上訴 | 第一審判決
主文
- 原判決關於沒收部分撤銷
- 扣案如附表編號1、2、4所示之物均沒收
- 其他上訴駁回（即原判決關於罪刑宣告部分）
- 事實及理由
- 壹、
犯罪事實：
- 甲OO明知可發射子彈具殺傷力之非制式手槍、具殺傷力之子彈及槍砲之主要組成零件，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經主管機關許可，不得無故持有，竟未經許可，基於非法持有具有殺傷力之非制式手槍、子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於民國100年間，在○○市○○區，向綽號「小子」之不詳成年男子購買具殺傷力之非制式槍枝2支（各含彈匣1個）、子彈9顆及為槍枝主要組成零件之槍管1支後，即未經許可而無故持有之
- 甲OO並於109年8月26日，在○○市○○區○○○○○國小後方田地擊發其中2顆子彈
- 嗣警方O109年8月28日22時5分許，在○○市○○區○○里XX號旁橋上，見甲OO形跡可疑上前盤查，甲OO神色緊張，欲騎車逃逸，並伸手自其懸掛在車牌號碼000-000號普通重型機車腳踏板上之置物袋內取出非制式手槍1支，經警當場逮捕，並扣得甲OO持有之非制式手槍2支（如附表編號1、2所示）、子彈7顆（如附表編號3所示），且警方O甲OO同意後，於109年8月29日11時40分許，至甲OO位於臺南市○○區○○路XX號0樓000室租屋處扣得槍枝主要組成零件之槍管1支（如附表編號4所示），因而查悉上情
- 貳、
認定犯罪事實所憑之證據及理由：
- 一、
證據能力部分：
- 本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第79頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力
- 二、
證明力部分：
- ㈠
坦承不諱
- 上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第3-7頁、偵卷第75-76頁、原審卷第69、112頁、本院卷第83、85頁），並有臺南市政府警察局佳里分局109年8月28日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索同意書、臺南市政府警察局佳里分局109年8月29日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警卷第8-12、13-18頁）、蒐證相片21張（見警卷第42-52頁）附卷可佐，並有扣案如附表所示之物可資佐證
- ㈡
故扣案槍管1支為槍砲主要組成零件之事實，亦堪認定
- 扣案槍枝、子彈、槍管經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認為扣案槍枝、子彈均具有殺傷力，扣案槍管可供具殺傷力槍枝使用（鑑定結果詳如附表所示），有内政部警政署刑事警察局109年12月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書、110年9月22日刑鑑字第0000000000號函各1份附卷可參（見偵卷第91-96頁、本院卷第73頁），上開鑑定結果係鑑定機關本其專業知識及經驗實際檢驗或操作後所得之結論，應可憑信
- 另經檢察官就扣案槍管函詢內政部，內政部亦認送鑑槍管1件，認係已貫通之金O槍管（可供組成具殺傷力槍枝使用），屬公O之槍砲主要組成零件等語，有內政部110年1月18日内授警字第0000000000號函1份在卷可按（見偵卷第109頁），故扣案槍管1支為槍砲主要組成零件之事實，亦堪認定
- 三、
足以認定，應依法論科
- 綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科
- 參、
撤銷原判決之理由
- 論罪科刑及維持、撤銷原判決之理由：
- 一、
被告持有非制式手槍之行為即應O用修正後新法之規定，先予敘明 |依刑法第1條罪 |即改依同條例第7條規定 |於同法第4條
- 按槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條業經修正，於109年6月10日經總統公布施行，並自同年月12日起生效
- 修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條，原對於各式槍砲之定義並無區分制式或非制式之要件，則行為人違法持有制式槍枝及非制式改造槍枝，應分別適用修正前同條例第7條、第8條（其他可發射金O或子彈具有殺傷力之各式槍砲）之規定處罰
- 然修正後上開條文均對所規範之槍砲增設制式或非制式之要件，修正理由說明係依司法實務相關見解，制式槍枝係指「經政府立案、合法工廠生產之槍枝」
- 非制式槍枝則指「非政府立案合法工廠或私人自行生產之土造槍枝，又可分為仿造槍（仿制式槍枝）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（如鋼管槍）」
- 而持用非制式槍枝犯罪之比例高出制式槍枝甚多及普O具備與制式槍枝相當之殺傷力，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要，於同法第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰
- 此修正將使原本依據同條例第8條「其他可發射金O或子彈具殺傷力之各式槍砲」處罰之行為，如屬第7條第1項所列槍枝類型（如改造手槍、改造步槍），即改依同條例第7條規定處罰，其刑罰較同條例第8條規定為重
- 又按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續
- 亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止
- 被告持有非制式手槍部分，係自100年間某時至109年8月28日為警查獲為止，持有終了時間在新法修正施行之後，依刑法第1條罪刑法定之本旨，行為之處罰應O用行為時O，被告持有非制式手槍之行為即應O用修正後新法之規定，先予敘明
- 二、
從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪處斷 |係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪 |同條例第12條第4項之非法持有子彈罪 |同條例第13條第4項之非法持有槍砲之主要零件罪 |從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪
- 核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪、同條例第13條第4項之非法持有槍砲之主要零件罪
- 被告自100年間某日起至109年8月28日、同年月29日為警查獲時止，持有上開非制式手槍、子彈、屬於槍砲主要零件之槍管，屬行為之繼續，應至持有行為終了時，僅各成立一罪
- 又按非法寄藏、持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏、持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈，或同為槍枝之主要組成零件），縱令寄藏、持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數個槍枝之主要組成零件），仍為單O一罪，不發生想像競合犯之問題
- 若寄藏、持有二不相同種類之客體（如同時地寄藏、持有手槍及子彈，或同時地寄藏、持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院105年度台上字第1040號、97年度台上字第3556號、96年度台上字第6417號判決意旨參照）
- 因此，被告持有非制式手槍固有2支、子彈固有9顆，然係同時持有相同種類槍枝、子彈，應各僅論以一罪
- 被告以一持有行為，同時觸犯前開3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪處斷
- 三、
且因本件修法造成科刑輕重失衡請求依刑法第59條規定減輕其刑 |並無顯可憫恕之處要無適用刑法第59條規定予以酌減之 |被告之辯護人主張依上開規定酌減其刑 |認持有非制式手槍之犯行具有情堪憫恕之情而依刑法第59條酌減其刑
- 選任辯護人雖以被告持有槍枝時間長達9年多，未使用為任何犯罪行為，本次是因被告準備丟棄槍枝始為警查獲，被告惡性非重大亦未造成社會實害，犯罪態度良好，且因本件修法造成科刑輕重失衡，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云
- 惟按，刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用
- 是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法
- 則單O犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由（最高法院94年度台上字第241號判決意旨參照）
- 有鑑於國內近年來槍枝日益氾濫，持槍犯罪之重大案件頻傳，嚴重危害社會秩序，政府藉由傳媒致力宣導下已廣為大眾所周知，被告不知守法自持，任意持有槍枝，本對社會治安有相當程度之危害，為維護社會大眾之人身安全，對於非法持有槍枝者，自不宜輕易酌減其刑，而予輕縱
- 而槍砲彈藥刀械管制條例處罰未經許可持有槍枝之行為，並不以須持該等槍枝進而犯罪為其處罰之要件，苟另有持槍犯罪之情形，則已另觸其他刑罰而應另行論處，與其持有槍械之犯罪情節是否輕微無涉，是被告單O持有扣案槍枝之行為，既已該當處罰要件，且足對社會秩序造成戕害，自應依該等規定論處，尚難遽認其犯罪情節客觀上有何情堪憫恕之處
- 再被告持有非制式手槍2支、子彈9顆、槍管1支，持有期間復長達9年，未主動自首並報繳上開槍、彈，仍執意繼續持有之，在客觀上均無任何足以引起一般同情之事由存在，要難認有何情輕法重之情形
- 更何況本次槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條修法目的既著眼於非制式槍枝普O具備與制式槍枝相當之殺傷力，且持有比例高出甚多，為有效遏止持有非制式槍枝進行犯罪，始將具殺傷力之非制式槍枝有期徒刑最低刑度由3年提高為5年，則倘若於修正後又以修法提高刑度為由，認持有非制式手槍之犯行具有情堪憫恕之情，而依刑法第59條酌減其刑，實有違於修法目的
- 是本案犯行之犯罪情狀，並無顯可憫恕之處，要無適用刑法第59條規定予以酌減之餘地，被告之辯護人主張依上開規定酌減其刑云云，自屬無據
- 四、
維持原判決之理由
- 維持原判決之理由（即原判決關於罪刑宣告部分）：
- ㈠
諭知易服勞役之折算標準 |刑法第11條前段 |適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
- 原審依前揭事證，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段之規定，並審酌被告不思謹慎行事，知悉具有殺傷力之非制式槍枝、子彈、屬於槍砲主要組成零件之槍管，均係具有高度危險性之管制物品，竟仍非法持有之，已對社會秩序及安O造成相當程度之潛在危險，所為應O非難
- 惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚可
- 參以被告持有槍枝、子彈、槍枝主要組成零件之種類、數量及期間長度
- 兼衡被告持有槍枝、子彈、槍枝主要零件之動機、目的、手段，暨其於原審自陳教育程度為國中肄業、職業為水電工作、無人需其扶養、有1個小孩現由社會局安置等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，併科罰金新台幣6萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準
- ㈡
已如前述，應O駁回 |上訴意旨仍指摘原判決量刑過重請求依刑法第59條酌減其刑
- 經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦稱允當
- 上訴意旨仍指摘原判決量刑過重，請求依刑法第59條酌減其刑，為無理由，已如前述，應O駁回
- 五、
撤銷改判之理由
- 撤銷改判之理由（原判決關於沒收部分）：
- ㈠
即屬無可維持，應O撤銷改判 |，惟查
- 原審以被告犯罪事證明確而併予宣告沒收，固非無見，惟查：扣案之子彈7顆，經囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖認其中子彈3顆，經試射，均可擊發，認具殺傷力，然剩餘之子彈4顆，則於原審審理時未經試射，是否具有殺傷力不明
- 而該子彈4顆既經本院囑託內政部警政署刑事警察局進行試射鑑定，且均經試射結果僅餘彈殼、彈頭不再具有殺傷力，而無從再予宣告沒收，原審就此鑑定結果未及審酌而逕予宣告沒收，尚有未洽
- 被告上訴固無理由，已如前述，然原判決既有上開違法之處，且修法後認沒收具有獨立性，而非刑罰（從刑），則原判決關於沒收部分，即屬無可維持，應O撤銷改判
- ㈡
沒收部分：
- 按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物，毋庸宣告沒收
- 經查：扣案如附表編號1、2、4所示之非制式手槍2支、槍管1支，均係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之
- 至扣案原具有殺傷力子彈7顆，因經鑑定試射擊發後，所剩彈殼、彈頭均已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，而均不具殺傷力，當非違禁物，故均不另為沒收之諭知
- 肆、
應O用之法條：
- 罪名法條
- 槍砲彈藥刀械管制條例,第7條
- 槍砲彈藥刀械管制條例,第12條
- 槍砲彈藥刀械管制條例,第13條
- 被告持有非制式手槍部分，係自100年間某時至109年8月28日為警查獲為止，持有終了時間在新法修正施行之後，依刑法第1條罪刑法定之本旨，行為之處罰應O用行為時O，被告持有非制式手槍之行為即應O用修正後新法之規定，先予敘明
- 二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪、同條例第13條第4項之非法持有槍砲之主要零件罪
- 被告以一持有行為，同時觸犯前開3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪處斷
法條
- 一、 事實及理由 | 論罪科刑及維持、撤銷原判決之理由 | 新舊法
- 槍砲彈藥刀械管制條例第4條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第4條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條至第9條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條
- 刑法第1條
- 二、 事實及理由 | 論罪科刑及維持、撤銷原判決之理由 | 論罪
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
- 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
- 槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項
- 刑法第55條前段
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
- 最高法院105年度台上字第1040號，97年度台上字第3556號，96年度台上字第6417號判決意旨參照
- 三、 事實及理由 | 論罪科刑及維持、撤銷原判決之理由 | 論罪
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 最高法院94年度台上字第241號判決意旨參照
- ㈠ 事實及理由 | 論罪科刑及維持、撤銷原判決之理由 | 維持原判決之理由（即原判決關於罪刑宣告部分）
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
- 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
- 槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項
- 刑法第11條前段
- 刑法第55條前段
- 刑法第42條第3項前段
- ㈡ 事實及理由 | 論罪科刑及維持、撤銷原判決之理由 | 維持原判決之理由（即原判決關於罪刑宣告部分）
- ㈡ 事實及理由 | 論罪科刑及維持、撤銷原判決之理由 | 撤銷改判之理由（原判決關於沒收部分） | 沒收部分
- 一、 事實及理由 | 應O用之法條
- 刑事訴訟法第368條
- 刑事訴訟法第369條第1項前段
- 刑事訴訟法第364條
- 二、 事實及理由 | 應O用之法條 | 刑法第38條第1項。