上訴 | 第一審判決
主文
- 原判決撤銷
- 甲OO犯如附表一所示之罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑
- 應執行有期徒刑捌年
- 扣案如附表二編號６所示之物沒收
- 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- 甲OO犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。
- 甲OO犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。
- 事 實
- 理 由
- 壹、
證據能力之說明
- 一、
依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力 |依刑事訴訟法第159條之5規定均有證據能力 |被告以外之人於審判外之陳述 均有證據能力
- 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據
- 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時O情況，認為適當者，亦得為證據
- 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意
- 刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文
- 本件檢察官、上訴人即被告甲OO及其辯護人，就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均不爭執證據能力（見本院卷第74頁至第75頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力
- 二、
非供述證據 均有證據能力
- 又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力
- 貳、
實體方面
- 一、
認定事實所憑之證據及理由：
- 訊據被告固坦承有於如附表一編號１、２所示之時O地，分別與葉O葳、梅O婷相約見面，並討論到如附表一編號１、２所示數量之甲基安非他命，並有交付一包甲基安非他命予梅O婷之事實，惟改口否認有何販賣行為，辯稱：是葉O葳打電話要我幫她處理新臺幣（下同）1500元的甲基安非他命，我去到她那裡，她說要用我之前欠她的錢抵掉，可是我沒欠她錢，我就沒有幫她拿
- 至於梅O婷的部分，我們是合資，一人出1000元，我先去跟「阿達」拿甲基安非他命，回來就拿一半給梅O婷，不是販賣云云
- 惟：
- （一）
坦承不諱
- 被告於原審時，對於有販賣予葉O葳、梅O婷二人之事實，均坦承不諱（見原審卷第287頁），核與證人葉O葳於警詢及偵訊時（見偵字第26929號卷第19頁至第20頁、第92頁正反面）、梅O婷於警詢、偵查及原審時（見偵字第26929號卷第24頁至第25頁、第88頁反面至第89頁，原審卷第255頁至第276頁）證述之交易情形大致相符，並有被告與葉O葳、梅O婷間之通訊監察譯文（Q1、R1）、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽（見偵字第26929號卷第4頁至第5頁、第32頁至第34頁）
- 被告確曾與葉O葳、梅O婷分別相約見面後，並曾將如附表一編號２所示之甲基安非他命交予梅O婷之事實，首堪認定
- （二）
就如附表一編號１所示販賣予葉O葳部分─
- 就如附表一編號１所示販賣予葉O葳部分─
- １
向O告購買重量約0.2公克之甲基安非他命一包
- ．葉O葳於警詢證稱：我跟被告是朋友關係，我有向O告買過甲基安非他命，我是以門號0000000000號行動電話與被告的門號0000000000號行動電話聯繫，我們於109年5月17日凌晨3時許在臺北市萬華區和平西路XX號卷第19頁至第21頁）
- 於偵訊證稱：通訊監察譯文內容是我跟ＫＫ（即被告）在講電話，內容是我跟ＫＫ買一份，當天是在和平西路XX號卷第92頁正反面）
- 是以，葉O葳已明確證稱其係以抵扣先前債務1500元方式，向O告購買重量約0.2公克之甲基安非他命一包
- ２
與葉O葳使用之門號0000000000號行動電話有下列通話內容
- ．又被告（下稱Ａ）於109年5月17日曾以門號0000000000號行動電話，與葉O葳（下稱Ｂ）使用之門號0000000000號行動電話有下列通話內容：
- ⑴
109年5月17日凌晨1時41分46秒：
- Ａ：喂
- Ｂ：喂你幫我你那邊有沒有
- Ａ：沒有，有一點
- Ｂ：可以啦，你幫我處理一個……Ａ：我過去拿錢還是怎樣
- Ｂ：嘿
- Ａ：我過去到了再打電話給你
- Ｂ：對啦
- Ａ：好掰
- Ｂ：掰
- ⑵
109年5月17日凌晨1時58分32秒：
- Ａ：喂
- Ｂ：你還沒出門喔
- Ａ：要出門啦
- Ｂ：你把你剩的那些先拿給我一下
- Ａ：我剩一點點而已唉
- Ｂ：等下再從那邊挖一些給你
- Ａ：剩一包而已唉
- Ｂ：快點啦
- Ａ：好
- ⑶
109年5月17日凌晨2時50分52秒：
- Ｂ：到了嗎？Ａ：到了，危險啊大哥大姐
- Ｂ：剛剛跟你講話那O掛掉
- Ａ：我剛剛在臨檢好不好
- Ｂ：好等我五分鐘
- Ａ：還等五分鐘
- （見偵字第26929號卷第4頁正反面）上開通訊監察譯文內容核與葉O葳前揭證述之基本事實相符
- 而葉O葳於偵訊亦證稱：是我跟被告講電話，內容「你幫我處理一個」是指處理一小袋安非他命，「你把你剩的那些先拿給我一下」、「等下再從你那邊挖一些給你」是我跟被告買一份毒品等語（見偵字第26929號卷第92頁正反面）
- 足徵被告確曾與葉O葳於109年5月17日凌晨1時41分商議毒品甲基安非他命之交易後，於同日凌晨2時55分交付葉O葳一包甲基安非他命
- ３
不足憑為有利於被告之認定
- ．至葉O葳於原審作證時翻異前詞，改口證稱沒有向O告購買毒品云云
- 然其於原審先證稱：ＫＫ是被告，這通電話是我問他有沒安非他命「互調」，我會問他是因為我本身沒有習慣性用這個，就是心情不好才會稍稍用，所以我問他，我沒有給他錢，沒有跟他買，我是要跟他要等語（見原審卷第232頁、第234頁）
- 又改證稱：我當初有說欠我2400元，本來要用1500元抵那包甲基安非他命，我跟ＫＫ是用「合併」就對了等語（見原審卷第238頁）
- 嗣原審法官一再追問相關細節後，葉O葳又證稱：「（所以其實妳是希望他幫妳處理一包，就是買一包，但是因為妳現在急用，所以妳請他先給妳一些他身上的，是否如此？）是」（見原審卷第250頁），則葉O葳與被告間究係相互調貨、合資購毒，抑或請被告代其購買，前後供詞反覆不一
- 況葉O葳於偵訊證稱：我今天是自願到庭配合接受訊問，目前精神狀況正常，？沒有提藥，在警局作筆錄時，警察沒有對我施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞詢問或其他不正之方法等語（見偵字第26929號卷第92頁），並於原審證稱：警察局及地檢署筆錄內容，都是我有看過才簽名，檢察官製作筆錄時，沒有威脅利誘或條件交換，或以詐術或其他不正當方法叫我做什麼樣的陳述等語（見原審卷第229頁至第230頁），葉O葳明白表示其先前製作筆錄時O當時精神狀況正常，並於警詢及偵訊兩度證稱係向O告購買毒品甲基安非他命一包，其於原審改口稱沒有向O告購買毒品，顯係事後迴護被告之詞，不足憑為有利於被告之認定
- ４
顯係卸責之詞，難以採信
- ．被告原審曾雖一度供稱自己與葉O葳間為合資購毒，除與葉O葳前揭所陳「互調」或「代購」，互有歧異不一致之情事外，被告另於原審供稱：我跟葉O葳說我跟她一人一半，一人出1000元，但後來我沒有跟他拿錢等語（見原審卷第282頁至第283頁）
- 然葉O葳於警詢、偵訊及原審之證述，全未提及有被告所稱以一人1000元方式合資購毒等情，更遑論通聯紀錄中，雙方全無討論毒品及取得之數量、總金額等相關細節，與一般請求他人代為購買或合資購買毒品之情有所殊異，葉O葳更向O告表示：「你幫我處理一個」（見偵字第26929號卷第19頁反面），堪認葉O葳係直接向O告購買毒品
- 被告曾辯稱雙方為合資購毒云云，顯係卸責之詞，難以採信
- （三）
就如附表一編號２所示販賣予梅O婷部分
- 就如附表一編號２所示販賣予梅O婷部分
- １
係以1000元向O告「購買」甲基安非他命一包
- ．梅O婷於警詢證稱：我109年6月11日下午5時14分許起與被告聯繫購買第二級毒品甲基安非他命，有完成交易，我當晚以1000元向O告購買甲基安非他命一包，我不知道多重，我只知道我當晚給被告1000元，他就給我一包甲基安非他命等語（見偵字第26929號卷第24頁至第25頁、第26頁反面）
- 於偵訊證稱：通聯內容是我跟被告在講電話，內容「你有嗎」，是我問被告他有沒有安非他命，這次我有到被告家裡找他，我交付現金1000元，被告有跟我說毒品他放在落健洗髮精的盒子裡，我們是一手交錢一手交貨，沒有賒欠，我們是買賣關係而非合資或調貨等語（見偵字第26929號卷第88頁反面至第89頁）
- 復於原審證稱：我吃的甲基安非他命都是跟被告買的，該次我跟被告買1000元的甲基安非他命，我是用1000元整鈔1張購買，是一手交錢一手交貨，沒有所謂合資什麼的，我只知道我跟他買甲基安非他命等語（見原審卷第259頁至第260頁、第265頁、第269頁）
- 即梅O婷始終證述其於109年6月11日，在被告住處，係以1000元向O告「購買」甲基安非他命一包
- ２
與梅O婷使用之門號0000000000號行動電話有下列通話內容
- ．又被告（下稱Ａ）於109年6月11日曾以門號0000000000號行動電話，與梅O婷（下稱Ｂ）使用之門號0000000000號行動電話有下列通話內容：
- ⑴
109年6月11日下午5時14分46秒：
- Ａ：喂
- Ｂ：喂ＫＫ嗎？Ａ：對
- Ｂ：你在哪裡，我是蔡O諭他老婆
- Ａ：蔡O諭他老婆，怎樣？Ｂ：你在哪裡？Ａ：在舊家
- Ｂ：舊家嗎？你有嗎？Ａ：幹嗎？Ｂ：我一個人而已
- Ａ：為什麼一個人，你呢？Ｂ：我到那邊再說，你不要跟他說
- Ａ：在舊家
- Ｂ：不要跟他說喔
- Ａ：恩掰
- Ｂ：掰
- ⑵
109年6月11日晚間9時46分19秒：
- Ａ：喂
- Ｂ：喂怎樣？Ａ：路上阿
- Ｂ：那O呢？Ａ：什麼？Ｂ：那O就在
- Ａ：落健洗髮精的盒子裡面
- Ｂ：快點回來喔，飲料
- Ａ：拿了，剛剛打翻
- Ｂ：輕一點！輕一點！掰掰
- Ａ：好掰
- （見偵字第26929號卷第4頁反面至第5頁）上開通訊監察譯文內容核與梅O婷前揭證述之基本事實相符
- 而梅O婷亦證稱：「那O」就是指安非他命，我拿到甲基安非他命後有在場施用，落健洗髮精的盒子裡面有放施用過的吸食器還有安非他命等語（見原審卷第262頁、第267頁至第268頁）
- 足徵梅O婷於109年6月11日下午5時14分與被告商議甲基安非他命交易後，確於同日晚間9時46分前之某時取得毒品
- ３
顯係卸責之詞，難以採信
- ．被告雖於本院改稱其與葉O葳間為合資購毒，然依前揭通訊監察譯文顯示，雙方間全無討論毒品及取得之數量、總金額等相關細節，亦與一般請求他人代為購買或合資購買毒品之情迥異，梅O婷復於原審明白表示：「我沒有什麼所謂合資什麼的，我只知道我跟他買」等語（見原審卷第269頁），堪認梅O婷係直接向O告購買毒品
- 被告稱雙方為合資購毒云云，顯係卸責之詞，難以採信
- （四）
自足以認定被告就本案之販賣犯行顯有營利之意圖甚明
- 販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言
- 販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）
- 再者，販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相O價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸
- 查，葉O葳於原審證稱：我跟被告只見過一次面，這一次跟他交付毒品後就沒有再聯繫等語（見原審卷第242頁、第244頁）
- 梅O婷於原審證稱：我跟被告是修摩托車認識，他不知道我的名字，所以我強調是「蔡O諭他老婆」等語（見原審卷第259頁），足見被告與葉O葳、梅O婷均無何深厚交情可言，被告自承自己負責跑腿（見本院卷第73頁），倘被告無利可圖，何需支出勞力、時間、費用，冒被查緝法辦重刑之危險，出面向上O購買毒品，再轉交給葉O葳、梅O婷，甚於凌晨1、2點親自將毒品交付予葉O葳，是從被告與葉O葳、梅O婷間之關係及交易過程O情況證據，自足以認定被告就本案之販賣犯行顯有營利之意圖甚明
- （五）
均應予依法論科
- 綜上所述，本案事證已臻明確，被告之上開犯行均堪認定，均應予依法論科
- 二、
論罪：
- （一）
自應適用其行為時O修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定 |修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定
- 按行為後法律有變更者，適用行為時O法律
- 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文
- 查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布施行，並自同年7月15日起生效，修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後該條文則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」
- 經比較新舊法結果，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定將有期徒刑及罰金刑之刑度提高，上開條文之修正未較有利於被告，依照刑法第2條第1項前段之規定，就被告本案犯行，自應適用其行為時O修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定
- （二）
均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- 核被告就如附表一編號１、２所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- 又被告為販賣如附表一編號１、２所示之甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪
- （三）
行為互殊，應予分論併罰
- 販賣毒品，其各次毒品交易悉為分別成立之買賣行為，依一般社會通念，為可個別獨立之單O犯罪行為，尚非難以分開，而得將之視為完成一犯罪行為所為數個舉動之接續實行，自無包括給予一行為之評價可言，是被告如附表一編號１、２所示之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰
- （四）
即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 |認科以最低度刑仍嫌過重之酌減特殊事由自無適用刑法第59條酌減其刑
- 刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用
- 此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言
- 倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此見刑法第60條規定自明
- 查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣O反毒
- 本院審酌被告為貪圖不法利益，漠視法令規定販售第二級毒品甲基安非他命，對他人身心健康及社會治安危害非輕，竟甘冒重典，二次販賣甲基安非他命予葉O葳、梅O婷，雖在原審審理時與辯護人討論後，一度坦承犯行（見原審卷第287頁），然於警詢、偵查時供稱：我沒有賣等語（見偵字第26929號卷第11頁、第101頁），否認觸犯販賣第二級毒品罪，復於本院審理時改口否認犯行（見本院卷第72頁、第150頁），難認有何顯可憫恕、認科以最低度刑仍嫌過重之酌減特殊事由，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地
- 三、
撤銷原判決之理由：
- 原判決認被告就如附表一編號１至２所示販賣甲基安非他命之犯罪事實事證明確，予以論罪科刑，固非無見
- 惟本件被告販賣甲基安非他命之次數達二次，交易對象非同一人，顯非偶一為之，雖於原審曾一度坦承犯行，然於警詢、偵查及本院審理期間均飾詞狡辯，否認販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，原判決認被告有情輕法重之情形而依刑法第59條予以酌減其刑，尚有未當，被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判
- 四、
科刑：
- 爰審酌被告明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，一經染毒，極易成癮，竟無視政府反毒政策及宣O，為圖一己私利而多次販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，助長非法毒品流通，增加施用毒品之人口，其犯罪所生之危害非輕，對社會秩序造成相當危害，所為實非可取，兼衡犯後雖一度於原審坦承犯罪，然於本院審理期間改口否認販賣第二級毒品犯行之犯後態度，及其各次販賣第二級毒品犯行之動機、目的、手段、毒品數量多寡，及自承學歷為國中畢業、從事美髮業、家有母親等一切情狀，量處如附表一編號１、２所示之刑
- 五、
定應執行刑：
- 審酌被告所犯各罪之犯罪類型、動機、情節及行為次數等情狀後整體評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，爰就刑之部分依刑法第51條第5款規定定其應執行如主文第二項所示之刑
- 六、
沒收部分：
- （一）
應依刑法第38條之1第1項規定
- 被告就如附表一編號１、２所示販賣第二級毒品之犯行，係分別以1500元（即編號１所示部分）、1000元（即編號２所示部分），合計2500元作為毒品交易對價，均屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- （二）
應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收
- 扣案如附表二編號６所示搭配門號0000000000號之行動電話一支，為被告所有，並為供其持之聯繫如附表一編號１、２所示之毒品交易事宜，有各該通聯紀錄表附卷可參，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收
- （三）
爰不予宣告沒收
- 至扣案如附表二編號１至５所示之毒品殘渣袋、分裝袋、電子磅秤、塑膠管、門號0000000000號行動電話等物，尚無積極證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文
- 本案經檢察官周慶華到庭執行職務
- 罪名法條
- 修正前毒品危害防制條例,第4條
- （二）核被告就如附表一編號１、２所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- 。惟本件被告販賣甲基安非他命之次數達二次，交易對象非同一人，顯非偶一為之，雖於原審曾一度坦承犯行，然於警詢、偵查及本院審理期間均飾詞狡辯，否認販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，原判決認被告有情輕法重之情形而依刑法第59條予以酌減其刑，尚有未當，被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判
法條
- 一、 事實
- 一、 理由 | 證據能力之說明
- 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之5
- 刑事訴訟法第159條之5
- 二、 理由 | 證據能力之說明
- （四） 理由 | 實體方面 | 認定事實所憑之證據及理由 | 就如附表一編號２所示販賣予梅O婷部分
- （一） 理由 | 實體方面 | 論罪 | 新舊法
- 刑法第2條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 刑法第2條第1項前段
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- （二） 理由 | 實體方面 | 論罪 | 新舊法
- （四） 理由 | 實體方面 | 論罪 | 新舊法
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 刑法第60條
- 刑法第59條
- 三、 理由 | 實體方面 | 撤銷原判決之理由
- 五、 理由 | 實體方面 | 定應執行刑
- （一） 理由 | 實體方面 | 沒收部分
- （二） 理由 | 實體方面 | 沒收部分
- 據上論斷 據上論斷
- 刑事訴訟法第369條第1項前段
- 刑事訴訟法第364條
- 刑事訴訟法第299條第1項前段
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第第19條第1項
- 刑法第2條第1項前段
- 刑法第11條
- 刑法第51條第5款
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項