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上訴 | 第一審判決

主文

原判決關於其附表三編號1至3主文欄所示之罪，暨定應執行刑部分，均撤銷
甲OO犯如附表三編號1至2所示之罪，各處如附表三編號1至2「本院判決主文」欄所示之刑及沒收
其他上訴駁回
2.經試射後，已不具子彈之完整結構，喪失子彈作用與性質，非屬違禁物，故不予沒收。
2.經試射後，已不具子彈之完整結構，喪失子彈作用與性質，非屬違禁物，故不予沒收。
甲OO販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月。扣案之門號0000000000號行動電話（IMEI碼：000000000000000號）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲OO販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月。扣案之門號0000000000號行動電話（IMEI碼：000000000000000號）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲OO販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。扣案之門號0000000000號行動電話（IMEI碼：000000000000000號）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲OO共同犯非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金O臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1所示槍枝壹枝沒收。
甲OO犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑肆年，併科罰金O臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號2所示槍枝壹枝沒收。

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犯罪事實

一、明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈
- 甲OO明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，均不得擅自製造及持有，竟分別為下列行為：
- ㈠基於非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯意聯絡
  - 緣甲OO與楊O輇係朋友，楊O輇於民國108年3月間某日，欲購買槍枝，乃委請甲OO代為詢問並聯繫購買槍枝事宜，甲OO於聯繫真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿呆」之人（下稱「阿呆」）後，竟與「阿呆」共同基於非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯意聯絡，未經中央主管機關許可，由甲OO先向楊O輇收取購買槍彈之定金O臺幣（下同）3萬元，復與「阿呆」聯繫槍枝買賣事宜後，由「阿呆」先於不詳時間、地點，以不詳方式，以3萬5,000元之價格，向真實姓名、年籍均不詳之賣家購得原不具殺傷力之空包彈槍與槍管各1支，並將之交由甲OO轉交付予楊O輇確認無誤，再由甲OO委託「阿呆」拆取前開空包彈槍之槍管，換裝土製鋼管及撞針，以此方式製造完成如附表一編號1所示可發射子彈具有殺傷力之槍枝1支，再將之交付予甲OO
  - 嗣甲OO於108年4月10日2時許，在桃園市中壢區華美一路XX號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支交付予楊O輇（業經本院另案論處罪刑確定），並言明彈匣嗣後再行交付
- ㈡基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意
  - 基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，未經中央主管機關許可，於108年7月31日14時6分許前某日時，在不詳地點，自真實姓名、年籍均不詳之成年人處，取得如附表一編號2所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及如附表一編號3、4所示具有殺傷力之非制式子彈11顆，而自斯時起未經許可而持有上開具有殺傷力之改造槍枝及非制式子彈
  - 嗣於108年7月31日14時6分許，花O縣警察局員警持原審法院法官核發之搜索票，前往甲OO位在桃園市○○區○○○路XX號住處執行搜索，當場扣得上開具有殺傷力之改造手槍1支及非制式子彈11顆，因而查悉上情
二、明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品　|基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意
- 甲OO明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，持其所用蘋果廠牌、型號為iPhO、門號0000000000號之行動電話1具（IMEI：000000000000000號）作為聯絡工具，於如附表二所示之交易時間、交易地點，與如附表二所示之購毒者王O元、詹O樺、鄭O聯絡後，以如附表二所示之交易方式，先後販賣如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命予如附表二所示之購毒者王O元、詹O樺、鄭O
- 嗣於108年7月31日14時6分許，花O縣警察局員警持原審法院法官核發之搜索票，前往甲OO上開住處執行搜索，當場扣得上開蘋果廠牌、型號為iPhO、門號0000000000號之行動電話1具（IMEI：000000000000000號）
三、案經花O縣警察局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經花O縣警察局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴

理由

壹、證據能力部分：
- 一、自均得作為證據　|供述證據　並無證據證明係公務員違背法定程序所取得　|依刑事訴訟法第159條之5規定自均得作為證據
  - 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時O情況，認為適當者，亦得為證據
  - 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文
  - O，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得
  - 而檢察官、上訴人即被告甲OO（下稱被告）及其辯護人對本院審判期日中提示之卷證，均同意其等證據能力（見本院卷第145至146、189至190頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時O情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據
- 二、非供述證據　應認均有證據能力
  - 至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院審判期日中均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第146至150、190至194頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力
貳、實體部分：
- 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
  - ㈠犯罪事實一之製造、持有槍砲部分：
    - 訊據被告固坦承於前開時間、地點，曾持有如附表一所示具有殺傷力之改造手槍2支及非制式子彈11顆等事實，惟矢口否認有何製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，辯稱：伊從頭到尾都沒有改造如附表一編號1所示可發射子彈具有殺傷力之手槍，且伊係一起取得如附表一所示改造手槍2支及非制式子彈11顆云云
    - 經查：
    - ⒈ 係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲　|係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲　|坦承不諱
      - 犯罪事實一之㈠部分，業據被告於偵查及原審審理中坦承不諱（見聲羈卷第20頁
      - 偵21705卷第176頁
      - 原審卷二第46、137至142、165頁），核與證人楊O輇於原審審理中證述情節大致相O（見原審卷二第145至155頁），並有如附表一編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支扣案可佐
      - 復上開扣案如附表一編號1所示之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法鑑定，鑑定結果認：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000，不含彈匣），認係改造手槍，由土耳其ATAXXX廠ZORXXX906型空包彈槍，換裝土造金O槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有刑事警察局108年5月17日刑鑑字第1080035005號鑑定書1份在卷可查（見偵21705卷第45至46頁），足見上開扣案如附表一編號1所示之改造手槍1支，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲
    - ⒉ 第2款所稱之槍砲，彈藥　|分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款　|坦承不諱
      - 犯罪事實一之㈡部分，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第196至197頁），並有原審法院108年聲搜字第734號搜索票、花O縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片等件在卷可稽（見偵21705卷第49、51至61、69至71、77至91頁），且有如附表一編號2至4所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及非制式子彈11顆扣案可佐
      - 又上開扣案如附表一編號2至4所示之槍枝1支及子彈11顆，經均送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果認：⑴送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金O槍管而成，經操作檢視，撞針未固定於槍機內，惟認仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力
      - ⑵送鑑子彈11顆，鑑定情形如下：①6顆，認均係非制式子彈，由金O彈殼組合直徑約8.9mm金O彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力
      - ②5顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金O彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有刑事警察局108年8月22日刑鑑字第1080076816號鑑定書1份附卷可稽（見偵21705卷第153至155頁）
      - 而上開未試射子彈7顆，經原審法院依職權再送刑事警察局鑑定，鑑定結果認：送鑑子彈7顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力乙節，亦有刑事警察局109年8月31日刑鑑字第1090066056號函1紙附卷可查（見原審卷二第17頁），足見上開扣案如附表一編號2至4所示之改造手槍1支及非制式子彈11顆，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥
    - ⒊ 被告雖以上開情詞置辯。惟查：
      - ⑴ O從頭到尾都沒有改造手槍云云，洵不足採　|被告辯稱
        
        被告先於原審羈押庭訊問時供稱：楊O輇給伊4萬元，要伊幫他買1支改好的槍，他要防身，一開始伊用網購買1支半成品，只要換槍管就可以擊發的槍，伊先給他看過1次，他說可以，伊再找1位改造手槍的師傅幫他改成他需求的槍枝等語（見聲羈卷第20頁）：復於偵查中供稱：楊O輇在外面有很多事情，叫伊幫他找1支槍防身，伊基於義氣幫他，伊是跟楊O輇先拿4萬元，透過1個綽號「阿呆」的男子先買模型槍，請「阿呆」把洞打穿，這種模型槍不用工具貫穿槍管，他只有把槍管的孔封起來，「阿呆」買到槍以後，拿到伊O住處，伊就叫楊O輇過來O他看，楊O輇跟「阿呆」看完槍、確定東西買好了，就各自離開，伊把槍交給「阿呆」帶回去，由他處理，模型槍的槍管是鋅鋁合金，「阿呆」把槍管換成土製鋼管，裝上撞針後，把成品拿到伊家交給伊，伊再交給楊O輇等語（見偵21705卷第176頁）
        
        又於原審準備程序期日中供稱：當初這枝槍是楊O輇出錢買回來O，是模擬操作槍，伊是拜託朋友幫伊買的槍，槍買來先給楊O輇確認好，還有1支槍管，也就是這支管制編號0000000000號管制槍枝，來回換了兩次槍管，第一次當時伊手受傷，是「阿呆」來伊家幫伊O的，弄好了，伊把槍拿給楊O輇，楊O輇有拿去把玩，隔幾天楊O輇再把前開槍枝拿回來，由伊O成另1個槍管再交付給楊O輇，伊承認變造具殺傷力之槍枝的行為等語（見原審卷二第46頁）
        
        再於原審審理中供稱：108年3月底的時候，楊O輇跟伊O，因為他開車被仇家遇到，他說他身上沒有槍可以防身，伊O伊不管你要幹嘛，伊找朋友幫你，楊O輇有先拿買槍的錢3萬多元，伊就先找「阿呆」買了1支新的玩具槍跟1支槍管，槍到時，伊打電話給楊O輇，東西他看好了，伊朋友把槍拿去變造，伊有跟「阿呆」共同製造槍枝等語綦詳（見原審卷二第137至142、165頁），核與證人楊O輇於原審審理中證稱：因為伊O慣性有帶槍，帶槍是為了防身，然後伊就跟被告說伊要1支906，之後過一陣子，被告就交槍給伊，但是沒有彈匣，伊O沒有辦法拿去試，所以伊就丟在旁邊，隔一天他有跟伊O回去，然後好像過2天，另外1個人拿給伊，也沒有彈匣等語相O（見原審卷二第146至148頁），足見被告於楊O輇向其表明槍枝需求後，不僅先主動與「阿呆」聯繫購槍、改槍事宜，復於「阿呆」購得未經改造、無殺傷力之槍枝後，協助將前開未經改造、無殺傷力之槍枝及槍管交由楊O輇確認無誤後，再交由「阿呆」換裝土製鋼管及撞針，而積極協助「阿呆」製造完成如附表一編號1所示可發射子彈具有殺傷力之槍枝1支，益徵被告主動計畫製造如附表一編號1所示槍枝，是被告與「阿呆」間對於製造如附表一編號1所示槍枝犯行，有犯意聯絡及行為分擔甚明
        
        是被告辯稱：伊從頭到尾都沒有改造手槍云云，洵不足採
      - ⑵ 4所示具有殺傷力之非制式子彈11顆而持有之　|被告辯護人為被告辯稱
        
        又被告先於警詢時供稱：伊是於108年7月29日晚上將查獲之改造手槍型號JP9151把及子彈5發（即如附表一編號2、3所示改造手槍及子彈），放置於伊所使用之機車置物箱內，伊是於106年年底跟1個綽號「阿佳」的朋友以2萬5,000元購買的，伊買的時候已經是改好的，當時有附10顆子彈給伊，但是伊已經打掉5顆，至於草叢的6顆子彈（即如附表一編號4所示非制式子彈）是1個玩家給伊O等語（見偵21705卷第13至14頁）
        
        復於偵查中供稱：伊是在106年年底跟「阿佳」購買在伊住處扣到的改造手槍1支，當初阿佳給伊O10顆子彈的其中5顆子彈，伊打過2發，另外3顆潮濕，在草叢找到的6顆子彈是在108年別人給伊O，那6顆子彈裡面其中有1顆有撞擊痕跡等語（見偵21705卷第175頁）
        
        再於本院審理中供稱：伊是同一天拿到2支槍及2種子彈等語（見本院卷第194頁）
        
        參酌被告之辯護人為被告辯稱：經被告仔細回想後，如附表一編號2所示槍枝應係與原審法院108年度重訴字第890號判決之槍枝同時（即108年3月8日凌晨某時）取得等語（見本院卷第215頁刑事辯論意旨狀所載），則被告就其取得如附表一編號2至4所示改造手槍及非制式子彈之時間、來源部分供述前後顯然不一，亦與辯護人辯護意旨有異，在無其他積極證據證明之情況下，實難認被告究竟係於何時地，以何方式取得如附表一編號2至4所示改造手槍1支及非制式子彈11顆，依罪疑唯輕原則，自應O被告有利之認定，即被告係於花O縣警察局員警查獲前，自真實姓名、年籍均不詳之成年人處，同時取得如附表一編號2所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及如附表一編號3、4所示具有殺傷力之非制式子彈11顆而持有之
      - ⑶ 自難以一罪論處
        
        另被告於本院審理中供稱：伊O朋友「阿呆」買了全新的玩具槍，拿給楊O輇看之後，伊朋友「阿呆」拿去改，他後來拿了2支槍來，1支是楊O輇買的，另外1支新槍是伊O「阿呆」買的等語明確（見本院卷第196頁），顯見被告係為製造如附表一編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支，而於製造後非法持有如附表一編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支，此與其係為自己持有使用而於購買後非法持有如附表一編號2至4所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及非制式子彈11顆之犯意並非同一，二者顯非實質上一罪關係，自難以一罪論處
  - ㈡犯罪事實二之販賣第二級毒品部分：
    - ⒈ 足認被告前揭任意性自白核與事實相O，應堪採信　|坦承不諱
      - 前開犯罪事實二部分，業據被告於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷二第47至48、166頁
      - 本院卷第197至200頁），復經證人王O元、詹O樺於警詢及偵查中證述、證人鄭O於警詢、偵查及本院審理中證述屬實（見偵22304卷第36至37、46至48、66至68、196至197、200至201、204至204、225至226頁
      - 本院卷第203至206頁），並有原審法院108年聲監字第505號通訊監察書及其電話附表、原審法院108年聲監續字第928號通訊監察書及其電話附表、通訊監察譯文等件在卷可稽（見偵22304卷第41至42、61、73至74頁
      - 偵24676卷第123至124、129至130頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相O，應堪採信
    - ⒉ 被告主觀上確具有販賣甲基安非他命以營利之意圖，應堪認定
      - 按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相O，並無二致
      - 因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委
      - 然按一般民眾之普O認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能
      - 從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平
      - 查被告為智識正常之人，對於毒品交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，其與買受毒品之王O元、詹O樺、鄭O並無親屬關係，亦非摯交好友，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之
      - 次查，被告先於警詢時供稱：因為伊O有在吃（甲基）安非他命，伊如果幫王O元購買安非他命，伊就可以跟他一起吸食等語（見偵25743卷第31頁）
      - 復於偵查中供稱：伊O鄭O說好了1人出2500元去拿（甲基安非他命），伊先跟藥頭買2公克，價金是500元，但藥頭上次賣給伊O東西不好，所以伊坳他500元，只有付給藥頭4,500元，然後鄭O在伊住處附近，伊把其中1公克交給他，他給伊2,500元等語（見偵21705卷第177頁）
      - 又於原審延押訊問時供稱：伊O給王O元的毒品部分是剛好伊去拿回來，剩的伊O給他，伊是抓1000元市價的安非他命給他
      - 鄭O問伊這邊拿1克多少錢，伊O價錢都一樣，就是2,500元，伊之所以少給伊O藥頭500元，是他之前給伊O毒品品質不好，所以伊就坳他500元等語明確（見偵聲453卷第60頁）
      - 而證人鄭O於本院審理中亦證稱：伊當天在被告約伊見面的地點，一手交錢給被告，他一手交毒品給伊，伊交給被告2,500元等語（見本院卷第204頁），足見被告有趁販賣第二級毒品甲基安非他命予王O元、鄭O之機會，而得以分得些許毒品施用或藉由「價差」或「量差」以牟取利潤，顯有從中謀取其個人利益之意圖
      - 再參酌被告與王O元、詹O樺、鄭O間前開通訊監察譯文內容，足認王O元、詹O樺、鄭O並不認識其他藥頭，其等獲悉甲基安非他命之相關訊息、所施用之甲基安非他命來源均來自被告1人，且均係直接與被告聯繫購買甲基安非他命事宜，並直接將款項交付給被告，是王O元、詹O樺、鄭O均無從得悉被告之毒品來源及被告實際上購入毒品價格，則被告如何分裝毒品及訂定價格，顯然繫諸其主觀意思決定，也隨時可依其向上O購入價格不同而有所變動，則依一般經驗法則，自堪信被告為前開販賣甲基安非他命予王O元、詹O樺、鄭O之行為時，確有趁機分得些許毒品施用或藉由量差、價差等方式從中謀取其個人利益之意圖
      - 是以，被告主觀上確具有販賣甲基安非他命以營利之意圖，應堪認定
  - ㈢應均予依法論科
    - 綜上所述，被告前開所辯顯屬事後卸責之詞，不足採信
    - 本案事證明確，被告上開犯行均堪予認定，應均予依法論科
- 二、論罪：
  - ㈠第4項規定論處　|依修正後同條例第7條第1項　|修正後同條例第4條第1項第1款規定
    - 按行為後法律有變更者，適用行為時O法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文
    - 查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條規定業於109年6月10日修正公布，並自同月12日生效施行
    - 本次修法鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異
    - 另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條、第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要
    - 為此修正第4條第1項第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲
    - 且配合在第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍（另將第8條第4項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統一用語）
    - 是本件被告製造、寄藏之具有殺傷力之改造手槍，均屬修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定之「其他可發射金O或子彈具有殺傷力之槍枝」，若未經許可而製造、持有，依修正前同條例第8條第1項、第4項規定，分別係「處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」、「處3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金」
    - 修正後同條例第4條第1項第1款規定，將槍砲區分為制式及非制式，故被告寄藏之改造手槍，屬上開規定之非制式手槍，若未經許可而寄藏，依修正後同條例第7條第1項、第4項規定，分別係「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科3,000萬元以下罰金」、「處5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金」，經比較修正前後規定，修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時O修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項規定論處
  - ㈡自以行為時O修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定有利於被告　|自以行為時O修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定
    - 又被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項之規定業經總統於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效，其中修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後新法將刑度及罰金分別提高為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」、「1,500萬元以下」，修正後之新法並非較有利於被告，經比較新舊法結果，自以行為時O修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定有利於被告
  - ㈢均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪　|依據同條例第5條規定　|係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪　|係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪　|分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款　|均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪　|次按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪
    - 按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有
    - 次按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內，凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之
    - 未經許可製造槍彈之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該所製造槍彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍彈行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍彈行為為低度行為，其持有行為，應O製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍彈一罪（最高法院98年度台上字第2857號、90年度台上字第2579號判決意旨參照）
    - 查扣案如附表一所示之改造手槍2枝及非制式子彈11顆，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，依據同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得擅自製造及持有
    - 是核被告就犯罪事實一之㈠所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪
    - 就犯罪事實一之㈡所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪
    - 就犯罪事實二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
  - ㈣分別為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪
    - 被告非法製造並持有上開如附表一編號1所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍，其非法持有如附表一編號1所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍之低度行為，為其製造之高度行為所吸收
    - 又被告製造槍枝前，持有槍管即槍枝主要組成零件之行為，為製造槍枝之階段行為
    - 再被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪
  - ㈤從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷　|應依刑法第55條規定　|而同時觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪
    - 又按持有可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中
    - 另按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相O（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單O一罪，不發生想像競合犯之問題
    - 若同時持有、寄藏或出借二不相O種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號刑事判決要旨參照）
    - 被告同時持有如附表一編號3、4所示具殺傷力之非制式子彈11顆，應僅成立非法持有子彈一罪
    - 又以一行為同時持有如附表一編號2至4所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支及非制式子彈11顆，而同時觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷
  - ㈥應論以共同正犯
    - 被告與「阿呆」間就上開非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯
  - ㈦行為互殊，應予分論併罰
    - 又被告所犯上開1次非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍犯行、1次非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍犯行及3次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰
- 三、刑之加重、減輕事由：
  - ㈠被告並不符合刑法第47條第1項累犯之規定
    - 被告並不符合刑法第47條第1項累犯之規定：
    - ⒈ 即得認為與上開累犯之構成要件相O　|刑法第47條第1項所謂「執行完畢」　|尚不能因有上揭刑法第79條之1規定
      - 按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明
      - 所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言
      - 如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論
      - 再被告犯數罪而受2以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題
      - 是就數罪併罰之案件，有2以上之裁判，若數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁定定其應執行之刑，倘裁定前無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，刑法第47條第1項所謂「執行完畢」，仍應認於該裁定所定應執行刑執行完畢之時，各罪所處之刑始均為執行完畢，如此始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不知改悔向上，又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨
      - 至若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受2以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬
      - 惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第79條之1規定，即因此就累犯規定另作例外之解釋
      - 於此情形，其接續執行之2以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相O（最高法院103年度台非字第251號、105年度台上字第3305號分別著有判決意旨可參）
    - ⒉ 自難認為與累犯之規定相O
      - 查被告前⑴於99年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以99年度訴字第593號判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金3萬元，被告不服提起上訴，經本院以99年度上訴字第3424號判決駁回上訴確定，於100年3月2日入監執行，執畢日期本為103年5月1日
      - ⑵於99年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以100年度訴字第423號判決判處有期徒刑3年8月，併科罰金5萬元，檢察官不服提起上訴，經本院以101年度上訴字第1461號判決駁回上訴確定
      - 上開⑴、⑵所示2罪，經本院於101年11月30日以101年度聲字第3887號裁定應執行有期徒刑6年，併科罰金7萬元，被告不服提起抗告，經最高法院以102年度台抗字第25號裁定駁回抗告確定
      - ⑶於100年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以100年度訴字第553號判決判處有期徒刑3年6月，併科罰金10萬元確定，應於105年12月7日接續上開⑴、⑵所示2罪之執行刑執行，於105年10月24日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，保護管束應於109年12月21日始屆滿等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第57至99頁），則本院於101年11月30日以101年度聲字第3887號裁定上開⑴、⑵所示2罪，應執行有期徒刑6年時，被告前開所犯⑴所示之罪尚未執行完畢，而前開所犯⑵所示之罪尚未執行，揆諸前揭說明，於本院就上開⑴、⑵所示2罪為前開定其應執行之刑裁定後，自應於該裁定所定應執行刑6年執行完畢之時，上開⑴、⑵所示之罪所處之刑始均為執行完畢
      - 又被告於105年10月24日經核准假釋出監時，上開⑴至⑶所示3罪均未執行期滿，而於本案發生時，保護管束亦尚未期滿，而無在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，已執行論規定之適用，自難認為與累犯之規定相O
  - ㈡被告並不符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定
    - 被告並不符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定：
    - ⒈ 又所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意　|次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪
      - 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文
      - 次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，現行毒品危害防制條例第17條第2項亦定有明文
      - 又所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意
    - ⒉ 應依上開規定予以減刑云云，顯不可採　|仍無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定
      - 查被告雖於警詢及偵查中曾對於其交付第二級毒品甲基安非他命予王O元、詹O樺、鄭O之客觀事實均予肯認，惟觀其於警詢及偵查中之供述，對於上開行止或稱係幫忙王O元、鄭O拿取毒品，或稱係要送毒品給詹O樺施用云云，且於員警及檢察官詢（訊）問是否販賣第二級毒品予王O元、詹O樺、鄭O時，均明白否認販賣第二級毒品犯行（見偵21705卷第143至144、175至177頁
      - 偵25743卷第29至33、35至37頁），自難認其已於偵查中自白販賣第二級毒品犯行，則其縱於原審及本院審理中均自白上開販賣第二級毒品予王O元、詹O樺、鄭O之全部事實，仍無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用
      - 辯護人以被告於偵查中未清楚自身權利，亦不明白毒品危害防制條例相關減刑規定為由，主張被告於審理中坦承犯行，應依上開規定予以減刑云云，顯不可採
  - ㈢刑法第59條規定適用之說明：
    - ⒈ 即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑　|是否有可憫恕之處適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑
      - 復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷
      - 而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異
      - 倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）
      - 又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言
      - 倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）
    - ⒉ 爰依刑法第59條規定
      - 查本案被告犯前開販賣第二級毒品罪，販賣之數量及所得非鉅，每次販賣對象各僅有1人，造成社會治安及國民健康之損害情節雖非輕微，然犯罪情節仍較販賣毒品達數百公克或公斤以上之大量者顯然較輕，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，倘就被告所犯販賣第二級毒品罪，科以最低度刑仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是此部分犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第二級毒品罪，均予以酌量減輕其刑度
    - ⒊ 應認有情輕法重之情形應依刑法第59條規定酌減其刑
      - 次查，被告明知非制式手槍、子彈係屬高度危險之物品，非經主管機許可，均不得擅自製造及持有，以維社會大眾安全，詎被告與「阿呆」共同製造並持有如附表一編號1所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍
      - 另同時持有上開如附表一編號2至4所示改造手槍1枝及非制式子彈11顆，對社會治安危害甚深，是就被告本案犯罪事實一部分犯罪之目的、動機、手段與情節等觀之，實難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地
      - 被告之辯護人以被告坦承犯行，犯後態度良好，顯有可憫恕之情形，應認有情輕法重之情形，應依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚難憑採
- 四、不另為無罪諭知部分：
  - ㈠同時違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪
    - 公訴意旨另認被告就犯罪事實一之㈠所為，同時違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪嫌等語
  - ㈡自應O被告無罪判決之諭知　|刑事訴訟法第154條第2項　|又按刑事訴訟法第161條規定
    - 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實
    - 不能證明被告犯罪，應O知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文
    - 次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎
    - 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應O有利於被告之認定，更不必有何有利之證據
    - 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內
    - 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應O知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）
    - 又按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法
    - 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任
    - 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應O被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）
  - ㈢資為其主要論據
    - 公訴意旨認被告另涉犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪嫌，無非係以被告之供述、證人楊O輇、艾O鈞之證述、刑事警察局鑑定書等，資為其主要論據
  - ㈣被告辯稱
    - 訊據被告堅詞否認有何非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，辯稱：伊確實有交付槍給楊O輇，但伊並未從中獲利，一開始楊O輇就只先給伊3萬元，伊是先墊錢去幫楊O輇買這支槍，再把槍交給「阿呆」去改，槍枝改好交給楊O輇後，嗣後楊O輇好像有再補錢給伊，伊忘記給伊O少錢，但伊記得楊O輇並沒有把伊先墊付的錢補足等語
  - ㈤經查：
    - ⒈ 被告辯稱
      - 證人楊O輇於警詢中固證稱：伊於108年4月10日2時許，在桃園市中壢區華美一路某間公寓，以4萬元代價，向被告購買不含彈匣的手槍1枝等語（見偵21705卷第33頁）
      - 惟於原審審理中證稱：當時伊給被告看伊要的槍的型號照片，跟被告說伊要這支槍，當初伊O被告講好就是4萬元，之後過一陣子被告就把槍交給伊，彈匣是之後別人拿給伊O，伊O有去查這支槍的成本，被告確實沒有賺錢，因為本案如附表一編號1所示之槍枝不知道是從哪裡寄過來O，上面的價格就是4萬元，但是伊忘記伊有沒有把槍枝的錢給被告了，因為伊O被告之間另有賭博的債務，彼此間的金錢往來來來回回，伊O被告間槍枝的錢跟賭債並沒有區分清楚，所以帳務並不清楚，伊已經不記得伊是否有把買如附表一編號1所示槍枝的錢給被告等語（見原審卷二第145至155頁），核與被告辯稱：伊先墊錢幫楊O輇買槍，楊O輇後來也沒有把錢補足給伊O語大致相O（見原審卷二第143至144頁），則被告辯稱：伊並未因販賣如附表一編號1所示槍枝而從中牟利等語，即非無據
    - ⒉ 自難據以為不利於被告認定之證據
      - 又證人艾O鈞於警詢中固證稱：於108年4月10日2時許，伊O楊O輇在桃園市中壢區華美一路某間公寓3樓2位朋友的住處聊天，伊看見楊O輇親手將4萬元交給被告，之後被告就拿1把改造手槍給楊O輇
      - 不過當時那把槍裡面沒有彈匣跟子彈，甲OO就說要過幾天再給楊O輇等語在卷（見偵21705卷第33、43頁），惟於原審審理中證稱：案發當天其實伊並沒有看到楊O輇把4萬元交給被告，伊沒有看到被告把槍枝交付給楊O輇，伊當天是因為怕被羈押，加上楊O輇比伊先做筆錄，伊聽得見楊O輇在警詢中的回答，所以伊在警詢筆錄中所述都是因為怕被羈押，才會完全附和楊O輇在警詢中的說法，但我實際上都沒有看到交易過程O語（見原審卷二第127至136頁），則證人艾O鈞前後證述不一，其證述是否全然屬實，實非無疑，自難據以為不利於被告認定之證據
    - ⒊ 惟尚難據以認定被告亦有非法販賣如附表一編號1所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍，併予敘明
      - 再者，被告於警詢、偵查中之供述及前引之刑事警察局108年5月17日刑鑑字第1080035005號鑑定書1份，固足認被告有與「阿呆」共同非法製造如附表一編號1所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍，惟尚難據以認定被告亦有非法販賣如附表一編號1所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍，併予敘明
  - ㈥爰不另為無罪之諭知
    - 綜上所述，本件依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告涉犯上開共同非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌之事實達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成被告確有檢察官所指非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行之有罪心證
    - 此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有檢察官所指此部分犯行，本件不能證明被告此部分犯罪，本應O被告無罪之諭知，惟檢察官認此部分與前開經認定為有罪之非法製造可發射子彈具殺傷力槍枝部分，有吸收關係之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知
- 五、撤銷改判之理由
  - 撤銷改判之理由（即犯罪事實一部分）：
  - ㈠自應由本院將原判決此部分暨定應執行刑部分均予以撤銷改判　|惟查
    - 原審以被告犯上開非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍及非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍等犯行，事證明確，均予以論罪科刑，固非無見
    - 惟查：⒈被告就犯罪事實一之㈠所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，原審誤認被告所為，係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，容有未洽
    - ⒉被告係於108年7月31日14時6分許前某日時，以一行為同時持有如附表一編號2至4所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支及非制式子彈11顆，原審誤認被告係於106年年底某日，從自稱「阿佳」之成年男子處，取得如附表一編號2至3所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支及非制式子彈5顆，另於108年間某日，自真實姓名、年籍均不詳之人處，取得如附表一編號4所示具殺傷力之非制式子彈6顆，事實認定有誤
    - ⒊被告就犯罪事實一所為，均不符合刑法第47條第1項累犯之規定，不應論以累犯，業經本院說明如前，原審就此部分未察，誤認被告就犯罪事實一所為，均符合刑法第47條第1項累犯之規定，應論以累犯，並依法加重其刑，尚有未洽
    - 被告上訴意旨否認非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，固無足採，惟另據此指摘原判決此部分認定事實、適用法律不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分暨定應執行刑部分均予以撤銷改判
  - ㈡諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆
    - 爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知非法製造、持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈會對社會秩序及人民生命財產安全構成嚴重潛在威脅，竟漠視國家法令禁制，與「阿呆」共同非法製造如附表一編號1所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支，並非法持有如附表一編號2至4所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支及子彈11顆，惡化治安嚴重損及公O，對社會治安及他人生命、身體安全構成潛在威脅，應予非難，犯罪後雖於原審審理中坦承全部犯行，惟於本院審理時翻異其詞，改口否認與「阿呆」共同製造如附表一編號1所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍犯行，態度難謂良好，兼衡被告前有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之素行（不構成累犯頁）、犯罪之動機、目的、手段、其製造及持有具有殺傷力之槍彈數量、於本院審理時自承智識程度為高O畢業，未婚、家中尚有父母親，入監前原從事修車及賣車工作之家庭經濟生活狀況（見本院卷第201頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆
  - ㈢沒收：
    - ⒈ 應均依刑法第38條第1項規定
      - 扣案如附表一編號1、⒉所示之物，均為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應均依刑法第38條第1項規定宣告沒收
    - ⒉ 爰均不予宣告沒收，併此敘明
      - 又扣案如附表一編號3、4所示子彈共11顆，因刑事警察局於鑑驗過程O，均已實際試射擊發，均失其子彈違禁物之性質，爰均不予宣告沒收，併此敘明
- 六、上訴駁回之理由
  - 上訴駁回之理由（即犯罪事實二部分）：
  - ㈠爰就被告所涉各次販賣第二級毒品犯行均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑
    - 原審以被告上開販賣第二級毒品犯行事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第42條第3項前段、第59條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，審酌本件被告販賣第二級毒品犯行，所獲得之利益非鉅，均屬小額零星販賣，要與中、大盤毒梟者之犯罪情節明顯有別，惡性尚非重大不赦
    - 然被告所犯販賣第二級毒品罪為法定本刑7年以上有期徒刑之重典，依社會一般觀念及法律情感，認為所犯販賣第二級毒品罪，即使科處法定最低本刑仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，被告前開如附表二所示各次犯行實有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰就被告所涉各次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並分別量處有期徒刑3年6月、3年6月、3年10月
    - 並就沒收部分說明：⒈被告於犯罪事實欄二所示販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表二所示各該「購毒者」之犯行，分別取得1,000元、1,000元及2,500元價金，雖均未扣案，仍屬被告之犯罪所得，如宣告沒收或追徵，均核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞O、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，爰均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
    - ⒉扣案之門號0000000000號（IMEI碼：000000000000000號）行動電話1支，係供被告聯繫本案毒品交易之聯絡工具，均係屬供被告為本案販賣第二級毒品犯行所用之物，不論是否屬被告所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收
    - ⒊公訴意旨雖認門號0000000000號行動電話1支亦為被告為本案犯罪事實二所示犯行所用之物，惟被告於原審審理中已明確否認該支手機為被告所持用或所有（見原審卷二第47頁），又卷內事證亦無從證明該支手機確為被告所有且為被告本案販毒所用之工具，自難認該支手機與被告本案被訴前開販賣毒品犯行有何關聯，而無對該支手機宣告沒收之餘地，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑及沒收亦稱妥適，應予維持
  - ㈡為無理由，應予駁回　|並無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定
    - 被告上訴意旨略以：被告於偵查中未清楚自身權利，亦不明毒品危害防制條例自白減刑之規定，於審理中坦承犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，並考量被告為第一次涉及販賣毒品，請從輕量刑云云
    - 惟被告就犯罪事實二所示販賣第二級毒品罪部分，並無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，也經本院論駁如前述
    - 又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法
    - O原審於理由欄內已詳為說明審酌各項刑之減輕之理由，就被告所犯分別量處有期徒刑3年6月、3年6月、3年10月，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，被告猶執前詞提起上訴，指摘原審判決不當云云，為無理由，應予駁回

據上論斷

，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文
本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務

犯罪事實

罪名法條
- 修正前槍砲彈藥刀械管制條例,第8條
- 槍砲彈藥刀械管制條例,第12條
- 是核被告就犯罪事實一之㈠所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪
- 又以一行為同時持有如附表一編號2至4所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支及非制式子彈11顆，而同時觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷
- 三、刑之加重、減輕事由：　　㈠被告並不符合刑法第47條第1項累犯之規定：⒈按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明
- ㈡被告並不符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定：⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文
- ⒉查本案被告犯前開販賣第二級毒品罪，販賣之數量及所得非鉅，每次販賣對象各僅有1人，造成社會治安及國民健康之損害情節雖非輕微，然犯罪情節仍較販賣毒品達數百公克或公斤以上之大量者顯然較輕，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，倘就被告所犯販賣第二級毒品罪，科以最低度刑仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是此部分犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第二級毒品罪，均予以酌量減輕其刑度
- 四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另認被告就犯罪事實一之㈠所為，同時違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪嫌等語
- 惟查：⒈被告就犯罪事實一之㈠所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，原審誤認被告所為，係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，容有未洽

法條

一、犯罪事實
- 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款
- 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款
二、犯罪事實
- 毒品危害防制條例第2條第2項第2款
一、理由　|　證據能力部分　|　證據能力
- 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之5
- 刑事訴訟法第159條之5
⒈ 理由　|　實體部分　|　認定犯罪事實所憑之證據及理由　|　犯罪事實一之製造、持有槍砲部分
- 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款
⒉ 理由　|　實體部分　|　認定犯罪事實所憑之證據及理由　|　犯罪事實一之製造、持有槍砲部分
- 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款
- 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款
㈠理由　|　實體部分　|　論罪　|　新舊法
- 刑法第2條第1項
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
- 槍砲彈藥刀械管制條例第9條第1項
- 槍砲彈藥刀械管制條例第9條第3項
- 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
- 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
- 刑法第2條第1項前段
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
㈡理由　|　實體部分　|　論罪　|　新舊法
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
㈢理由　|　實體部分　|　論罪　|　新舊法
- 毒品危害防制條例第2條第2項第2款
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
- 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款
- 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款
- 槍砲彈藥刀械管制條例第5條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
- 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 最高法院98年度台上字第2857號，90年度台上字第2579號判決意旨參照
㈤理由　|　實體部分　|　論罪
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
- 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
- 刑法第55條
- 最高法院82年度台上字第5303號刑事判決要旨參照
㈠理由　|　實體部分　|　刑之加重、減輕事由　|　被告並不符合刑法第47條第1項累犯之規定
- 刑法第47條第1項
⒈ 理由　|　實體部分　|　刑之加重、減輕事由　|　被告並不符合刑法第47條第1項累犯之規定
- 刑法第47條第1項
- 刑法第79條第1項前段
- 刑法第47條第1項
- 刑法第79條之1
- 刑法第79條之1
㈡理由　|　實體部分　|　刑之加重、減輕事由　|　被告並不符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定
- 毒品危害防制條例第17條第2項
⒈ 理由　|　實體部分　|　刑之加重、減輕事由　|　被告並不符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
⒉ 理由　|　實體部分　|　刑之加重、減輕事由　|　被告並不符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定
- 毒品危害防制條例第17條第2項
㈢理由　|　實體部分　|　刑之加重、減輕事由　|　刑法第59條規定適用之說明
- 刑法第59條
⒈ 理由　|　實體部分　|　刑之加重、減輕事由　|　刑法第59條規定適用之說明
- 刑法第59條
- 刑法第57條
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照
- 最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照
⒉ 理由　|　實體部分　|　刑之加重、減輕事由　|　刑法第59條規定適用之說明
- 刑法第59條
⒊ 理由　|　實體部分　|　刑之加重、減輕事由　|　刑法第59條規定適用之說明
- 刑法第59條
- 刑法第59條
㈠理由　|　實體部分　|　不另為無罪諭知部分
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
㈡理由　|　實體部分　|　不另為無罪諭知部分
- 刑事訴訟法第154條第2項
- 刑事訴訟法第301條第1項
- 刑事訴訟法第161條
- 最高法院40年台上字第86號，76年台上字第4986號分別著有判例可資參照
- 最高法院92年度台上字第128號判例參照
㈠理由　|　實體部分　|　撤銷改判之理由（即犯罪事實一部分）　|　論罪
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
- 刑法第47條第1項
- 刑法第47條第1項
⒈ 理由　|　實體部分　|　撤銷改判之理由（即犯罪事實一部分）　|　沒收
- 刑法第38條第1項
㈠理由　|　實體部分　|　上訴駁回之理由（即犯罪事實二部分）
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第2條第1項前段
- 刑法第11條前段
- 刑法第42條第3項前段
- 刑法第59條
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 刑法第59條
- 刑法第38條之2第2項
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
㈡理由　|　實體部分　|　上訴駁回之理由（即犯罪事實二部分）
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第57條
據上論斷據上論斷
- 刑事訴訟法第368條
- 刑事訴訟法第369條第1項前段
- 刑事訴訟法第364條
- 刑事訴訟法第299條第1項前段