罪所得，自不予宣告沒收、追徵
- 六、
爰不待其陳述逕行判決
- 被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文
- 本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務
- 罪名法條
- 修正前毒品危害防制條例,第4條
- 是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- ，惟查：被告於本院審理時，業已就販賣第二級毒品犯行坦認不諱，合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，原審未及審酌前情，因而未適用前揭規定，就被告所犯販賣第二級毒品犯行予以減輕其刑，於法未合。是被告上訴原否認犯行，惟嗣已坦認犯行，主張應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，為有理由，自應由本院予以撤銷改判
法條
- 一、 理由 | 證據能力
- ㈠ 理由 | 論罪 | 新舊法
- 刑法第2條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 刑法第2條第1項前段
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- ㈡ 理由 | 論罪 | 論罪
- ⒈ 理由 | 論罪 | 刑之加重、減輕事由
- 刑法第47條第1項
- 刑法第47條第1項
- 刑法第59條
- 憲法第8條
- 憲法第23條
- 刑法第47條第1項
- 刑法第47條第1項
- 司法院釋字第775號解釋在案，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋
- 最高法院108年度台非字第176號判決參照
- 司法院釋字第775號解釋
- ⒉ 理由 | 論罪 | 刑之加重、減輕事由 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第2條第1項前段
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- ⒊ 理由 | 論罪 | 刑之加重、減輕事由 | 新舊法
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第59條
- ㈠ 理由 | 原判決撤銷部分
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- ㈠ 理由 | 沒收
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第38條第4項
- ㈡ 理由 | 沒收
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 據上論斷 據上論斷
- 刑事訴訟法第371條
- 刑事訴訟法第369條第1項前段
- 刑事訴訟法第364條
- 刑事訴訟法第299條第1項前段