上訴 | 第一審判決
主文
- 原判決關於其附表編號2部分及定應執行刑部分撤銷
- 甲OO犯如附表編號2所示之罪，處如附表編號2所示之刑及沒收
- 其他上訴駁回
- 上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月
- 甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案之三星廠牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、夾鏈袋壹包、電子磅秤壹台，均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
- 甲○○犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之甲基安非他命貳包（含包裝袋貳只，合計驗餘淨重零點伍肆柒肆公克），均沒收銷燬之；扣案之三星廠牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、夾鏈袋壹包、電子磅秤壹台，均沒收之。
- 犯罪事實
- 一、
明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品 |基於販賣第二級毒品以圖利之各別犯意
- 甲○○（涉犯施用第二級毒品部分，由原審另案審理）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，基於販賣第二級毒品以圖利之各別犯意，持用門號0000000000號之三星廠牌手機為販毒聯繫工具，分別為下列犯行：
- ㈠
並當場向黃○○收取新臺幣3,200元
- 於民國109年4月8日上午10時許，透過其手機內安裝之GRIO、LINE通訊軟體與黃○○聯繫後，於同日上午11時50分許，在位於臺中市○區○○路XX號之全O便利商店內，交付甲基安非他命1包（約1公克）與黃○○，並當場向黃○○收取新臺幣（下同）3,200元（包含毒品交易價金3,000元、計O車費用200元）
- ㈡
玻璃球瓶1支及注射針筒2支
- 於109年5月3日下午3時21分許，透過其手機內安裝之GRIO通訊軟體，以暱稱「阿宏仔」與配合員警調查而無購毒真意之黃○○聯繫，約定以6,000元之價格、重量約2公克進行毒品交易後，於同日晚間6時50分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往位於臺中市○○區○○○街XX號之「○○汽車旅館」，進入該址303號房，旋經在場員警當場查獲而未遂，並為警扣得甲基安非他命2包（含包裝袋2只，合計驗餘淨重0.5474公克）、三星廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、夾鏈袋1包、電子磅秤1台、藍O藥丸1個、膠囊2個、吸食器1組、玻璃球瓶1支及注射針筒2支
- 二、
案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦
- 案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦
- 理 由
- 壹、
程序部分
- 一、
應不具證據能力云云，自非可採 |被告辯稱
- 刑法學理上所謂「提供機會型之誘捕偵查」即刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性
- 故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法
- 參諸證人黃○○表示欲購買2公克之甲基安非他命時，被告不僅未拒絕，而是向證人黃○○確認是否確定要交易，證人黃○○中途未與其聯繫時，尚反問：「你是不要了嗎」，隨後雙方即約定如犯罪事實一、（二）所示之交易地點等情，有上開對話紀錄擷圖照片可佐（偵13931號卷第81-113頁），顯見被告本已具有意圖營利而販賣毒品之犯意，非因證人黃○○之聯繫始萌生犯意
- 縱證人黃○○配合警方O辦，於109年5月3日下午透過被告持用0000000000門號行動電話內裝之GRIO通訊軟體聯絡被告，前往約定交易地點即「○○汽車旅館」，待被告依約前往後，再由埋伏之員警一舉查獲，因被告原即有販賣毒品之犯罪故意，並非因員警安排交易機會始萌生犯意，係合法之「誘捕偵查」（釣魚），非屬「陷害教唆」
- 故本案警方O合法「誘捕偵查」程序取得之證據，自有證據能力
- 被告抗辯稱：警方O證人黃○○互相配合，以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使無犯罪故意之被告因而萌生犯意而實行109年5月3日犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕，此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力云云，自非可採
- 二、
供述證據 均有證據能力 |依刑事訴訟法第159條之5規定均有證據能力
- 本判決以下所引用被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時O情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實有關聯性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力
- 三、
非供述證據 應認均得作為證據
- 本件判決以下所引用之非供述證據，查無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨認、告以要旨而為合法調查，應認均得作為證據
- 貳、
實體部分
- 一、
認定事實所憑證據及理由
- ㈠
犯罪事實㈠部分：
- 上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（偵1375號卷第108頁、原審卷第263頁、本院卷第98、135頁），核與證人即購毒者黃○○於警詢及偵查中之證述（偵13931號卷第41-43頁、第174頁）相O，並有臺中市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器影像翻拍照片、被告之GRIO通訊軟體個人資訊翻拍照片、LINE通訊軟體對話紀錄擷圖照片、扣案物照片附卷可稽（偵13931號卷第49-53頁、第57-85頁、第135頁），亦有三星廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、夾鏈袋1包、電子磅秤1台扣案可憑，足認被告所為任意性自白與事實相O，應堪採信
- 又被告於原審準備程序中自承：本次交易可獲利1,500元等語（原審卷第110頁），其主觀上基於獲取個人利益之目的，交付甲基安非他命與黃○○，並向其收取現金，顯具有營利意圖，亦堪認定
- ㈡
犯罪事實㈡部分：
- 訊據被告固坦承與證人黃○○聯繫後前往約定之汽車旅館之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：伊知道有警察在現場，伊只是去看看，和證人黃○○進行性行為、一起施用毒品，沒有要交易云云
- 辯護人則為被告辯護稱：被告受證人黃○○之催促，才去2人約定地點，被告並無販賣毒品之意思，僅意在和證人黃○○進行性行為，為了助興才會攜帶不足量之毒品及威而剛等語
- 經查：
- 1.
此部分之事實，首堪認定
- 被告與證人黃○○透過GRIO通訊軟體聯繫後，於109年5月3日晚間6時50分許，前往位於臺中市○○區○○○街XX號之「○○汽車旅館」303號房，與證人黃○○見面，為警扣得甲基安非他命2包等情，業據被告於警詢及原審準備程序、本院準備程序時供承在卷（偵13931號卷第33-39頁，原審卷第110-111頁、本院卷第98頁），核與證人黃○○於警詢、偵查及原審審理時O證述（偵13931號卷第41-43頁、第174頁，原審卷第219-235頁）、證人即員警廖○○於原審審理時O證述（原審卷第151-166頁）、證人即員警鍾○○於原審審理時O證述（原審卷第236-248頁）及證人即員警朱○○於原審審理時O證述（原審卷第248-258頁）相O，並有臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告之GRIO通訊軟體個人資訊翻拍照片、對話紀錄擷圖照片、現場及扣案物照片、車O詳細資料報表附卷可稽（偵13931號卷第49-53頁、第81-113頁、第131-137頁）
- 被告當場為警扣得之透明結晶2包，經警送請衛生福利部草屯療養院鑑定，結果略以：均含有第二級毒品甲基安非他命成分等語，亦有該院109年5月14日草療鑑字第1090500169號鑑驗書在卷可參（偵13931號卷第190頁）
- 此部分之事實，首堪認定
- 2.
足認被告已著手於販賣毒品要件行為之實行
- 證人黃○○於警詢時證稱：伊和被告約定以6,000元之價格向被告購買2公克甲基安非他命，被告應允後依約到場，被告於GRIO通訊軟體對話中有再次和伊確認交易金額、數量等語（偵13931號卷第41-43頁）
- 於偵查中證稱：伊用GRIO通訊軟體和被告約定在○○汽車旅館303室交易，伊等先用通訊軟體對話，再用語音對話，被告說他有貨等語（偵13931號卷第174頁）
- 於原審審理時證稱：GRIO通訊軟體上的對話都是伊自己和被告談，之後才擷圖給警察看，不是由警察指示，伊抵達汽車旅館後有和被告視訊，給被告看房間環境，但會閃避警察埋伏的位置，被告在視訊期間有懷疑伊是否配合警察釣魚，但伊就試著讓被告看周圍環境、讓被告安心，被告最後還是有過來O車旅館
- 被告一進來就被埋伏員警抓住等語（原審卷第219-235頁），就本案與被告約定進行毒品交易之情節證述前後一致，無明顯悖於常情之處
- 佐參卷附對話紀錄（偵13931號卷第105-113頁）中，證人黃○○傳訊息謂：「我跟你拿2順便打針玩一下」、「可以？」、「我自己跟你拿2」、「可以嗎」、「6000~~~？」，被告先後反問：「你是有要拿嗎」、「有確定要嗎」，經證人黃○○答稱：「我要2」、「6000嗎」，2人於對話期間有通話2次，嗣被告於前往○○汽車旅館前，再以通話方式向證人黃○○稱：「我跟你講我是拿6,000喔？」、「你說6,000元幾克」，證人黃○○回稱：「你不是說6,000元2克，你不是說要算我6,000元，含袋1，實重0.8公克，你昨跟我講的，對吧？」，被告應允謂：「嘿阿！」，此後2人再無通話，僅以文字訊息確認證人黃○○所在地點及房間號碼，整體觀之，被告始終無詢問證人黃○○所言「拿2」、「6000」等語之意思，顯見2人均知悉對話目的為何，且具充分理解對方語意之默契，以此隱晦方式約定毒品交易地點、數量及金額，足認被告已著手於販賣毒品要件行為之實行
- 3.
被告主觀上有販賣第二級毒品之犯意及營利意圖
- 被告主觀上有販賣第二級毒品之犯意及營利意圖：
- ⑴
足徵被告有販賣第二級毒品之故意與從中獲利之營利意圖
- O諸毒品量微價高，本無公定價格，每次交易價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準
- 復依一般認知，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，若無利可圖，衡情應不至於甘冒重罪風險，輕易將毒品交付他人
- 證人黃○○前揭所為其因被告質疑有無員警在場，乃持手機環繞房間四周供被告觀覽，但有閃避員警埋伏處等證述，與證人鍾○○於原審審理時證稱：被告視訊時懷疑有警察，說要看四周，伊和其他員警躲在車庫到門口的門邊，規避手機環繞角度等語（原審卷第236-248頁）
- 證人朱○○於原審審理時證稱：被告在視訊中有要求黃○○繞一下房間四周，伊和其他員警躲在被告看不到的地方等語（原審卷第248-258頁）均相吻合，堪信為真，自被告提出該要求觀之，其對於販賣毒品之違法性與嚴重性應非無所悉
- 再與上開對話紀錄歷程交互參照，可知被告懷疑員警在場一事，應係發生在其與證人黃○○最後1次通話確認交易內容前，倘若無利可圖，被告應不至於承擔查緝風險，未予拒絕，反而執意和證人黃○○確認交易內容及其可取得之價款數額，始前往赴約，足徵被告有販賣第二級毒品之故意與從中獲利之營利意圖
- ⑵
地點與證人黃○○見面
- 又被告為警查獲時，遭扣得甲基安非他命2包、電子磅秤1台及夾鏈袋1包等情，有臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片在卷可稽（偵13931號卷第49-53頁、第133-135頁），果若被告無意與證人黃○○為毒品交易，又事先已懷疑員警在場，其豈會甘冒遭查緝之危險，仍攜帶甲基安非他命及電子磅秤、夾鏈袋等實務上常為販毒者用以分裝交易毒品之相關工具前往赴約？此舉無異於自投羅網，顯悖於常情，亦與其先前要求證人黃○○視訊環繞房間四周之行為目的相互矛盾
- 復參酌被告與證人黃○○進行犯罪事實㈠所載毒品交易時，被告亦未事先測量好販賣之毒品，而前往交易地點後再行測量、分裝等情，有LINE通訊軟體對話紀錄擷圖照片附卷可佐（偵13931號卷第85頁），被告於109年5月3日攜帶電子磅秤、夾鏈袋赴約，係供其現場測量、分裝販賣與證人黃○○之甲基安非他命所用，應屬合理之推論，益徵被告確意圖營利，基於販賣第二級毒品之意思，於犯罪事實㈡所載時間、地點與證人黃○○見面
- ⑶
為被告有利之認定
- 被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟被告攜帶毒品前往和證人黃○○見面，主觀上有販賣毒品故意及營利意圖，業經認定如前，而人之行為本非僅能存在單一動機或目的，縱被告與證人黃○○見面確有與之為性行為之意思，亦屬二者動機併存而已
- 又依前揭毒品價格行情不一之情，兼衡毒品分裝本存在含袋與否之差異及量衡誤差，此自上開對話紀錄中，黃○○最後向被告確認交易數量時區別「含袋重」與「實重」，亦可見一斑，被告當場遭扣案之甲基安非他命2包是否足量，應僅為被告有無誠實進行交易而已，不足影響被告有販賣毒品犯意之認定
- 是無從憑被告與證人黃○○對話中提及性行為、被告攜帶威而剛或扣案之毒品數量不足，為被告有利之認定
- 4.
應屬販賣第二級毒品未遂無疑
- 又證人黃○○係配合警方O辦，乃佯裝與被告達成以6,000元購買2公克毒品交易之合意，其事實上無交易毒品真意，故被告赴約後，尚未交付毒品旋遭埋伏員警當場查獲，其販賣第二級毒品行為未達既遂程度甚明，應屬販賣第二級毒品未遂無疑
- ㈢
本院因認無再傳喚調查必要，併予敘明
- 被告於本院審理時請求傳喚黃○○到庭作證與之對質，惟未陳明待證事項，且證人黃○○於原審審理時已到庭作證，並經被告之辯護人交互詰問，被告之對質詰問權已獲實質保障，證人黃○○於原審審理時就本案情節亦證述甚詳（原審卷第217至268頁），本院因認無再傳喚調查必要，併予敘明
- ㈣
均堪以認定，應依法論科
- 綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，無非卸責之詞，要無可採
- 本案事證業已明確，被告所為販賣第二級毒品與販賣第二級毒品未遂犯行，均堪以認定，應依法論科
- 二、
論罪科刑
- ㈠
毒品危害防制條例第4條第2項
- 按行為後法律有變更者，適用行為時O法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文
- 查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業經修正，於109年1月15日公布，於同年7月15日施行：
- 1.
即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定
- 修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」比較新舊法之結果，新法提高有期徒刑與罰金刑度，並未較有利於被告，依首揭規定，應適用被告行為時O舊法，即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定
- 2.
修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定
- 修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」參酌法條文義及其修正理由，新法施行後，必須行為人於歷次審判中均自白始得減輕其刑，對被告亦無較有利之情形，故應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定
- ㈡
行為互殊，應分論併罰 |係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 |係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項
- 核被告就犯罪事實㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- 就犯罪事實㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪
- 其各次持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪
- 被告所犯本案2罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰
- ㈢
本院自應併予審理
- 檢察官移送併辦之犯罪事實，核與起訴書所載犯罪事實同一，應為起訴效力所及，本院自應併予審理
- ㈣
刑之加重、減輕
- 1.
故均依刑法第47條第1項規定加重其刑
- 被告前①因數件違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以107年度聲字第805號裁定應執行有期徒刑1年5月
- ②因違反毒品危害防制條例、違反藥事法案件，經原審法院以108年度聲字第926號裁定應執行有期徒刑1年5月，均已確定
- 被告就上開案件接續執行，於109年1月3日縮刑假釋出監時，①部分業已於108年7月7日執行完畢（下稱前案）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（原審卷第21-30頁），其受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯
- 酌以被告所犯前案同為毒品相關之犯罪，其中包含與本案2次犯行罪質、目的及法益侵害結果均相似之販賣第二級毒品未遂罪，竟於假釋出監1年內即為本案2次犯行，足見其具有特別惡性，法遵循意識及刑罰感應力薄弱，兼衡本案2次販賣毒品金額、數量等情節，認無司法院大法官釋字第775號解釋所指應量處最低法定刑，將致被告之人身自由有遭受過苛侵害而違反罪刑相當原則之疑慮，故均依刑法第47條第1項規定，加重其刑（無期徒刑部分，依法不予加重）
- 2.
並依法先加後減之 |應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
- 被告於偵查及原審、本院審理時，就本案犯罪事實㈠部分均坦承不諱，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之
- 3.
並依法先加後減之 |依刑法第25條第2項規定減輕其刑
- 被告就犯罪事實㈡部分，已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，然因證人黃○○無購毒真意、其尚未交付毒品即遭查獲而不遂，為未遂犯，衡其情節及危害程度較販賣第二級毒品既遂者輕微，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之
- 4.
對社會治安及國民健康之危害輕微云云請求依刑法第59條酌減其刑
- 被告以：其就犯罪事實一、（一）部分坦承犯行，且販賣數量僅1公克，獲利甚微，對社會治安及國民健康之危害輕微云云，請求依刑法第59條酌減其刑
- 惟刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判決意旨可資參照）
- 查被告甫因前案假釋出監未久，明知販賣第二級毒品之違法性與社會危害性，猶為一己利益，為如犯罪事實一、（一）所載販賣第二級毒品犯行，惡性非輕，且為整體毒品交易之主要角色及獲利者，販賣數量為1公克、金額3,000元，均非極微，初於警詢時矢口否認犯行，依社會通常觀念，難認有何迫不得已或足可引起同情之情狀
- O被告所犯販賣第二級毒品罪經依法先加重、後減輕後之最低度刑，已較修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低度刑大幅降低，綜合本案情節與被告個人情狀予以權衡，實無情輕法重及客觀上足以引起一般同情之情形，難認合於刑法第59條酌減其刑之要件
- 是被告此部分請求，礙難採取
- 三、
指摘原審量刑過重未依刑法第59條酌減其刑 |業如前述是被告指摘原審未依刑法第59條酌減其刑 |而請求從輕量刑並依刑法第59條規定酌減其刑 |而請求本院依刑法第59條規定酌減其刑
- 原審就被告犯罪事實㈠販賣第二級毒品犯行，認事證明確，而適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，復審酌被告曾有多次毒品相關前案紀錄、販賣第二級毒品之對象、數量、金額非鉅，販毒之動機、目的、所造成之危害程度、犯後態度、智識程度、經濟狀況等一切情狀，就此部分量處被告如附表編號1所示之刑，並說明扣案之三星廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、夾鏈袋1包、電子磅秤1台均係供被告此次販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收
- 又被告此次販賣毒品，向購毒者黃○○取得交易價款3,000元及計O車費用200元，合計3,200元，均為被告該次販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- 核其認事用法尚無違誤，量刑亦堪認允當
- 被告就此部分上訴，指摘原審量刑過重，未依刑法第59條酌減其刑不當，而請求從輕量刑，並依刑法第59條規定酌減其刑云云
- 然原審已考量被告此部分犯行有刑罰加重、減輕事由，復依刑法第57條規定具體審酌上開一切情狀，量處被告接近最低度刑之刑度，核無量刑偏重情形，且符合罪刑相當原則、比例原則，被告指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，難認有據
- 又原審認被告此部分犯行無依刑法第59規定酌減其刑之餘地，已詳敘其理由，經核並無不合
- 且本院審酌被告此部分犯行情節，難認合於刑法第59條規定減刑要件，而無適用該規定酌減其刑，業如前述
- 是被告指摘原審未依刑法第59條酌減其刑不當，而請求本院依刑法第59條規定酌減其刑云云，亦非有據
- 是被告此部分上訴，並無理由，應予駁回
- 四、
定其應執行如主文第四項所示之刑
- 原審就被告犯罪事實㈡販賣第二級毒品未遂犯行，認事證明確，而予論罪科刑，固非無見
- 然被告此部分犯行與上述販賣既遂犯行同具有累犯之刑罰加重事由，此部分犯行因未遂而得按既遂犯之刑減輕之，與上述販毒既遂犯行因偵、審自白而減輕其刑，同具有一刑罰減輕事由，且被告此部分販賣第二級毒品，尚未交付毒品、收取價金，即遭警當場查獲逮捕，其販賣毒品未遂行為所生危害實較諸上述販賣毒品既遂行為輕微，被告亦無從中獲取犯罪所得，衡酌被告此部分犯罪情節，洵應科以較輕之處罰
- 然原審就被告此部分犯行，量處被告有期徒刑4年6月，較諸上開販賣毒品既遂罪之刑度（有期徒刑3年10月）為重，顯然量刑偏重，不符合罪刑相當原則、比例原則，自有未洽
- 被告就此部分上訴，猶執陳詞置辯，否認犯罪，雖無理由，惟原判決關此部分既有上述瑕疵可指，自應由本院將該部分及定應執行刑部分撤銷改判
- 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次毒品相關（含販賣第二級毒品未遂）之前案紀錄，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，明知第二級毒品會對施用者身心造成嚴重傷害，猶無視政府杜絕毒品禁令，為牟O而販賣毒品，助長毒品泛濫，戕害吸毒者之身心健康，且嚴重影響社會治安，並考量被告本次販賣毒品對象僅一，金額均非鉅，與大、中盤毒梟之行為不法程度尚有不同，及其行為未遂致生之社會危害程度尚輕，且無犯罪所得，兼衡被告犯後飾詞狡卸之態度，及其自陳高職肄業之智識程度、先前從事之工作、經濟狀況勉持（原審卷第268頁）等一切情狀，就此部分犯行，量處如附表編號2所示之刑
- 復依數罪併罰之恤刑性質、罪刑相當原則，衡酌被告所犯2罪間犯罪時間相隔未逾1月，販賣對象同一，犯罪類型、罪質、手段均相似，然各罪既、未遂不同，法益侵害結果仍屬有別等情，就此部分與上訴駁回部分，定其應執行如主文第四項所示之刑
- 五、
沒收
- ㈠
自毋庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明 |依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定
- 扣案之晶體2包（含包裝袋2只，合計驗餘淨重0.5474公克）含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，業如前述，應屬查獲之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之
- 直接用以盛裝甲基安非他命之包裝袋2只，因以目前採行之鑑驗方式，仍無法將毒品成分完全析離，併依前揭規定沒收銷燬
- 至因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明
- ㈡
同條例第19條第1項定有明文
- 按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文：
- 1.
應依上揭規定，宣告沒收
- 扣案之三星廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供其安裝通訊軟體後與黃○○聯繫等情，業據被告供承明確（原審卷第261-262頁），亦有GRIO、LINE通訊軟體翻拍照片在卷可參（偵13931號卷第81-113頁），應依上揭規定，宣告沒收
- 2.
故依上揭規定，宣告沒收
- 扣案之夾鏈袋1包、電子磅秤1台，均係被告供其犯如犯罪事實一、（一）所載販賣第二級毒品犯行所用之物等情，亦據被告自承在卷（原審卷第262頁），且係被告為警查獲時隨身攜帶之物，供被告販賣測量、分裝甲基安非他命所用，已於前所認定，應同屬供被告販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，故依上揭規定，宣告沒收
- ㈢
故均不予宣告沒收
- 另扣案之藍O藥丸1個、膠囊2個經警送請衛生福利部草屯療養院鑑定，結果均不含毒品危害防制條例列管之成分等情，有該院109年5月14日草療鑑字第1090500169號鑑驗書附卷可證（偵13931號卷第190頁），非屬違禁物
- 扣案之吸食器1組、玻璃球瓶1支及注射針筒2支，則據被告否認與本案2次犯行有涉，綜觀全卷事證，亦乏證據證明上開物品與被告所犯販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂罪間之關聯性，故均不予宣告沒收
- 六、
據上論斷
- 據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文
- 本案經檢察官何宗霖提起公訴及移送併辦，檢察官乙○○到庭執行職務
- 犯罪事實
- １
內容
- 一、
（一）
- 甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月
- 扣案之三星廠牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、夾鏈袋壹包、電子磅秤壹台，均沒收之
- 未扣案之犯罪所得新臺幣參仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- ２
內容
- 罪名法條
- ㈡核被告就犯罪事實㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- 然原審已考量被告此部分犯行有刑罰加重、減輕事由，復依刑法第57條規定具體審酌上開一切情狀，量處被告接近最低度刑之刑度，核無量刑偏重情形，且符合罪刑相當原則、比例原則，被告指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，難認有據
法條
- 一、 犯罪事實
- 二、 理由 | 程序部分 | 證據能力
- ㈠ 理由 | 實體部分 | 論罪科刑
- 刑法第2條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 1. 理由 | 實體部分 | 論罪科刑 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 2. 理由 | 實體部分 | 論罪科刑 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- ㈡ 理由 | 實體部分 | 論罪科刑 | 論罪
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 1. 理由 | 實體部分 | 論罪科刑 | 刑之加重、減輕
- 刑法第47條第1項
- 司法院大法官釋字第775號解釋
- 2. 理由 | 實體部分 | 論罪科刑 | 刑之加重、減輕
- 3. 理由 | 實體部分 | 論罪科刑 | 刑之加重、減輕
- 4. 理由 | 實體部分 | 論罪科刑 | 刑之加重、減輕
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 刑法第57條
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 刑法第59條
- 最高法院38年台上字第16號，45年台上字第1165號及51年台上字第899號判決意旨可資參照
- 三、 理由 | 實體部分 | 論罪科刑
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第11條
- 刑法第2條第1項前段
- 刑法第47條第1項
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 刑法第57條
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- ㈠ 理由 | 實體部分 | 沒收
- ㈡ 理由 | 實體部分 | 沒收
- 毒品危害防制條例第4條至第9條
- 毒品危害防制條例第12條
- 毒品危害防制條例第13條第14條第1項
- 毒品危害防制條例第13條第2項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 六、 理由 | 實體部分 | 據上論斷
- 刑事訴訟法第368條
- 刑事訴訟法第369條第1項前段
- 刑事訴訟法第364條
- 刑事訴訟法第299條第1項前段