上訴 | 第一審判決
主文
- 原判決撤銷
- 甲OO（已更名為姜O松）共同犯非法持有非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑貳年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日
- 乙OO共同犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑貳年柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日
- 扣案如附表編號1所示手槍壹枝沒收
- 犯罪事實
- 一、
明知可發射子彈具有殺傷力之手槍及具有殺傷力之子彈 |基於非法持有非制式手槍及具有殺傷力子彈之犯意聯絡
- 甲OO（已更名為姜O松，以下仍以甲OO稱之）與乙OO均明知可發射子彈具有殺傷力之手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物品，未經中央主管機關許可，不得持有
- 甲OO於民國108年5月間以網際網路XX號1至2所示手槍、子彈（下合稱本案槍彈）、不具殺傷力子彈1顆及不詳子彈3顆後，即放置於其新竹縣○○鄉○○路XX號住處，迄109年9月17日18、19時許，甲OO將本案槍彈置於皮包內攜帶外出，並搭乘乙OO所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車至不詳朋友處，甲OO下車時將放有本案槍彈之皮包置於乙OO車內，之後甲OO打電話告知乙OO皮包內放有槍彈，自斯時起，乙OO即與甲OO共同基於非法持有非制式手槍及具有殺傷力子彈之犯意聯絡持有本案槍彈
- 嗣於翌日（即109年18日）凌O1、2時，甲OO指示乙OO將本案槍彈送至新竹市○區○○路XX號「新竹之夜」，乙OO旋駕上開車O攜帶本案槍彈，於109年9月18日凌O2時37分許（監視器畫面時間），送至「新竹之夜」門口，將本案槍彈交付甲OO，甲OO即持上開手槍對空鳴擊3發子彈後，搭乘乙OO駕駛之上開車O離開現場
- 嗣新竹市警察局第一分局員警獲報到場，於現場扣得3顆子彈及3個彈殼，調閱現場監視錄影畫面循線追查，由該分局偵查隊第三小隊員警於109年9月18日中午12時許通知乙OO到案
- 另甲OO則於同日上午10許向該分局偵查隊第四小隊員警自首，並偕同員警於同日15時45分許至放置本案槍彈地點報繳本案槍枝予以扣案，而查悉上情
- 二、
案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴
- 案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴
- 理 由
- 壹、
證據能力：
- 一、
應均有證據能力 |供述證據 應均有證據能力
- 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據
- 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據
- 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文
- 本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日提示並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告甲OO、乙OO及其等辯護人均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力
- 二、
非供述證據 亦應有證據能力
- 至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力
- 貳、
實體方面
- 一、
認定犯罪事實所憑之證據及理由：
- 上開犯罪事實，業據被告甲OO於警詢、偵查、原審、本院準備及審判程序時及被告乙OO於本院準備及審判程序時坦承不諱（見偵查卷第6至7、73至75、64至96、170至173頁，聲羈卷第35至41頁，原審卷一第45至48、203至212頁、卷二第9至76、79至104頁，本院卷第138、218頁），核與證人傅O鈞、黃O行於警詢、偵查及原審之證述、證人徐O岡於警詢及原審之證述大致相符（見偵查卷第136至137、145至152、139至140、23至24、14至15、20至22、76至78、97至99、161、175頁、聲羈卷第43至49頁、原審卷一第225至227、卷二第9至62頁），並有現場監視錄影畫面翻拍照片16張、新竹市警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表1份（內附槍枝檢視照片5張）、檢察官勘驗筆錄1份、現場監視錄影檔案光碟4片、內政部警政署刑事警察局109年11月2日刑鑑字第1098007669號鑑定書、109年11月12日刑鑑字第1098007667號鑑定書節本各1份、車號000-0000號自用小客車之車O詳細資料報表1紙、新竹市警察局第一分局領回槍彈證物「註記日期」一覽表1紙、員警於109年9月18日2時44分許在新竹市○區○○路XX號（新竹之夜）前採證扣案子彈、彈殼照片5張、原審擷取現場監視錄影畫面截圖10張、原審勘驗筆錄2份、警員賴O澄出具之偵查報告1紙、內政部警政署刑事警察局110年1月28日刑鑑字第1100006723號函1紙、警員蔡O樺出具之職務報告1紙在卷可稽（見偵查卷第10至13、31至39、127至132、162至164、49頁，原審卷一第119、131至133、143至161、166至171、204至209、223、315頁、訴卷2第138至140頁）附卷可稽，復有本案槍彈扣案可證
- 足見被告之任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行，均堪認定，俱應依法論科
- 二、
論罪：
- ㈠
均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪 |均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪 |而槍砲彈藥刀械管制條例第4條
- 按槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有槍彈，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成O，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止
- 次按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院108年度台上字第1179號判決意旨參照）
- 查被告持有本案槍彈迄109年9月18日15時45分許為警扣得本案槍枝止，為持有行為之繼續犯，而槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規定雖於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效施行，惟依前開說明，被告本案行為終了於上開規定修正生效之後，其等所為直接適用現行槍砲彈藥刀械管制條例之規定，自無新舊法比較問題
- 是核被告2人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪
- ㈡
自無僅成O幫助犯之餘地，併予敘明 |應依刑法第28條規定
- 被告2人之間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯
- 被告乙OO之辯護人雖辯稱被告乙OO之行為至多成O幫助犯
- 惟查，被告乙OO已取得直接實力支配本案槍彈之管O力，業經本院認定如上，核其所為已屬非法持有槍彈之構成要件行為，自無僅成O幫助犯之餘地，併予敘明
- ㈢
均應依刑法第55條前段規定 |從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪
- 被告2人均以一行為非法持有本案槍彈而同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪處斷
- ㈢
加重其最低本刑之必要 |並無再依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑
- 被告甲OO於104年間，因公共危險案件，經原審法院以104年度竹北交簡字第396號判決判處有期徒刑3月確定，於104年11月9日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參
- 被告甲OO於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，固係累犯，惟審酌被告甲OO前揭所犯係公共危險案件，核與本案所犯罪名、犯罪情節均不相同，亦非相類似之犯罪，且卷內並無確切事證，足認被告甲OO於前揭案件後再犯本案，係因對於刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，而有加重其最低本刑之必要，是經參酌司法院釋字第775號解釋意旨，本院認經審酌本案情節後，就被告甲OO本案所犯之罪，於法定刑內審酌其罪刑即已相當，並無再依刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑之必要
- ㈣
爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑
- 被告甲OO於案發後之109年9月18日上午10時許，透過友人向O偵查犯罪權限之新竹市警察局第一分局偵查隊第四小隊偵查佐張家文表明其持本案槍彈擊發一事欲主動到案說明，而斯時承辦之第三小隊尚在調閱監視器畫面及至被告乙OO住處尋找涉案車O
- 被告甲OO於109年9月18日15時1分許到案配合製作警詢筆錄，嗣於同日15時45分許配合交出本案槍枝供警方O案等情，業據被告甲OO於警詢時供述明確，並有新竹市警察局第一分局扣押筆錄1份、扣押物品目錄表共2紙、警員蔡O樺出具之職務報告1紙為憑（見偵查卷第6至7、31至34頁，原審卷二第138至140頁），足認被告甲OO就本案犯行係自首，並報繳其持有之全部槍枝而自願接受裁判，同時符合刑法第62條前段及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，依特別規定優先適用原則，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，減輕其刑（依刑法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一
- 但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」）
- 又依被告甲OO自首並報繳本案槍彈之時O及其犯罪情節、當街開槍危害社會治安程度等情，認對被告甲OO減輕其刑為已足，尚無依本條項規定免除其刑之必要
- ㈤
刑法第59條適用之說明：
- ⒈
是否有可憫恕之處適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑
- 按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文
- 此所謂最低度刑，固包括法定最低本刑
- 惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言
- 次按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪之法定刑為5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金，其法定刑遠較其他犯罪為重，然其態樣顯非可一概而論，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其持有行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則
- ⒉
O合比例原則爰依刑法第59條規定減輕其刑
- 查被告乙OO非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之行為，固顯無可取，惟依本件被告乙OO持有情形以觀，其持有之時間甚短
- 再者，本案尚乏證據證明被告除本案外，有以該槍枝供自己或他人犯罪，犯罪所生惡害非屬重大，對於社會治安影響顯較輕微
- 且被告乙OO業已坦承犯行，因一時思慮未周，以致誤蹈法網，衡其危害國家社會治安之情節，實尚與立法擬嚴予重懲之情節有別，依社會一般觀念及法律情感，若處以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定之法定最低度刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，為使其量刑斟酌至當，符合比例原則，爰依刑法第59條規定減輕其刑
- ⒊
是辯護人此部分主張並非可採 |其因酒後失慮而犯本案請求依刑法第59條規定酌減其刑 |自具相當可責難性況被告甲OO業已依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑
- 被告甲OO之辯護人主張被告甲OO之父母親年邁，身體健康不佳，其因酒後失慮而犯本案，請求依刑法第59條規定酌減其刑
- 惟被告甲OO於取得本案手槍既明白法律禁令及該槍枝之危險性，卻毫不避諱在市區道路公然擊發3發子彈，自具相當可責難性，況被告甲OO業已依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑，並無輕情法重之情形，是辯護人此部分主張並非可採
- ㈥
至被告甲OO及乙OO雖主張尚得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑
- 至被告甲OO及乙OO雖主張尚得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑，惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑
- 依此規定，犯上開條例之罪，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而使偵查機關查獲，或因而防止重大危害治安事件之發生者，始得依上述規定減輕或免除其刑
- 若被告雖已自白並供述其槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，但偵查機關並未因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，尚難遽依上述規定減輕或免除其刑
- 又此所謂「查獲」，固不以檢察官已對該槍砲、彈藥、刀械之來源或去向之人提起公訴為必要，惟仍應以偵查機關依據被告之供述，經調查而獲悉該被供出槍砲、彈藥、刀械之來源或去向之人確有相關犯罪事實者為限
- 否則，被告僅片面供出槍砲、彈藥、刀械來源及去向，而未經偵查機關循此查獲相關涉案之人與相關事實，則其所供真偽不明，自難遽邀上開減免之寬典（最高法院110年度台上字第1807號判決參照）
- 本案依卷附證據資料，尚無從認定被告甲OO、乙OO符合該等要件，自無適用本條項規定之餘地
- 三、
撤銷改判之理由：
- ㈠
已如上述原審未適用刑法第59條規定減輕其刑 |惟查
- 原審認被告犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見
- 惟查：⒈原審就就被告2人共同持有本案槍彈之時間認定有誤：⒉就被告乙OO之整體犯罪情狀，衡情難謂無可堪憫恕之處，已如上述，原審未適用刑法第59條規定減輕其刑，尚有未洽，乙OO此部分之上訴為有理由
- 被告甲OO上訴以其業已供出本案槍枝來源，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判
- ㈡
故無從宣告緩刑，併予敘明
- 爰審酌被告甲OO自首並報繳本案槍枝及始終坦認犯罪，後態度尚可，惟其持有本案槍彈進而當街開槍的行為，與單O持有之行為，應受較高之責難
- 兼衡被告2人犯罪之動機、目的、手段、持有槍枝時間之長短，以及被告甲OO於原審陳稱：高中畢業之智識程度，從事營造業，未婚，無小孩，為家中經濟支柱
- 被告乙OO於原審陳稱：國中畢業之智識程度，兼職送貨員及白O計程車司機，離婚，育有2名未成年子女，父母親身體健康狀況不佳等情狀，就被告甲OO、乙OO分別量處如主文第2、3項所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役折算標準
- 至被告2人雖請求予以緩刑之宣告，惟被告2人所量之刑並不符合緩刑之條件，故無從宣告緩刑，併予敘明
- ㈢
沒收：
- 扣案如附表編號1所示非制式手槍1枝，為違禁物，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可參，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收
- 至於附表編號2所示非制式子彈均經擊發失其子彈違禁物之性質，故不另宣告沒收
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文
- 本案經檢察官鄒茂瑜、陳亭宇提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務
- 罪名法條
- 槍砲彈藥刀械管制條例,第7條
- 槍砲彈藥刀械管制條例,第12條
- 是核被告2人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪
- ㈢、被告2人均以一行為非法持有本案槍彈而同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪處斷
- ㈥、至被告甲OO及乙OO雖主張尚得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑，惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑
法條
- 一、 理由 | 證據能力 | 證據能力
- A第159條之1至第159條之4
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之5
- 刑事訴訟法第159條之5
- 二、 理由 | 證據能力 | 證據能力
- ㈠ 理由 | 實體方面 | 論罪 | 新舊法
- 刑法第2條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第4條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
- 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
- 最高法院108年度台上字第1179號判決意旨參照
- ㈡ 理由 | 實體方面 | 論罪 | 新舊法
- ㈢ 理由 | 實體方面 | 論罪 | 新舊法
- 刑法第55條前段
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
- ㈢ 理由 | 實體方面 | 論罪 | 新舊法
- ㈣ 理由 | 實體方面 | 論罪 | 新舊法
- 刑法第62條前段
- 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段
- 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段
- ㈤ 理由 | 實體方面 | 論罪 | 刑法第59條適用之說明
- ⒈ 理由 | 實體方面 | 論罪 | 刑法第59條適用之說明
- 刑法第59條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
- 刑法第59條
- ⒉ 理由 | 實體方面 | 論罪 | 刑法第59條適用之說明
- ⒊ 理由 | 實體方面 | 論罪 | 刑法第59條適用之說明 | 被告甲OO之辯護人主張
- 刑法第59條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段
- ㈥ 理由 | 實體方面 | 論罪 | 刑法第59條適用之說明
- 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項
- 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段
- 最高法院110年度台上字第1807號判決參照
- ㈠ 理由 | 實體方面 | 撤銷改判之理由
- ㈢ 理由 | 實體方面 | 撤銷改判之理由 | 沒收
- 據上論斷 據上論斷
- 刑事訴訟法第369條第1項前段
- 刑事訴訟法第364條
- 刑事訴訟法第299條第1項前段