上訴 | 第一審判決
主文
- 事 實
- 一、
明知海洛因、甲基安非他命及大麻分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品 |基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及大麻以營利之犯意
- 甲OO（綽號「PLAY」）明知海洛因、甲基安非他命及大麻分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及大麻以營利之犯意，以其所承租位於臺中市○○區○○路XX號0樓及0樓（下稱系爭租處）作為販賣毒品之據點，並由孟O霖（所涉幫助犯行由原審另行審結）負責藏放毒品，及擔任引路人、過濾來訪者
- 於民國108年7月21日晚上7時許，由真實姓名年籍不詳綽號「跳跳」之成年男子帶同龔O芳、籃靜怡、許O偉及謝O雯一同前來系爭租處樓下，甲OO即以持用之不詳廠牌行動電話與孟O霖之門號0000000000號行動電話聯繫，向孟O霖指示不想讓太多人上O，孟O霖即在系爭租處樓下門口阻擋許O偉、謝O雯進入，僅允許「跳跳」、龔O芳及籃靜怡上O
- 甲OO在系爭租處4樓房間，以一手交錢一手交貨之方式，販賣大麻一批予龔O芳，並自龔O芳處取得新臺幣（下同）3,000元之對價
- 又於同一時地，甲OO與龔O芳面談第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命交易事宜，且由甲OO提供少許海洛因、甲基安非他命予龔O芳（二種毒品均有試用）、籃靜怡（僅試用海洛因）試用、看貨，而為議價、磋商等銷售行為，惟龔O芳因認甲OO之海洛因、甲基安非他命品質不佳，乃未向甲OO購買海洛因、甲基安非他命而未遂
- 嗣經警於108年7月30日晚上6時38分許，依法搜索系爭租處，扣得如附表所示之物，始循線查悉上O
- 二、
案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮暨臺南市政府警察局刑事警察大隊移送該署檢察官後偵查起訴
- 案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮暨臺南市政府警察局刑事警察大隊移送該署檢察官後偵查起訴
- 理 由
- 壹、
證據能力部分：
- 一、
辯護人所辯上O，當屬無據 |辯護人辯護稱
- 按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相O者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文
- 為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查
- 然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯
- O言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待，或係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉
- 因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性（最高法院110年度台上字第1956號判決意旨參照）
- 辯護人雖辯護稱：被告上訴意旨有指摘，被告自己之前警詢及偵訊筆錄坦承犯行的部分，是受到警方O檢方O導云云
- 惟查，被告於警詢時均否認有販賣第一、二級毒品（既、未遂）之犯行，直至108年2月20日偵查時始坦承有販賣第二級毒品大麻（其餘犯行仍均否認）之犯行（偵2卷第68頁），並於其後之偵查、原審時均坦認有販賣第二級毒品大麻予龔O芳（偵4卷第51-52頁、原審1卷第150頁、原審3卷第90頁、原審4卷第42-43頁）
- 準此而論，被告既未於警詢時承認任何販賣毒品犯行，自無所謂因受警方O導而坦承犯行之情事
- 又關於被告坦承販賣第二級毒品大麻部分，檢察官並無以不正之方式訊問，且被告亦未受有身體或心理上壓制，其充分保有坦承或否認犯行之自由意識及自主決定權，當無所謂刑事訴訟法第156條第1項以不正方法訊問之情形
- 且檢察官亦無以其所希望之回答，暗示被告之誘導訊問方式，抑或以錯誤之誘導，致被告為不實之自白，亦無所謂「誘導」可言
- 是被告所陳具任意性，應有證據能力
- 從而，辯護人所辯上O，當屬無據
- 二、
依刑事訴訟法第159條第1項規定 |第159條之2
- 按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，始例外認為有證據能力
- 查證人龔O芳、籃靜怡於警詢及偵查未具結之證詞，並無傳聞證據例外之情形，故此部分均無證據能力
- 三、
應認均有證據能力 |傳聞證據 應認均有證據能力
- 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據
- 又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文
- 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力
- 查，除上述二所示外，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院於審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第146-148、183頁），或未到庭或具狀聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明O過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力
- 貳、
認定犯罪事實所憑之證據及理由：
- 一、
原審認定被告有罪部分非無違誤云云 |被告辯稱 |辯護人辯護稱
- 被告固坦認於108年7月21日晚上7時許，由綽號「跳跳」帶同龔O芳、籃靜怡一同前來系爭租處，並有提供第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予龔O芳、籃靜怡施用等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品大麻，及販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，辯稱：我跟龔O芳當天是第一次見面，怎麼可能要賣海洛因及甲基安非他命給他
- 當天龔O芳與籃靜怡來找我，他們有問我有沒有海洛因、甲基安非他命可以賣，但我說只有自己施用的，後來龔O芳就先提供毒品請我施用，我才無償提供海洛因、甲基安非他命請龔O芳、及提供海洛因請籃靜怡施用
- 且我這邊的海洛因、甲基安非他命的量很少，不可能賣給龔O芳
- 本件我只有無償轉讓海洛因、甲基安非他命及大麻給龔O芳及籃靜怡施用云云
- 辯護人為被告亦辯護稱：龔O芳及籃靜怡與被告並非熟識，其等證詞反覆係受警方O導詢問，且係為減輕刑度所為之脫免行為，原審認定被告有罪部分非無違誤云云
- 二、
被告販賣第二級毒品大麻部分
- 被告販賣第二級毒品大麻（既遂）部分：
- ㈠
應屬事後卸責之詞，不足採信 |被告辯稱
- 被告於108年7月21日晚上7時許，在系爭租處4樓房間內，販賣大麻一批予龔O芳，並自龔O芳處取得3,000元對價一節，業據被告於偵查、原審時坦承不諱（偵2卷第68頁、偵4卷第51-52頁、原審1卷第150頁、原審3卷第90頁、原審4卷第42-43頁），復經證人即購毒者龔O芳（原審3卷第376-377頁）、證人即在場之籃靜怡（原審3卷第413頁）於原審時證述屬實，且有蒐證及監視器截錄畫面照片1份（警1卷第36-40頁）、車O詳細資料報表1份（偵3卷第158-165頁）、現場照片1份（警2卷第57頁）、被告所持用手機之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片1份（警2卷第7-9頁）、龔O芳所持用手機之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片1份（警3卷第6-7頁）、原審108年度聲搜字第555號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表《被告、孟O霖部分》各1份（警2卷第43-49頁）、原審108年度聲搜字第476號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表《龔O芳部分》各1份（警3卷第8-18頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室108年9月4日調科壹字第10823019210號鑑定書《即附表編號5所示之大麻部分》1份（偵2卷第96頁）、高雄市凱旋醫院108年8月9日高市凱醫驗字第60763號濫用藥物成品檢驗鑑定書《龔O芳所持有之大麻部分》1份（偵1卷第98頁）、員警於108年7月27日出具之職務報告1份（原審1卷第569頁）附卷可稽
- 又有如附表編號5之物（大麻），扣案可證
- 從而，被告上開任意性自白，核與卷內之積極證據相O，堪信為真實
- 依上O述，被告事後翻異前詞，空言辯稱：僅是無償轉讓大麻予龔O芳施用云云，應屬事後卸責之詞，不足採信
- ㈡
沒有獲得任何利益云云，無從採信 |被告辯稱
- 按販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，可能各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷O與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相O，並無二致
- 本案上開販賣第二級毒品之行為，雖因未當場查獲販毒事實，無從察知其販賣毒品確實數量、純度，亦無從知悉販入之價格，以為是否高價賣出之比較，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定
- O諸毒品大麻量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理
- 從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴
- 查被告於聲羈訊問及原審時供稱：我販賣大麻給龔O芳，加減有賺錢，賺多賺少（偵4卷第52頁）
- 我賣大麻給龔O芳成功，賺一點點，不到1,000元，就是賺吸食的份量等語（原審1卷第151頁），明確表示其販賣大麻給龔O芳確實獲有利益，而有藉此以營利之意圖，至為灼然
- 從而，被告於原審時改辯稱：我是以原價賣大麻給龔O芳，沒有獲得任何利益云云，無從採信
- ㈢
被告上開販賣第二級毒品大麻之犯行，已堪認定
- 綜上O述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品大麻之犯行，已堪認定
- 三、
第二級毒品甲基安非他命予龔O芳未遂部分
- 被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予龔O芳未遂部分：
- ㈠
是此部分事實，首堪認定
- 被告確於前揭時地，無償提供其所有海洛因、甲基安非他命予龔O芳施用，及無償提供海洛因予籃靜怡施用等情，業據被告供承不諱，核與證人龔O芳（原審3卷第376、384、393、394頁）、籃靜怡（原審3卷第404、411頁）證述之內容相O，並有前開二㈠所示之證據在卷可稽，是此部分事實，首堪認定
- ㈡
甲基安非他命等情，應可認定
- 證人龔O芳於原審時證述：我到系爭租處時，我們有賭博，賭博時被告有拿大麻賣我，我也要跟被告買海洛因及甲基安非他命，被告有拿海洛因及甲基安非他命請我，但價錢談不合，且試過毒品後因為東西不好、不到那品質，我就沒向被告購買，後來我是向綽號「阿嘉」購買海洛因及甲基安非他命，所以於108年7月22日被搜索查扣的海洛因及甲基安非他命是向「阿嘉」買的，而大麻是跟被告拿的
- 於108年7月21日我先去臺北找家裡的人，順便去找「阿嘉」拿東西，拿完後就去臺中，在臺中時「跳跳」要介紹被告給我認識，就直接去系爭租處，當時我身上帶了幾萬元，但試過後因被告毒品的品質不好，所以就沒有向被告購買
- 我當天去找被告的目的是要交易海洛因、甲基安非他命及大麻，且到系爭租處前就有表明來O說是想要買第一、二級毒品，但東西不好我就沒買了，而被告請我們試毒品海洛因及甲基安非他命，就是知道我要買毒品
- 被告也有讓我試抽大麻，抽了以後，覺得只有幾千塊而已，所以我有向被告買大麻等語（原審3卷第375-381、384、387、394、396頁）
- 依據證人龔O芳之證詞可知，龔O芳於前揭時間，前至系爭租處之目的，係欲與被告交易海洛因、甲基安非他命等毒品，並被告亦明知龔O芳等人此行是為了向其購買海洛因、甲基安非他命等毒品而來
- 復次，被告有與龔O芳就海洛因、甲基安非他命之價格進行議價，且在現場由被告提供海洛因、甲基安非他命予龔O芳、籃靜怡試用，讓龔O芳檢驗海洛因、甲基安非他命之品質，惟經試用毒品之結果，龔O芳因認被告之海洛因、甲基安非他命品質不佳，而未向被告購買海洛因、甲基安非他命等情，應可認定
- ㈢
即將此事向OO芳反應等情，甚為明O
- 復證人籃靜怡於偵查時具結證稱：在系爭租處時，被告有問「跳跳」說「飄飄」價格上漲，本來一瓶500元，現在漲到1,000元，並被告跟龔O芳說大麻及海洛因、甲基安非他命的事，龔O芳問被告那些東西好不好？讓我試試看，被告就拿海洛因給我試，龔O芳就問被告價錢怎麼算？他們兩個就自己講，我就在旁邊玩手機、整理包包的東西
- 最後還有聽到他們說大麻有3包，我抬頭看一下，有看到1大包大麻裡面有3小包，是用玻璃紙的材質包起來的等語（偵2卷第71頁），且於原審時證陳：「（龔O芳跟被告就大麻、海洛因及甲基安非他命的價格有進行討論？）對，但是多少我不知道，海洛因是我試的，但我說東西不好，所以後面他們怎麼說的我就不知道」、「（被告只有跟你說當天只有海洛因跟甲基安非他命？）海洛因是當場叫我試」、「（當天妳有試海洛因，那你有試甲基安非他命嗎？）沒有」、「（那妳試完覺得海洛因品質如何？）比原本龔O芳身上的還不好」、「（去找被告目的就是要買毒品是嗎？）對」等語（原審3卷第401、403、404、411、414頁）
- 由此，益徵龔O芳、籃靜怡此行之目的，是欲向被告購買海洛因、甲基安非他命等毒品
- 且就海洛因、甲基安非他命之價格，被告與龔O芳確有進行磋商
- 又由被告提供海洛因、甲基安非他命予龔O芳、及提供海洛因予籃靜怡試貨，然試用之結果，籃靜怡認被告所提供之海洛因品質，相較於龔O芳的海洛因品質更差，即將此事向OO芳反應等情，甚為明O
- ㈣
籃靜怡前揭證詞均堪信為真實
- 經核證人龔O芳、籃靜怡之前揭證詞，其等就龔O芳是基於與被告進行毒品交易之目的，始於前揭時地與被告會面，且於會面過程O，被告除與龔O芳討論海洛因、甲基安非他命之價格外，更提供海洛因、甲基安非他命予龔O芳、籃靜怡施用，使龔O芳得以實際檢驗海洛因、甲基安非他命之品質，惟經龔O芳、籃靜怡試用之結果，因認被告所提供之海洛因、甲基安非他命品質非佳，龔O芳乃未向被告購買海洛因、甲基安非他命等交易細節，均證述詳盡，且內容可以互為印O、勾O一致，倘非其等確實均曾經歷此事，實無可能就當日被告與龔O芳互動之細節為如此內容高度相O之證述
- 再佐以證人龔O芳、籃靜怡於作證時，對於不利於被告之事，如試用海洛因、甲基安非他命後，被告有無成功販賣海洛因、甲基安非他命予龔O芳一節，或表示交易未成功，或表示未全程見聞交易過程O語，可見龔O芳、籃靜怡並未刻意加重被告本案行為程度，且證人龔O芳、籃靜怡所證述之上O，核與被告自承：龔O芳當天確實有詢問有無海洛因、甲基安非他命可供販賣（警2卷第4頁、偵4卷第51頁、原審3卷第97頁），及嗣後有提供海洛因、甲基安非他命予龔O芳、籃靜怡，以試用何O之毒品品質較佳等語（原審3卷第419頁）相O，是證人龔O芳、籃靜怡前揭證詞均堪信為真實
- ㈤
仍已達著手於販賣毒品行為之實行階段，甚為明確
- 綜據上述事證，被告經由龔O芳之詢問，對於龔O芳有意要向其購買海洛因、甲基安非他命等毒品一事已了然於心，倘若被告主觀上並無販賣海洛因、甲基安非他命予龔O芳以營利之意，而僅是單純出於無償提供海洛因、甲基安非他命之主觀想法，即無須在知悉龔O芳此行之來O係為了購買海洛因、甲基安非他命之情形下，仍提供海洛因、甲基安非他命予龔O芳、籃靜怡施用，甚至與龔O芳比較毒品品質優劣之必要，堪認被告提供海洛因、甲基安非他命予龔O芳、籃靜怡之行為，主觀上顯係欲便於後續毒品交易磋商之意思
- 況且，被告與龔O芳於前揭時地見面前，彼此間原本互不認識，而海洛因、甲基安非他命分別為第一、二級毒品，均屬取得不易且量少價昂之違禁物，並龔O芳亦稱其向被告購買大麻前，也有試抽大麻以檢驗品質，則被告願意免費無償提供同屬第二級毒品之甲基安非他命，甚至價格更為貴重之第一級毒品海洛因給當日才第一次會面、並無任何特殊交情的龔O芳施用，本即屬難以想像之事，又被告主觀上倘無欲藉此以營利之想法，也無必要與龔O芳討論海洛因、甲基安非他命之價格，惟被告除與龔O芳商議海洛因、甲基安非他命之價格外，更進一步提供海洛因、甲基安非他命與龔O芳、籃靜怡試用，以讓龔O芳確認其毒品品質之良窳，益徵被告主觀上是本於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意
- 據上O述，被告主觀上基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，在客觀上提供毒品予龔O芳、籃靜怡試用，藉此推銷毒品，雖因其所提供試用之毒品品質不佳，未能與龔O芳就海洛因、甲基安非他命之數量、價格等重要交易要素達成意思合致，然被告本案所為，仍已達著手於販賣毒品行為之實行階段，甚為明確
- ㈥
甲基安非他命與龔O芳以營利之犯意甚明 |被告辯稱
- 再者，販賣毒品行為一向為我國法律所嚴加禁止，刑度甚為嚴O，且因屬重大危害社會治安之犯罪，我國執法機關也查緝甚緊，是毒品交易雙方如係透過電話聯繫購毒事宜，因慮及電話可能遭檢警機關監聽，故於電話中不會直接就毒品交易事宜進行洽談，而僅會於電話中簡單聯絡如見面之時間、地點，如談到毒品時，往往多使用暗語、代號，甚至基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，其等如此所為無非是要盡量避免遭到檢警機關之查緝，此亦為法院審理販賣毒品案件時常見之情形，則於經驗法則上，毒品交易之雙方，特別是販賣毒品之人，在不欲被偵查機關輕易查獲之主觀想法驅策之下，關於毒品交易前階段之看貨、議價、磋商等行為，乃至交付價金、毒品之交易後階段行為，也會試圖將在場之人數盡量降至最低，最好是只有毒品交易之買家在場，至多僅容許彼此間早有默契或信任之人在場，以免目擊完整交易過程O無關第三人，日後將雙方交易之內容向檢警機關甚至法院陳述、作證，而使販毒者遭受販賣毒品重罪之訴追
- 查龔O芳當日係與籃靜怡、許O偉、謝O雯、「跳跳」等人前去系爭租處找被告，被告要求孟O霖在系爭租處樓下阻擋不相干之許O偉、謝O雯上O，僅允許龔O芳、籃靜怡、「跳跳」上O一節，此為被告所不爭執（偵4卷第51頁），且經證人龔O芳於偵查、原審時（偵1卷第44頁、原審4卷第375頁）、籃靜怡於偵查、原審時（偵2卷第71頁、原審4卷第401頁）、許O偉於偵查時（偵2卷第58頁）、孟O霖於偵查時（偵2卷第41頁）分別證述明確，並有蒐證及監視器截錄畫面照片（警1卷第36-40頁）存卷可參，是此部分事實，已屬明確
- 而被告雖辯稱：當天是龔O芳、籃靜怡、「跳跳」等人透過我一個朋友說要跟我認識，我只知道綽號「跳跳」，龔O芳他們到時，我請孟O霖下去幫我帶，孟O霖打電話說他們5個人，我說那麼多人我會害怕，所以我就說叫他們不要那麼多人進來，後來是龔O芳、籃靜怡及「跳跳」3人上O
- 因為我不喜歡太複雜，那是我住的地方，不喜歡太多人去我住的地方云云
- 然查，對被告而言，其與龔O芳是第一次碰面，之前彼此互不認識，亦即龔O芳、籃靜怡、許O偉、謝O雯均為被告所不認識之人，本無刻意區分何O可以上O、何O不得上O之必要
- 又被告當時並不認識龔O芳，亦無任何聯繫之情形下，即刻意指示孟O霖將許O偉、謝O雯阻擋在樓下，而僅允許龔O芳、籃靜怡及其原已認識之「跳跳」上O，凡此情狀，足可認定被告早已透過其原本就認識之「跳跳」，而知悉龔O芳、籃靜怡此行之來O並非單純，而是為了要與其進行毒品交易，被告於此一主觀認知下，特別排除與該次毒品交易全然無涉之第三人許O偉、謝O雯在場，而僅容許與該次毒品交易相關之龔O芳、籃靜怡，及其本已熟識而有信任感之「跳跳」上O與其會面，顯然有藉此與龔O芳進行海洛因、甲基安非他命交易之主觀犯意，亦屬明確
- 據上O論，自被告僅允許與該次毒品交易有關之龔O芳、籃靜怡、「跳跳」等人上O，而特別要求孟O霖排除與該次毒品交易無關之閒雜人等即許O偉、謝O雯在場之情，當得印O被告當日與龔O芳會面，並提供海洛因、甲基安非他命與龔O芳、籃靜怡施用，主觀上是基於販賣海洛因、甲基安非他命與龔O芳以營利之犯意甚明
- ㈦
被告辯，惟查
- 被告及辯護人雖以前開情詞置辯，惟查：
- ⒈
故被告及辯護人此部分辯解，並無依據
- 被告提供海洛因、甲基安非他命給龔O芳施用、提供海洛因給籃靜怡施用，其主觀目的是為了讓龔O芳檢驗毒品品質，以利後續之交易磋商，顯見其是本於販賣海洛因、甲基安非他命之犯意而為，並非單純出於無償轉讓海洛因、甲基安非他命之意等情，已如前述
- 苟如被告所言，其不可能販賣海洛因、甲基安非他命給第一次見面之人云云，則被告本案將同屬毒品之大麻販賣給首次見面的龔O芳，豈不是與其此部分之辯解自相矛盾？則被告當天是否為第一次與龔O芳見面，並不影響其販賣毒品犯意之認定，故被告及辯護人此部分辯解，並無依據
- ⒉
不可能是本於販賣毒品之犯意云云，應屬無據 |被告辯護人稱
- 被告當時手邊有無足夠數量之海洛因、甲基安非他命，而可供其立即販賣給龔O芳，與判斷其主觀上有無販賣海洛因、甲基安非他命與龔O芳之犯意，並無必然之關聯性
- 況且，被告與龔O芳一行人碰面時，的確有提供海洛因、甲基安非他命予龔O芳、籃靜怡試用，並非完全沒有海洛因、甲基安非他命，自無從單憑被告之個人說法，即相O被告當時確實僅有少量可供己施用之海洛因、甲基安非他命，並據此認定其主觀上並無販賣海洛因、甲基安非他命之犯意
- 從而，被告及辯護人稱：被告當天是第一次與龔O芳見面，龔O芳不知道被告那邊有沒有毒品庫存，且被告當時也只有少許數量海洛因、甲基安非他命，則其提供海洛因、甲基安非他命給龔O芳、籃靜怡施用，是基於無償轉讓毒品犯意，不可能是本於販賣毒品之犯意云云，應屬無據
- ⒊
證人龔O芳前後證述不一部分：
- ⑴
不是完全跟被告買云云
- 證人龔O芳雖於警詢時指稱：警方O108年7月22日上午11時5分許，在雲林縣○○鄉○○村○○0○0號我住處，搜索扣得之海洛因、甲基安非他命及大麻，都是我於108年7月21日晚間，向被告購買的，我是向被告購買6萬元的海洛因、甲基安非他命及大麻，一手交錢一手交貨的方式完成交易，我除了向被告購毒之外，並沒有跟其他人購買毒品云云（偵3卷第111-113頁
- 此部分僅供彈劾證據使用，下同）
- 且於偵查時證稱
- 當天我向被告購買幾萬元的毒品，是現金交易，有海洛因及甲基安非他命，在我住處被查獲的海洛因、甲基安非他命，有部分是跟被告買，也有跟別人買，不是完全跟被告買云云（偵1卷第44-45頁）
- ⑵
我就沒有跟他拿了等語
- 然查，證人龔O芳於原審時則證稱：（你跟籃靜怡和「跳跳」上去找「play」之後發生什麼事情？）因為當時還在做筆錄時，警察從臺南來抓我，我人當時很痛苦，藥癮發作，所以警察在做什麼筆錄我自己也不清楚，因為當時在啼藥人很痛苦，心裡那O在想說，筆錄趕快做完趕快休息，因為人在痛苦，因為我有吃海洛因，藥癮發作，很痛苦，所以當警察在做筆錄時，他說什麼，我就回什麼
- 其實到被告家時，我們有賭博，賭博時他有拿大麻賣我，我要跟他買海洛因跟甲基安非他命，但價錢談不合，所以他有拿請我，我印象中是這樣
- （海洛因及甲基安非他命是跟綽號「阿嘉」拿的？）是
- 我在偵查時確有向檢察官說向被告購買海洛因、甲基安非他命，是這樣說的沒錯，但那O我被收押，想說要拼交保，想想我不小心害他，有就有，沒有就沒有，所以我才想說今天要跟檢察官說清楚
- （為什麼你以前都講說有跟被告買到海洛因跟甲基安非他命？）那O候我跟「阿嘉」拿完，我想說我被抓到，不然乾脆推給被告，事實上我也有跟他拿大麻，事實上他也有請我，只是說東西不合，我就沒有拿了
- （為什麼你以前不照實跟檢察官講說，因為東西不合，你就沒有跟被告拿到海洛因跟甲基安非他命？）那O候我想要交保，我才說跟被告拿的，不合，我就沒有跟他拿了等語（原審3卷第375-376、380、382、397頁）
- ⑶
且於原審係為減輕刑度所為之脫免行為云云，核屬無據 |被告辯護人稱
- 依上O論，龔O芳係因於警詢、偵查時毒癮發作，為求儘速作完筆錄，且欲以供出毒品來源之上手，得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，並求取交保之機會，始供述有向被告購得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，及其遭查獲毒品之上手為被告
- 而依證人龔O芳於原審時之證詞，其毒品來源已非被告，自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之機會，且相較其於警詢、偵查時之證述，亦對被告較為有利（已非販賣第一級毒品既遂，而係未遂）
- 從而，被告及辯護人稱：龔O芳證詞反覆係受警方O導詢問，且於原審係為減輕刑度所為之脫免行為云云，核屬無據
- ⒋
偵查及原審之證述部分
- 證人籃靜怡於警詢、偵查及原審之證述部分：
- ⑴
7月21日龔O芳跟被告買了6萬元的毒品云云
- 證人籃靜怡雖於警詢時陳稱：警方O龔O芳處所查扣之各式毒品，是向一個住在臺中市○○區○○路000號的男子所購買，我有一起去
- 是於21日晚上去買的，我們直接在對方的房間以現金購買，但詳細金額我不清楚，當時購買了海洛因、甲基安非他命、大麻，但數量我不清楚云云（偵3卷第118-119頁
- 此部分僅供彈劾證據使用），且於偵查時亦證述：我不記得大麻有沒有買，好像有，但一定有買海洛因、甲基安非他命，因為龔O芳在付錢時，我有看到海洛因、甲基安非他命
- 我有看到大麻從書桌的櫃子拿出來，放在被告的床上
- 7月21日龔O芳跟被告買了6萬元的毒品云云（偵2卷第72-73頁）
- ⑵
但付多少不知道等語
- 惟查，證人籃靜怡於原審時證稱：在系爭租處時，他們在說話，我在玩我自己手機，後續發生的事，都是經由龔O芳跟我說的，是龔O芳跟我說他有買到海洛因及甲基安非他命，但有沒有買我不知道
- 我確實有看到龔O芳付錢，但我不知道付多少
- 龔O芳有問被告東西好不好，讓我試看看，被告就拿海洛因讓我試，龔O芳也問被告價錢怎麼算，後面我說海洛因的品質比原本龔O芳身上的還不好，他們兩個就自己講，我都在旁邊玩手機跟整理包包東西
- 我有看到龔O芳付錢，但付多少不知道等語（原審4卷第402-404、410、412頁）
- ⑶
且係為減輕刑度所為之脫免行為云云，亦屬無據 |被告辯護人稱
- 據上O論，證人籃靜怡係因見龔O芳付錢給被告，並見桌上放置有海洛因及甲基安非他命，始主觀認為龔O芳有向被告購買海洛因及甲基安非他命
- 復證人籃靜怡當時雖在場，然僅係在旁邊玩手機、做自己的事，並未參與被告與龔O芳之對話，故不清楚整個商談、交易過程，僅能確定有試用海洛因，並告知龔O芳品質不佳
- 是經核證人籃靜怡前後證述內容，就龔O芳是否向被告購得海洛因及甲基安非他命一節，雖有不符，然此僅係證人籃靜怡依客觀所見（龔O芳付錢，桌上有毒品海洛因及甲基安非他命），而為錯誤判讀（龔O芳有買到海洛因及甲基安非他命）之結果，且觀之籃靜怡之證述內容，均無所謂為己減輕或脫免刑責之情事
- 從而，被告及辯護人稱：籃靜怡證詞反覆係受警方O導詢問，且係為減輕刑度所為之脫免行為云云，亦屬無據
- ㈧
二級毒品既遂之犯行 |而認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項
- 公訴意旨固主張：被告於前揭時、地，以5萬5,000元之代價販賣第一級毒品海洛因1錢、第二級毒品甲基安非他命1兩予龔O芳，而認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品既遂罪嫌
- 惟查，被告僅與龔O芳就海洛因、甲基安非他命之價格進行議價，並於現場提供海洛因、甲基安非他命予龔O芳、籃靜怡試用、檢驗品質，惟經試用結果，龔O芳因認為被告所提供之海洛因、甲基安非他命品質不佳，而未向被告購買海洛因、甲基安非他命等情，已如前述
- 又證人龔O芳雖於警詢、偵查時證述向被告購得海洛因、甲基安非他命，然於原審時已明確表示因被告的毒品品質不佳而未購買
- 且證人籃靜怡並未實際親眼目睹龔O芳是否有向被告購得海洛因、甲基安非他命，亦如前述
- 從而，本件既缺乏積極（補強）證據，以為證明被告確為販賣第一、二級（指甲基安非他命）毒品既遂犯行之狀況下，自難單憑證人龔O芳於警詢、偵查時有瑕疵之證詞，在無其他補強證據之情形下，遽認被告有公訴意旨所指之販賣第一、二級（指甲基安非他命）毒品既遂之犯行
- 四、
均堪認定，應依法論科
- 綜上O述，本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命未遂，及販賣第二級毒品大麻既遂之犯行，均堪認定，應依法論科
- 參、
論罪科刑：
- 一、
並適用較有利於被告之修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定 |本件自應適用行為時O修正前毒品危害防制條例第4條第1項
- 被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項及第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月後即109年7月15日生效施行
- 而修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑
- 處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑
- 處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之法定刑較修正前提高
- 又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，就偵審自白減輕其刑規定經比較結果，新法增加『歷次』審判中均自白之條件，是以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告
- 依刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用行為時O修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定論處，並適用較有利於被告之修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定
- 二、
二級毒品未遂罪論處 |應依修正前毒品危害防制條例第4條第6項
- 按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現
- 此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售
- 至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段
- 然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪
- 綜上，行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）
- 查被告與龔O芳已就海洛因、甲基安非他命之價格進行議價，且於現場提供海洛因、甲基安非他命予龔O芳、籃靜怡試用、檢驗品質，亦即已有與人進行看貨、議價、磋商等「銷售」之行為，已達著手販賣階段，揆諸前揭說明，被告就此部分行為，應依修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪論處
- 三、
自無庸變更起訴法條 |係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項 |修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- 核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪（即海洛因、甲基安非他命部分）、修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（即大麻部分）
- 公訴意旨雖認被告涉犯販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命既遂，及販賣第二級毒品大麻未遂，惟既遂與未遂犯，其基本犯罪事實並無不同，僅犯罪之態樣或結果有所不同，尚不生變更起訴法條問題，自無庸變更起訴法條
- 四、
應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑 |應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑
- 按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告就販賣第二級毒品大麻部分之犯行，已於偵查及原審自白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑
- 五、
罪數：
- ㈠
應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪
- 被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命未遂，及販賣第二級毒品大麻既遂，其持有上開毒品，並為提供試毒而轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及大麻之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪
- ㈡
依刑法第55條規定 |應從一重之修正前毒品危害防制條例第4條第6項
- 被告於同一時間、地點，販賣第二級毒品大麻予龔O芳，及向OO芳兜售第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而販賣未遂，係以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪處斷
- 六、
刑之加重、減輕：
- ㈠
應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑 |應依刑法第25條第2項規定減輕其刑
- 被告已著手於販賣第一級毒品海洛因等毒品之實行，惟未能達成意思合致，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑
- ㈡
且被告無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑又無法適用刑法第59條減輕其刑 |則就其所犯上開之罪應依刑法第47條第1項規定加重其刑 |該解釋係指個案應量處最低法定刑又無法適用刑法第59條在內減輕規定之
- 依司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則
- 於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑（最高法院108年度台上字第2312號、第2361號判決意旨參照）
- 依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）
- 查被告前因施用毒品、侵占等案件，分別經法院判處徒刑在案，並經臺灣臺東地方法院以99年度聲字第139號裁定定其應執行有期徒刑5年6月，及執行殘刑，於105年8月1日假釋付保護管束，於106年11月5日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按
- 其受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯
- 審酌被告有上開前科紀錄，理應產生警惕作用，惟其仍再犯本件販賣第一級毒品未遂等犯行，顯見前案之徒刑對被告並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且被告無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，則就其所犯上開之罪，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重），並依法先加重後減輕之
- 七、
爰就被告販賣第一級毒品海洛因未遂犯行部分依刑法第59條規定酌減其刑
- 按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑
- 又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上O妥適、調和，以濟立法之窮
- 是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域
- 而94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣
- 從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明O濫權或失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀任指為違法（最高法院105年度台上字第853號判決意旨參照）
- 基此，審判法院於裁判上適用第59條酌減其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減
- 查被告就販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，然考量其本來僅有打算販賣海洛因給龔O芳1人，且雙方並未就海洛因交易之重要交易要素達成合致，而僅止於要約並提供毒品試貨之階段，則被告所為，尚難認有大量散播毒品之情況，且其本案販賣海洛因未遂之犯罪情節與惡性，較諸長期大量販賣毒品之毒販而言，尚有重大差異，又其此部分犯行，雖有未遂犯減刑規定之適用，然論處減刑後之最低本刑有期徒刑15年，仍不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情有所區隔，是就被告販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上當足以引起一般人之同情，縱給予宣告減輕後之法定最低刑度，猶嫌過重，爰就被告販賣第一級毒品海洛因未遂犯行部分，依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加（法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重）後遞減之
- 肆、
為無理由，應予駁回 |應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收 |應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定
- 原審以被告上開販賣第一級毒品未遂等犯行罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第2項（修正前）、第6項、第17條第2項（修正前;大麻部分）、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第47條第1項、第55條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌：被告販賣大麻給他人之行為，戕害國人身心健康，使施用者陷於毒品之危害，又其同時向他人推銷海洛因、甲基安非他命，並非僅止於單純口頭詢問，更有提供少量毒品予潛在之買家試用，雖未能交易成功，然已造成毒品可能向外流通散布之風險，所為實應非難
- 惟考量販賣毒品之次數、對象、數量均少，其惡性較諸大量、長期散播毒品之大毒梟為輕
- 兼衡被告就販賣海洛因、甲基安非他命未遂部分始終否認犯行之犯後態度
- O被告於原審時自陳高職肄業之智識程度，未婚無子女，入監前從事長照看護工作，月入約8至9萬元等一切情狀，量處被告有期徒刑九年六月，以示懲儆
- 復說明：扣案如附表編號5所示之大麻3包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬
- 又包裝該些大麻之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋上仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是包裝袋與殘留其上之大麻無法完全析離，自應視同毒品而為違禁物，亦併予宣告沒收銷燬
- 未扣案之販賣大麻所得3,000元，為被告販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- 未扣案被告所持用不詳廠牌行動電話1支，雖係與孟O霖所持用之手機聯繫，然僅係指示孟O霖放行龔O芳、籃靜怡、「跳跳」等人上O，且衡酌手機屬一般人生活上均可申請、使用之物，堪認沒收被告該支未扣案之不詳廠牌手機欠缺刑法重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收
- 扣案如附表編號1至4、6至19所示之物，皆與被告本案販賣毒品犯行無涉，爰均不予宣告沒收
- 本院審核原審認事用法俱無不合，所量處之刑度，亦屬允當
- 被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回
- 伍、
不待其陳述，逕行判決
- 本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文
- 本案經檢察官李濂提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務
- 罪名法條
- 修正前毒品危害防制條例,第4條
- ㈧公訴意旨固主張：被告於前揭時、地，以5萬5,000元之代價販賣第一級毒品海洛因1錢、第二級毒品甲基安非他命1兩予龔O芳，而認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品既遂罪嫌
- 查被告與龔O芳已就海洛因、甲基安非他命之價格進行議價，且於現場提供海洛因、甲基安非他命予龔O芳、籃靜怡試用、檢驗品質，亦即已有與人進行看貨、議價、磋商等「銷售」之行為，已達著手販賣階段，揆諸前揭說明，被告就此部分行為，應依修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪論處
- 三、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪（即海洛因、甲基安非他命部分）、修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（即大麻部分）
- ㈡被告於同一時間、地點，販賣第二級毒品大麻予龔O芳，及向OO芳兜售第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而販賣未遂，係以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪處斷
- 審酌被告有上開前科紀錄，理應產生警惕作用，惟其仍再犯本件販賣第一級毒品未遂等犯行，顯見前案之徒刑對被告並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且被告無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，則就其所犯上開之罪，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重），並依法先加重後減輕之
法條
- 一、 事實
- 毒品危害防制條例第2條第2項第1款
- 毒品危害防制條例第2條第2項第2款
- 一、 理由 | 證據能力部分
- 刑事訴訟法第156條第1項
- 刑事訴訟法第156條第3項前段
- 刑事訴訟法第156條第1項
- 最高法院110年度台上字第1956號判決意旨參照
- 二、 理由 | 證據能力部分 | 證據能力
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之2
- 三、 理由 | 證據能力部分 | 證據能力
- 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之5
- 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4
- ⑶ 理由 | 認定犯罪事實所憑之證據及理由 | 被告及辯護人雖以前開情詞置辯惟查 | 證人龔O芳前後證述不一部分
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- ㈧ 理由 | 認定犯罪事實所憑之證據及理由 | 被告及辯護人雖以前開情詞置辯惟查
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 一、 理由 | 論罪科刑 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第2條第1項前段
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 二、 理由 | 論罪科刑 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照
- 最高法院109年度台上大字第4861號裁定
- 三、 理由 | 論罪科刑 | 論罪
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 四、 理由 | 論罪科刑 | 論罪
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- ㈡ 理由 | 論罪科刑 | 罪數
- 刑法第55條
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- ㈠ 理由 | 論罪科刑 | 刑之加重、減輕
- ㈡ 理由 | 論罪科刑 | 刑之加重、減輕
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 刑法第47條第1項
- 司法院釋字第775號解釋
- 最高法院108年度台上字第2312號，第2361號判決意旨參照），依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋
- 最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照
- 司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋
- 七、 理由 | 論罪科刑 | 新舊法
- 刑法第57條
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 刑法第57條
- 刑法第59條
- 刑法第57條
- 刑法第59條
- 刑法第57條
- 刑法第59條
- 最高法院105年度台上字第853號判決意旨參照
- 肆、 理由 | 論罪
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第18條第1項前段
- 刑法第2條第1項前段
- 刑法第11條
- 刑法第25條第2項
- 刑法第47條第1項
- 刑法第55條
- 刑法第59條
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 毒品危害防制條例第18條第1項前段
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 刑法第38條之2第2項
- 伍、 理由 | 論罪
- 據上論斷 據上論斷