上訴 | 第一審判決
主文
- 事 實
- 一、
基於意圖使女子與他人為性交或猥褻行為而媒介以營利之犯意聯絡
- 甲OO（綽號「小劉」、「胖子」）與吳O華、周O雯、吳O麒、邱O諭、張O華（上開5人所犯妨害風化犯行，均經另案判決有罪確定），分別在大陸地區湖北省武O市漢口、海O島海口市設置CALL客機房，由吳O麒僱用真實姓名年籍不詳綽號「瞳瞳（童KitO童）」之人擔任武O機房（帳房）人員，吳O華則以月薪新臺幣（以下未註明幣別者均同）4至5萬元僱用甲OO、真實姓名年籍不詳綽號「糖姐（糖糖）」之人擔任海口機房（帳房）人員，吳O華嗣將CALL客機房一半股權轉讓甲OO，並由甲OO負責管理人事、帳務、CALL客、業績、員工薪資及武O機房營運等事務，甲OO並於民國104年間起以月薪人民幣13,000元至18,000元之代價，僱用周O雯擔任海口機房CALL客人員，並負責確認臺灣地區收款狀況，而與其合作之應O站業者即李O華等如附表二所示之成年人（李O華、邱O聰、DIAO、解O圻、洪O宇、柯O澤、黃O勳所犯妨害風化犯行，均經另案判決有罪確定），共同基於意圖使女子與他人為性交或猥褻行為而媒介以營利之犯意聯絡，由各該機房人員負責以微信及LINE等通訊軟體散布色情廣告，或由大陸機房以二類電信、轉接電話等方式，招攬不特定男客，而自104年間至106年2月14日為警查獲時止，以附表一所示之分工模式，媒介、容O如附表二所示之應O女子，於如附表二所示期間、地點，從事性交或以手搓揉男客陰莖至射精為止之猥褻服務（俗稱半套性交易）
- 甲OO、吳O華所經營之上開CALL客機房，與其等合作之應O站業者，收取之性交易所得為每次300元，並由邱O諭、張O華每週接收上開大陸地區CALL客機房人員傳送之應O站應收帳款明細後，再由各該應O站交帳人員交付當週抽成之應O利益予邱O諭及張O華，張O華再將所收取應O款項存入吳O華指定帳戶，其中部分款項由張O華於105年10月18日、105年11月22日、105年11月29日、106年1月3日、106年1月10日存入17萬元、18萬3,200元、20萬5,200元、15萬9,250元、20萬4,750元至吳家騏（所犯違反銀行法犯行，業經另案判決有罪）申O之玉山商業銀行南勢角分行帳號0000000000000號帳戶，吳家騏再委託不知情之胡O嫻將等值之人民幣匯入甲OO指定之大陸地區金融帳戶內
- 邱O諭則將所收取之應O款項交予吳O麒以牟利
- 二、
O務部調查局新北市調查處報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮內政部移民署北區事務大隊新北市專勤隊、新北市政府警察局刑事警察大隊、新北市政府警察局三重分局、新北市政府警察局中和分局、法務部調查局新北市調查處報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴
- 理 由
- 壹、
證據能力部分：
- 一、
依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力 |供述證據 俱有證據能力 |依刑事訴訟法第159條之5規定俱有證據能力
- 按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據
- 惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」
- 其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權
- 是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）
- 經查，本判決下列所引各項供述證據，經本院於最後審理期日逐一提示並告以要旨，檢察官、上訴人即被告甲OO（下稱被告）及其辯護人就此部分證據之證據能力均表示沒有意見而未聲明異議（見本院卷第106至117頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力
- 二、
非供述證據 均有證據能力
- 又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力
- 貳、
實體部分
- 一、
被告上開犯行，堪以認定 |任意性自白與事實相符 |坦承不諱
- 上開事實，業據被告於偵查、原審及本院時均坦承不諱(見偵緝字第902號卷第31至45頁、原審卷第126頁、第136頁第149頁、本院卷第142頁)，核與證人即共犯吳O華、周O雯於偵查及另案審理時之證述（見偵緝2614卷第31至第35頁、偵緝2616卷第33至第41頁、原審審訴113卷第194至195頁），復與證人即共犯吳O麒、邱O諭、邱O聰、DIAO、張O華、李O華、柯O澤、溫O瓊於警詢、偵查及另案原審審理時之證述（見偵6169卷㈤第227至231頁、偵6196卷㈥第259至305頁、偵6196卷㈨第13至45頁、第53至90頁、偵14468卷㈠第129至135頁、偵14468卷㈡第37至49頁、偵14468卷㈤第19至27頁、偵6196卷㈡第261至275頁、第511至530頁、偵15193卷㈠第21至53頁、第91至161頁、偵15193卷㈣第73至76頁、偵18506卷㈠第51至55頁、第178至192頁、第238至246頁、第274至282頁、第375至410頁、偵18506卷㈣第7至16頁、第57至115頁、第343至391頁、偵18506卷㈤第40至42頁、偵18506卷㈥第559至587頁、偵18506卷㈦第81至87頁、偵23321卷㈡第96至109頁、第170至185頁、偵23321卷㈢第19至31頁、偵28445卷㈣第53至71頁、偵聲136卷第44至50頁、偵聲237卷第17至18頁、偵聲238卷第18至20頁、偵聲239卷第39至42頁、偵緝3092卷第79至81頁、原審聲羈61卷第24至29頁、原審聲羈276卷第68至72頁、原審聲羈277卷第15至22頁、原審聲羈278卷第7至8頁、原審聲羈280卷第34至35頁、原審訴84卷㈠第246至248頁、第301至305頁、第344至404頁、原審訴84卷㈡第15至19頁、第83至181頁、原審訴84卷㈢第10至24頁、第73至153頁、原審訴902卷第128至133頁）、證人即共犯解O圻、洪O宇、任O金於警詢及偵查中之證述（見偵18506卷㈡第252至260頁、第274至313頁、偵18506卷㈩第73至75頁、第131至135頁、第157頁至160頁、偵23321卷㈡第4至15頁、偵21353卷第63至74頁）、證人即附表二編號2至11所示應O女子於警詢及偵查中之證述（見偵6196卷㈤第271至281頁、偵緝3092卷第65至71頁、偵14468卷㈡第765至769頁、偵14468卷㈤第93至115頁、偵14468卷㈥第9至13頁、第615至617頁、偵15193卷㈡第67至77頁、第83至111頁、偵18506卷㈢第4至15頁、第28至31頁、第69至114頁、第132至151頁、第175至222頁、第256至260頁、偵18506卷㈤第21至22頁、第45至46頁、第78至80頁、偵18506卷㈥第195至216頁、第229頁至233頁、偵20155卷第31至33頁、偵21353卷第18至29頁）、證人即男客陳O全、證人即馬O黃O勳、證人即環球高鐵應O外務人員江O翰於警訊及偵查中之證述（見偵6196卷㈤第209至217頁、偵15193卷㈠第409至419頁、第423至427頁、偵18506卷㈢第122至124頁）情節大致相符
- 並有證人即共犯吳O麒持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、李O華持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、張O華持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、邱O聰持用之行動電話門號0000000000、0000000000號通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人即附表二編號8、9所示應O女子入境資料、證人即共犯吳O麒、邱O諭、張O華、邱O聰、柯O澤、黃O勳及證人即附表二編號5至9、11所示應O女子、陳O全之手機採證照片、證人即共犯邱O諭收帳之蒐證照片、證人即共犯張O華收帳、交帳及交帳地點之蒐證照片、臺北市○○區○○○路XX號大樓電梯及騎樓監視器畫面翻拍照片、臺北市○○區○○○路XX號1樓、4樓、5樓、5樓之8、5樓之13、7樓之10及286號1樓、5樓之4、5樓之7、臺北市○○區○○○路XX號1樓、4樓之5照片、原審法院107年度訴字第84、902號判決、原審法院109年度審訴字第113號判決、本院109年度上訴字第2877號判決、內政部移民署北區事務大隊新北市專勤隊執行通訊監察案件譯文表、通聯紀錄、內政部移民署北區事務大隊新北市專勤隊刑事案件蒐證資料、與許O、吳O哥之簡O畫面翻拍照片、邱O諭與邱O聰譯文、新北市政府警察局三重分局厚德派出所職務報告、新北市政府警察局三重分局職務報告、吳O騏以WeCO帳號與童KitO童之對話譯文、內政部移民署新北市專勤隊刑事案件蒐證圖檔（邱O諭金流往來可疑帳戶）、邱O諭扣案手機翻拍照片、疑似從事地下匯兌及媒介工作指認、內政部移民署北區事務大隊新北市專勤隊通訊監察期中報告（邱O聰、門號：0000000000號）、通聯譯文、原審法院105聲監續字第128號通訊監察書暨電話附表、證人施O清105年6月2日雙向通聯紀錄、證人即共犯李O華105年6月13日至6月16日通訊監察譯文表、證人謝O香入境及負責載送之司O照片等件附卷可參（見他6186卷第145至161頁、第277頁、偵6196卷㈠第157至161頁、第353至367頁、偵6196卷㈡第7至255頁、第349至357頁、偵6196卷㈢第91至99頁、偵6196卷㈣第117頁、第131頁、第195至233頁、第362至375頁、偵6196卷㈤第41至76頁、偵6196卷㈦第79至101頁、第231至349頁、偵6196卷㈨第21至23頁、第33至51頁、偵14468卷㈠第189至807頁、偵14468卷㈡第73至89頁、第317至349頁、第389至563頁、第633至649頁、第771至946頁、偵14468卷㈢第49至759頁、第813至835頁、偵14468卷㈣第81至121頁、第263頁、第277頁、第335至410頁、第639至661頁、第893至897頁、偵14468卷㈤第41至59頁、第117至165頁、第283至293頁、第631至737頁、偵14468卷㈥第51至53頁、偵15193卷㈠第26至42頁、第67至221頁、第429至435頁、偵15193卷㈡第78至117頁、第258至358頁、第390至441頁、偵15193卷㈢第51頁、第65頁、第129至201頁、第331至445頁、偵18506卷㈠第193至215頁、第283至344頁、偵18506卷㈢第92至99頁、第127至166頁、第197至253頁、偵18506卷㈤第39至58頁、第84至96頁、偵18506號卷㈥第273至300頁、偵18506卷㈧第189至195頁、偵20155卷第34至48頁、偵21353卷第16頁、第30至54頁、偵23321卷㈠第53至79頁、第171至183頁、偵23321卷㈡第27至31頁、偵28845卷㈡第141至541頁、原審審訴113卷第101至189頁、原審聲羈280卷第22至29頁），足徵被告之任意性自白與事實相符，應堪採信
- 本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定
- 二、
論罪科刑：
- ㈠
媒介之低度行為為容O之高度行為所吸收，均不另論罪 |公訴意旨認被告就附表二編號8所為亦係涉犯刑法第231條第1項之圖利容O性交罪 |均係犯刑法第231條第1項之圖利容O性交罪 |復按刑法第231條所規定媒介與容O之犯罪
- 查證人施O清於偵查中證稱：伊工作內容為陪客人洗澡、聊天、按摩及幫客人打手槍即做「半套」，並於105年5月5日、6日接過客人等語（見偵18506卷㈢第256至260頁），故被告就附表二編號8所為，應屬圖利而容O證人施O清為猥褻行為
- 是核被告附表二編號1至7、編號9至11所為，均係犯刑法第231條第1項之圖利容O性交罪（共10罪）
- 就附表二編號8所為，係犯圖利容O猥褻罪（共1罪）
- 公訴意旨認被告就附表二編號8所為亦係涉犯刑法第231條第1項之圖利容O性交罪，尚有未洽
- 復按刑法第231條所規定媒介與容O之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成O，惟若兼有之而行為人同一或多數行為人有犯意聯絡及行為分擔時（即媒介後進而容O為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容O之高度之行為所吸收，僅論以容O行為（最高法院105年台上字第1493號判決意旨參照）
- 被告媒介後進而容O女子與他人為性交或猥褻之行為，媒介之低度行為為容O之高度行為所吸收，均不另論罪
- ㈡
均應分別論以共同正犯
- 按共同正犯之數行為人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部發生之結果，共同負責
- 共同正犯之成O，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段均有參與
- 其意思之聯絡不限於事前有協議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之
- 而表示之法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可
- 且意思之聯絡，不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，仍無礙共同正犯之成O（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）
- 被告與如附表二所示「共犯」欄所示之人間就各自參與部分，以事實欄一所示方式參與容O如附表二所示應O女子從事性交易，就該次犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均應分別論以共同正犯
- ㈢
，然查
- 至公訴意旨雖認吳震緯、陳O聖、江O希亦屬共同正犯等語，然查：
- ⒈
O震緯部分：
- 查證人即另案被告吳O麒供稱：伊於104年開始經營大陸機房，吳震緯為伊O舅子，沒有在大陸機房工作，係於102年等語（見偵6196卷㈥第263頁），是公訴意旨認吳震緯亦為本案共犯乙節，尚屬無據
- ⒉
陳O聖部分
- 陳O聖部分（此部分所涉犯行，業經原審法院另案判決無罪確定）：
- ⑴
只是認識而已等語
- 查證人「妹妹」（即YeyXXX，下同）於警詢中證稱：邱O聰是伊老闆，伊稱他「九哥」或「哥哥」，他每天都會叫1個女生打電話給伊，告訴伊賣淫時間和地點，都是「九哥」接送伊去臺北市○○區○○○路000號5樓之4、臺北市○○區○○○路000號7樓之10之賣淫地點上下班
- 104年12月伊到「九哥」那裡工作時，他派編號20的男子（即陳O聖）來O管伊，只有1個晚上等語（見偵18506卷㈢第64至第66頁）
- 嗣於偵查中證稱：邱O聰把伊帶去○○○路，還叫1個男生看著，那個男生是阿財（即温O瓊）的朋友，阿財沒有幫伊老闆工作，只是認識而已等語（見偵18506卷㈢第77頁）
- ⑵
亦難認屬共同正犯
- 證人即另案被告温O瓊於偵查中證稱：有1次伊打給陳O聖，陳O聖說他在○○○路，在幫人看1個女的，伊很有興趣就去找他，才認識「妹妹」等語（見偵18506卷㈥第549頁至第551頁）
- 綜上，證人「妹妹」於警詢及偵查中均未證稱陳O聖為載其前往應O站套房上班從事性交易及下班返家之人（俗稱「馬O」），而係證稱另案被告邱O聰為「馬O」，參諸另案被告邱O聰持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（通訊監察期間：105年1月4日至同年6月14日，見偵28445卷㈠第233頁至第497頁），亦僅見另案被告邱O聰與證人「妹妹」聯繫載送上班及接送下班事宜之通訊對話內容（對話期間：105年2月24日至同年3月29日）
- 從而，自難逕認陳O聖前述看管行為與另案被告邱O聰容O、媒介證人「妹妹」從事性交易有關，亦難認屬共同正犯
- ⑶
亦難認陳O聖就此部分屬共同正犯
- 證人「小雅」（即NinXXX，下同）於警詢中證稱：邱O聰負責接送伊去臺北市○○○路的套房
- 伊很常聽邱O聰提到陳O聖，伊曾看過他開車載賣淫小姐至汽車旅館從事性交易，但伊不認識他載的小姐，他好像是開黑色的車等語（見偵18506卷㈦第299頁、第300頁）
- 嗣於偵查中證稱：編號16的男子是「長腳」，伊沒有親眼看過他，但他如果是邱O聰口中的「長腳」，就是邱O聰的朋友，邱O聰常常聊到他，說「長腳」已經被抓，伊不知道「長腳」負責什麼，伊有問邱O聰「長腳」為何O抓，邱O聰說是因為吸毒等語（見偵18506卷㈢第12頁）
- 綜合前述，證人「小雅」於警詢中雖證稱曾看過陳O聖開車載送應O女子至汽車旅館從事性交易，然由其於偵查中所證述之指認過程O觀，其僅係聽聞另案被告邱O聰提及「長腳」，卻未實際看過「長腳」，之所以指認編號16之男子，係因員警告知編號16之男子就是「長腳」，始於警詢中為前開證述，則證人「小雅」是否確曾親見過陳O聖，即非無疑
- 復證人「小雅」於警詢及偵查中均未證稱陳O聖為「馬O」，而係證稱另案被告邱O聰為「馬O」
- 參諸另案被告邱O聰持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（通訊監察期間：105年1月4日至同年6月14日，見偵28445卷㈠第233頁至第497頁），亦僅見另案被告邱O聰與證人「小雅」聯繫載送上班及接送下班事宜之通訊對話內容（對話期間：105年1月4日至同年2月20日），復依公訴意旨所提出之卷內其他證據，均無法佐證陳O聖係載送證人「小雅」之「馬O」
- 從而，亦難認陳O聖就此部分屬共同正犯
- ⒊
江O希部分
- 江O希部分（此部分所涉犯行，業經原審法院另案判決無罪確定）：
- ⑴
所以就沒有跟他買等語
- 證人「妹妹」於警詢中證稱：江O希大約在105年1、2月間，常接送伊去○○○路上班，也會幫伊O錢，但他來跟伊O錢的時候，邱O聰有跟伊O不要把錢全部給他，給一部分就好，但他只有接送伊到2月初，後面就沒有，聽伊O友温O瓊說他被抓了，他很兇，有時會到伊上班房間罵伊上班怎麼睡著，也常私底下叫伊買毒品，但因為伊O友罵伊，所以就沒有跟他買等語（見偵18506卷㈢第29頁）
- ⑵
自難逕認江O希屬共同正犯
- 證人「妹妹」固證稱江O希曾於105年1、2月間載送其至應O站套房上班從事性交易，並向其收取性交易所得
- 然參諸另案被告邱O聰持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（通訊監察期間：105年1月4日至同年6月14日，見偵28445卷㈠第233頁至第497頁），僅見另案被告邱O聰與證人「妹妹」聯繫載送上班及接送下班事宜之通訊對話內容（對話期間：105年2月24日至同年3月29日），復依公訴意旨所提出之其他證據，均無法佐證江O希係載送證人「妹妹」之「馬O」
- 從而，江O希是否係載送證人「妹妹」之「馬O」，實非無疑，自難逕認江O希屬共同正犯
- ㈣
應論以接續犯之一罪，容有誤會 |復按刑法第231條第1項之處罰客體係容O
- 復按刑法第231條第1項之處罰客體係容O、媒介等行為，並非性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容O、媒介等行為（對象）定之
- 苟其容O、媒介「同一人」而與他人為多次性交易，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下，仍應僅以一罪論
- 至於媒介「不同女子」為性交易行為部分，應認為行為可分而具有獨立性，其行為之時間、地點明顯可以區隔，彼此間具有獨立性，自屬數罪（最高法院109年度台上字第4531號判決意旨參照）
- 是被告就附表二所示各自參與部分，以犯罪事實欄一所示方式與如附表二「共犯」欄所示之對象，於密接時間內，共同容O同一女子與他人為多次性交易，應認係於密接之時O地，同一犯意下所為之接續行為，就容O同一女子多次性交易之行為，應各論以一罪，就容O不同女子為性交易，彼此間已具有獨立性，自屬數罪，應予分論併罰
- 公訴意旨認被告基於同一營利意圖，自104年間至106年2月14日為警查獲時止，多次容O、媒介應O女子從事性交易之犯行，應論以接續犯之一罪，容有誤會
- 三、
上訴駁回之理由：
- ㈠
其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適 |刑法施行法第1條之1第1項等規定 |適用刑法第28條
- 原審本於同上見解，適用刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告不思循正當途逕取財，竟共同媒介、容O應O女子從事性交易以牟利，危害善良風俗，所為實屬不該，惟念及被告始終坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其自陳高中畢業之教育程度、現從事UBEXXX外送服務工作，並在工地打零工、無親屬需其扶養之家庭經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，且就被告所犯附表二編號7至11部分，均諭知易科罰金之折算標準，並就得易科罰金部分定其應執行刑有期徒刑8月、不得易科罰金部分定其應執行刑有期徒刑1年6月，暨就得易科罰金部分及其應執行之刑，諭知如易科罰金之折算標準
- 至辯護人雖以：被告願繳回上開犯罪所得，請求給予緩刑之宣告云云，惟查被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，然被告於上開期間共同經營CALL客機房，支O機房之運作並分配營收，而與應O業者共同容O女子與他人為性交、猥褻行為，藉此從中牟取不法利益，對社會善良風俗危害不輕，業如前述，又考量其個人狀況及綜參其他量刑因素，而予以宣告如主文所示之刑，已屬從寬，復查無何等可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，爰不予緩刑之宣告
- 另就沒收部分說明：⒈附表二編號1部分：證人即共犯DIAO並未明確證稱其每日從事性交易之次數為何，依刑法第38條之2第1項規定，並為對被告最有利之認定（下同），就證人即共犯DIAO每日從事性交易之次數估算認定為1次，再被告於原審時供陳係自共犯吳O華犯罪所得從中實際分配一半（以下分配方式均同），則依共犯吳O華每次性交易費用之抽成金額為300元，是被告因證人即共犯DIAO每日從事性交易而可獲分配之金額為150元（300元2＝150元）
- 續以證人即共犯DIAO每月工作日數為20日，並參酌其於偵查中證述：伊不是每天都會過去那個套房，伊這個月（105年6月）只有做6月5日、6日等語（見偵18506卷㈠第352頁），可知證人即共犯DIAO總共工作期間為7個月又2天，並以此來估算認定被告因證人即共犯DIAO於如附表二編號1所示期間從事性交易而從中獲得之犯罪所得為21,300元（計算式：150元×20日×7個月＋150元×2日＝21,300元），依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- ⒉附表二編號2部分：證人「小雅」於偵查中證稱：伊每日接2至8位客人等語（見偵18506卷㈢第8頁），以對被告最有利之認定，就證人「小雅」每日從事性交易之次數估算認定為2次，再依共犯吳O華每次性交易費用之抽成金額為300元，則共犯吳O華因證人「小雅」每日從事性交易而可獲取費用金額為600元，是被告因證人「小雅」每日從事性交易而可獲分配之金額為300元（600元2＝300元）
- 再證人「小雅」於偵查中證稱：伊一週工作3天，休假3天，就算碰到假日也是一樣等語（見偵18506卷㈢第8頁），可知證人「小雅」每月工作日數為12日及總工作期間為4個月，並以此來估算認定被告因證人「小雅」於如附表二編號2所示期間從事性交易而從中獲得之犯罪所得為14,400元（計算式：300元×12日×4個月＝14,400元），依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- ⒊附表二編號3部分：證人「阿雅」於偵查中證稱：伊每日接4至6位男客等語（見偵6196卷㈦第361頁、第387頁），以對被告最有利之認定，就證人「阿雅」每日從事性交易之次數估算認定為4次，再依共犯吳O華每次性交易費用之抽成金額為300元，則共犯吳O華因證人「阿雅」每日從事性交易而可獲取費用金額為1,200元，是被告因證人「阿雅」每日從事性交易而可獲分配之金額為600元（1,200元2＝600元）
- 續以證人「阿雅」每月工作日數為20日及總工作期間為3個月，來估算認定被告因證人「阿雅」於如附表二編號3所示期間從事性交易而從中獲得之犯罪所得為36,000元（計算式：600元×20日×3個月＝36,000元），依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- ⒋附表二編號4部分：證人「妹妹」於警詢中證稱
- 伊每日需要接客7個人等語（見偵14468卷㈤第101至102頁），以對被告最有利之認定，就證人「妹妹」每日從事性交易之次數估算認定為7次，再依共犯吳O華每次性交易費用之抽成金額為300元，則共犯吳O華因證人「妹妹」每日從事性交易而可獲取費用金額為2,100元，是被告因證人「妹妹」每日從事性交易而可獲分配之金額為1,050元（2,100元2＝1,050元）
- 再證人「妹妹」於警詢中證述：伊上班3天，休假3天等語（見偵18506卷㈢第62頁），可知證人「妹妹」每月工作日數為12日及總工作期間為4個月，並以此來估算認定被告因證人「妹妹」於如附表二編號4所示期間從事性交易而從中獲得之犯罪所得共為50,400元（計算式：1,050元×12日×4個月＝50,400元），依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- ⒌附表二編號5部分：證人「蘋果」並未明確證稱其每日從事性交易之次數為何，以對被告最有利之認定，就證人「蘋果」每日從事性交易之次數估算認定為1次，再依共犯吳O華每次性交易費用之抽成金額為300元，則共犯吳O華因證人「蘋果」每日從事性交易而可獲取費用金額為300元，是被告因證人「蘋果」每日從事性交易而可獲分配之金額為150元（300元2＝150元）
- 續以證人「蘋果」每月工作日數為20日及總工作期間為4個月，並以此來估算認定被告因證人「蘋果」於如附表二編號5所示期間從事性交易而從中獲得之犯罪所得為12,000元（計算式：150元×20日×4個月＝12,000元），依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- ⒍附表二編號6部分：證人「蒂雅」於警詢中證稱：伊一個月休息3、4天
- 之前一天約有5、6個客人，最近一天只有1個客人，有時候沒有客人等語（見偵18506卷㈢第143頁），以對被告最有利之認定，就證人「蒂雅」每日從事性交易之次數及每月工作日數各估算認定為1次、26日，再依共犯吳O華每次性交易費用之抽成金額為300元，則共犯吳O華因證人「蒂雅」每日從事性交易而可獲取費用金額為300元，是被告因證人「蒂雅」每日從事性交易而可獲分配之金額為150元（300元2＝150元）
- 續以證人「蒂雅」每月工作日數為27日及總工作期間為4個月，來估算認定被告因證人「蒂雅」於如附表二編號6所示期間從事性交易而從中獲得之犯罪所得為15,600元（計算式：150元×26日×4個月＝15,600元），依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- ⒎附表二編號7部分：證人「小乖」於偵查中證稱：伊只去工作兩天，第一天客人有6位，第二天客人有4位等語（見偵18506卷㈢第221頁），足認證人「小乖」於如附表二編號8所示期間從事性交易次數為10次，再依共犯吳O華每次性交易費用之抽成金額為300元，則共犯吳O華因證人「小乖」於如附表二編號7所示期間從事性交易而從中獲得之犯罪所得為3,000元（計算式：300元×10次＝3,000元），故被告因證人「小乖」於如附表二編號7所示期間從事性交易而可獲分配之金額之犯罪所得應為1,500元（3,000元2＝1,500元），依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- ⒏附表二編號8部分：證人施O清於如附表二編號8所示期間從事性交易次數為7次，此有共犯李O華於105年5月7日2時52分24秒至53分28秒，持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文在卷可憑（見偵23321卷㈡第45頁），再依共犯吳O華每次性交易費用之抽成金額為300元，則共犯吳O華因證人施O清於如附表二編號8所示期間從事性交易而從中獲得之犯罪所得為2,100元（計算式：300元×7次＝2,100元），故被告因證人施O清於如附表二編號8所示期間從事性交易而可獲分配之金額之犯罪所得應為1,050元（2,100元2＝1,050元），依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- ⒐附表二編號9部分：證人謝O香於如附表二編號9所示105年6月13日至15日之期間從事性交易次數各為7次、3次、10次，共計20次等情，有證人謝O香與「露比」之微信對話訊息畫面翻拍照片在卷可按（見偵18506卷㈤第89頁、第91頁、第94頁），又證人謝O香並未明確證稱其於105年6月16日從事性交易之次數為何，依刑法第38條之2第1項規定，並為對被告最有利之認定，就證人謝O香於105年6月16日從事性交易之次數估算認定為1次，再依共犯吳O華每次性交易費用之抽成金額為300元，是被告因證人謝O香每次從事性交易而可獲分配之金額為150元（300元2＝150元）
- 準此，被告因證人謝O香於如附表二編號9示期間從事性交易而從中獲得之犯罪所得為3,150元（計算式：150元×21次＝3,150元），依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- ⒑查證人陳O香於附表二編號10所示期間因從事性交易所獲得之報酬共18,000元，尚未與應O站拆帳即遭警查扣，並經原審法院以106年度簡上字第698號判決宣告沒收在案，業據證人陳O香、黃O勳證述明確（見偵6196卷㈢第213頁、第222至223頁），並有新北市政府警察局三重分局扣索扣押筆錄、扣押物品目錄表及原審法院106年度簡上字第698號判決各1份在卷可稽（見偵14468卷㈥第93至99頁），是應O站既未取得任何性交易所得，被告自無從抽成，且卷內查無證據證明被告從中抽取報酬，爰不予宣告沒收或追徵此部分之犯罪所得
- ⒒查證人吳O怡於附表二編號11所示期間因從事性交易所獲得之報酬3,500元，尚未與應O站拆帳即為警查扣，業據證人吳O怡證述明確（見偵6196卷㈢第227至229頁），並有新北市政府警察局三重分局扣索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見偵14468卷㈥第143至147頁），是應O站既未取得任何性交易所得，被告自無從抽成，且卷內查無證據證明被告從中抽取報酬，爰不予宣告沒收或追徵此部分之犯罪所得等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適
- ㈡
其上訴為無理由，應予駁回 |祇須合於刑法第74條所定之條件
- 被告上訴意旨略以：被告於偵查及審判中均坦承犯行，且無任何前科，平日素行良好，案發至今經歷多次開庭煎熬，受有強烈教訓，願繳納起訴書及原審判決所載之犯罪所得，並行公益捐款以獲得附條件緩刑之宣告，表達真心懺悔之誠意，原判決未宣告緩刑顯有不當云云
- 惟按，緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之
- 法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平O原則等一般法律原則之支O，但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡，而所謂平O原則，非指一律齊頭式之平O待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相O之條件事實，始得為相O之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）
- 宣告緩刑與否，乃事實審法院依職權得自由裁量之事項，原審已詳為說明不予緩刑之宣告之理由，被告置原判決前開論述於不顧，指摘原審量刑不當，其上訴為無理由，應予駁回
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文
- 本案經檢察官楊婉鈺提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務
- 罪名法條
- 中華民國刑法,第231條
- 是核被告附表二編號1至7、編號9至11所為，均係犯刑法第231條第1項之圖利容O性交罪（共10罪）
- 公訴意旨認被告就附表二編號8所為亦係涉犯刑法第231條第1項之圖利容O性交罪，尚有未洽
法條
- 一、 理由 | 證據能力部分 | 證據能力
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之5
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之5
- 最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照
- 二、 理由 | 證據能力部分 | 證據能力
- ㈠ 理由 | 實體部分 | 論罪科刑 | 論罪
- 刑法第231條第1項
- 刑法第231條第1項
- 刑法第231條
- 最高法院105年台上字第1493號判決意旨參照
- ㈡ 理由 | 實體部分 | 論罪科刑 | 論罪
- ㈣ 理由 | 實體部分 | 論罪科刑 | 論罪
- 刑法第231條第1項
- 最高法院109年度台上字第4531號判決意旨參照
- ㈠ 理由 | 實體部分 | 上訴駁回之理由 | 論罪
- 刑法第28條
- 刑法第231條第1項
- 刑法第41條第1項前段
- 刑法第41條第8項
- 刑法第51條第5款
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 刑法第38條之2第1項
- 刑法施行法第1條之1第1項
- 刑法第38條之2第1項
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 刑法第38條之2第1項
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- ㈡ 理由 | 實體部分 | 上訴駁回之理由 | 論罪
- 刑法第74條
- 最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照
- 據上論斷 據上論斷