上訴 | 第一審判決
主文
- 犯罪事實
- 理 由
- 壹、
證據能力
- 一、
均具有證據能力 |依刑事訴訟法第159條之5第2項規定均具有證據能力
- 刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力
- 經查，以下本案所引用上訴人即被告甲OO男(下稱被告)以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院行準備程序時，檢察官、被告及選任辯護人則皆稱沒有意見（見本院卷第95至100、121頁），復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議（見本院卷第122至133頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，故認為適當而皆得作為證據
- 是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力
- 二、
本院認亦得作為證據 |非供述證據 本院認亦得作為證據
- 刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範
- 至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力
- 經查，本判決下列所引用之非供述證據，檢察官、被告及選任辯護人亦未爭執其證據能力，且查無違法取得之情形，並與本案待證事實具有關連性，本院認亦得作為證據
- 貳、
認定犯罪事實所憑之證據及理由
- 一、
- 上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審訊問、準備及審理程序，及本院審理程序時坦承不諱（見警卷一第15至27頁，警卷二第167至173頁，偵33380卷第53至57、193至196頁，聲羈卷第15至17頁，原審卷第37至41、69、136頁，本院卷第130頁），核與證人謝○○於警詢、偵訊時之證述（見警卷一第283、285、287、289、291、293頁，偵33380卷第211至213、245至247頁）、證人張○○於警詢、偵訊時之證述（見警卷一第457至471、497至501、579至585頁，偵33380卷第243至249頁）大致相符，並有109年9月7日】被告販售毒品地點GooXXX地理位置圖、監視器畫面翻拍照片共16張、109年9月14日】被告販售毒品地點GooXXX地理位置圖、監視器畫面翻拍照片共16張、109年9月16日17時56分許】被告販售毒品地點GooXXX地理位置圖、監視器畫面翻拍照片共13張、證人謝○○騎乘OOOXXX號重型機車之車O紀錄、被告駕駛OOOXXX自小客車之車O紀錄、109年9月19日】被告販售毒品地點GooXXX地理位置圖、監視器畫面翻拍照片共6張、109年9月22日】被告販售毒品地點GooXXX地理位置圖、監視器畫面翻拍照片共4張、證人謝○○騎乘OOOXXX號重型機車之車O紀錄、被告駕駛OOOXXXO自小客車之車O紀錄、證人謝○○之109年9月17日、109年9月19日、109年9月22日與FACXXX暱稱「南O（即被告）之通話紀錄、證人謝○○與暱稱「南O之iMeXXX對話訊息1張、臺中市政府警察局第一分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺灣臺中地方法院109年聲搜字第1624號搜索票、109年11月3日】警方O獲被告地點之GooXXX地理位置圖、現場搜索及扣押物品照片共20張、被告郵局帳號0000000-0000000號帳戶存摺封面及內頁影本共4頁、車O詳細資料報表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、真實姓名對照表分別由證人謝○○、張○○指認】、監視器畫面翻拍照片、被告郵局帳號0000000-0000000號客戶歷史交易清單、扣案物品照片共10張在卷可稽（見警卷一第37至51、53至67、69至83、103至107、109至115、117至119、123至127、129、131至143、161、163至175、183至189、213、309至315、357至359、363、473至479頁，警卷二第233頁，偵33380卷第253、285至291、307、321頁），及被告所有之IPHO廠牌手機（黑色，含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐
- 足認被告之自白與事實相符，其如附表一所示編號1至5之犯行，應堪認定
- 二、
又毒品危害防制條例第4
- 條規定之販賣毒品罪，被告是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問
- 且毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理
- 而販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利O除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一
- 從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴
- 經查，本件被告就如附表一編號1至5所示販賣毒品之犯行，確有向證人謝○○約定收取附表一「交易金額」欄所示新臺幣（下同）4000至6000元不等之對價，其中編號1、3、5所示之犯行尚賒欠中而未實際取得等情，均據被告坦承不諱，亦經證人謝○○、張○○證述甚詳，已如前述
- 足見被告所為確均係有償之毒品交易，又若非有利可圖，被告當無甘冒遭查緝之高度風險，多次與證人謝○○相約交付毒品之理，且被告於原審訊問程序時供稱：有賺到價差，但沒有賺很多等語（見原審卷第40頁），是被告如附表一編號1至5所示各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，主觀上確有從中賺取利益之營利意圖，堪予認定
- 三、
被告如附表一編號1至5所示各次犯行均堪認定，應依法論科
- 綜上所述，本件事證明確，被告如附表一編號1至5所示各次犯行均堪認定，應依法論科
- 參、
論罪科刑
- 一、
行為互殊，應予分論併罰 |均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪
- 按所謂販賣毒品罪，係基於禁止管制之毒品擴散、流通之立場而為規範，故販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付為區O既、未遂之標準，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪
- 反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院106年度台上字第862號判決意旨可資參照）
- 經查，本件被告就附表一編號1、3、5所為販賣第一級毒品予證人謝○○部分，雖因證人謝○○賒欠價金而尚未取得販賣毒品之對價，業據被告供承在卷（見原審卷第39頁），然被告既係基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，交付海洛因毒品予證人謝○○，則揆諸前開說明，其上開各次販賣行為仍均屬既遂
- 是核被告就附表一編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪
- 其各次販賣第一級毒品海洛因前持有毒品之低度行為，均為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪
- 又被告就附表一編號1至5所示之各次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰
- 二、
且該解釋係指個案應量處最低法定刑又無法適用刑法第59條在內減輕規定之 |仍均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑 |本件被告所為如附表一編號1至5所示各次販賣第一級毒品海洛因之犯行既均依刑法第59條酌減其刑
- 被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以105年度審訴字第2018號判決判處有期徒刑7月，嗣經臺灣高等法院以106年度上訴字第2633號判決駁回上訴確定，於107年10月5日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐(見本院卷第51頁)
- 其於受有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯有期徒刑以上之各罪，核屬累犯無疑
- 又依司法院釋字第775號解釋意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則
- 於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑，且該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）
- 本件被告所為如附表一編號1至5所示各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，既均依刑法第59條酌減其刑（詳後述），被告所受刑罰並無超過其應負擔罪責之情形，故除死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，仍均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑
- 三、
按犯毒品危害防制條例第4
- 條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文
- 經查，被告就本件販賣第一級毒品海洛因之犯行，於偵查、原審及本院審判中皆自白不諱，業如前述
- 爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑
- 四、
又毒品危害防制條例第17條第1
- O明定販賣毒品者供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院103年度台上字第679號判決意旨參照）
- 經查，被告雖供稱其毒品來源為綽號「阿峰」、「維哲」之人，然經原審及本院函詢臺灣臺中地方檢察署、臺中市政府警察局第一分局追查之結果可知，均無證據顯示偵查機關已因被告之供述而查獲其上手等情，有臺灣臺中地方檢察署110年2月4日中檢增敦109偵33380字第1109012774號函、110年8月2日中檢謀敦109偵35706字第1109072478號函、臺中市政府警察局第一分局110年2月4日中市警一分偵字第1100005020號函、110年7月29日中市警一分偵字第1100029617號函暨分別檢附之職務報告在卷可稽（見原審卷第89、91至93頁，本院卷第77至79、81至83頁）
- 本件既未因被告就毒品來源之供承而查獲其他正犯或共犯，自難適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑
- 五、
均依刑法第59條之規定減輕其刑 |是否有可憫恕之處適用刑法第59條規定酌量減輕其刑
- 再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低刑度是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）
- 復按製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑
- 處無期徒刑者，得併科3000萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第1項定有明文
- 然同為販賣第一級毒品者，其犯罪情狀未必盡同，對於他人身心○○及社會之危害，程度非一，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重
- 於此情形，倘依其情狀處以未滿法定最輕本刑之刑度，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則
- 經查，被告所為如附表一編號1至5所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，其販賣毒品之次數雖為5次，然其販賣之對象僅證人謝○○1人，各次販賣之數額亦僅為價值4000至6000元之海洛因，其所為相O於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等毒梟而言，對於社會秩序與國民○○之危害程度尚非至鉅，且其中附表一編號1、3、5部分之犯行，亦因證人謝○○賒欠款項而尚未取得犯罪所得，可見其販賣毒品之所得亦非鉅額
- 且被告犯後始終坦承犯行，態度良好，亦配合檢警調查供出毒品來源，惜未能查獲其他正犯或共犯，其主、客觀之惡性，尚非能認與前開長期、大量販賣毒品者等同而視
- 觀諸被告本件販賣第一級毒品海洛因之各次犯罪情狀，本院認若予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，認確可憫恕，爰就被告所犯如附表一編號1至5所示各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均依刑法第59條之規定，減輕其刑
- 六、
綜上所示，被告所犯如附表一編號1
- 至5所示之各次販賣第一級毒品海洛因罪，同時有累犯之刑之加重事由，及毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條所規定之刑之減輕事由，自均應依刑法第70條、第71條第1項、第2項之規定，先加（死刑、無期徒刑部分不得加重）後遞減之，併此說明
- 肆、
本院之判斷
- 一、
量刑亦屬妥適，應予維持 |刑法第11條 |適用毒品危害防制條例第4條第1項
- 原審認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段等規定，審酌被告明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，竟仍輕忽毒品對於人體○○之戕害，且忽視國家杜絕毒品犯罪之禁令，非法販賣海洛因予證人謝○○，其所為戕害他人身心○○，並對社會治安造成危害，實有不該
- 惟念其犯後均坦承犯行，態度尚可，併考量其販賣毒品之對象為1人、販賣次數共5次，及其販賣之毒品數量均尚非鉅、其動機等犯罪情狀，兼衡其於原審審理時自陳國中肄業之智識程度，尚有祖母要照顧扶養，現從事攤販工作，經濟狀況還可以等智識程度及家庭經濟、生活等一切情狀（見原審卷第137頁），各量處被告如附表一「原判決主文」欄所示之刑及沒收，並考量被告各次販賣第一級毒品海洛因罪，時間均集中於109年9月間，各次販賣毒品均出於相同之犯罪動機，侵害之法益相同，及刑罰手段、目的之相當性，而定其應執行之刑為有期徒刑8年6月
- 復說明：1.扣案如附表二編號10所示之IPHO廠牌手機（黑色，含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，且為供其與證人謝○○作為聯絡本件販賣海洛因毒品所用之物（見原審卷第38頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收
- 2.被告就附表一編號1至5所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予證人謝○○共5次，已取得之價金1萬元（詳如附表一編號2、4之「交易金額」欄所示）為被告之犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，自如附表二編號11所示被告所有經扣案之款項（見原審卷第39頁）中沒收
- 至其餘現金，因無證據證明與本案有關，則不予宣告沒收
- 3.扣案如附表二編號1至9所示之物，或為被告施用毒品所用之物（見原審卷第39頁），或無證據可資證明為違禁物或被告供本案販賣海洛因所用之物，而均難認與本案有關，故均不予宣告沒收等情
- 經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持
- 二、
經核為無理由，應予駁回 |刑法第59條遞減其刑後 |惟本件之法定最低本刑「死刑或無期徒刑」經依累犯加重及依毒品危害防制條例第17條第2項
- 被告上訴及辯護意旨雖均請求本院從輕量刑等語(見本院卷第132頁)
- 惟本件之法定最低本刑「死刑或無期徒刑」經依累犯加重及依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條遞減其刑後，其法定最低處斷刑為「7年6月」，原審於審酌上開刑法第57條等一切情狀後，分別量處如附表一編號1至5「原判決主文」欄所示之7年8月、7年8月、7年8月、7年10月及7年8月，並定應執行刑為有期徒刑8年6月，已屬從輕處罰，且核符合罪刑相當原則、比例原則、公平原則，並無量刑輕重失衡之情形
- 被告上訴意旨仍執前詞，經核為無理由，應予駁回
- 據上論結
- ，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文
- 案經檢察官黃芝瑋提起公訴，檢察官陳立偉到庭執行職務
- 罪名法條
- 毒品危害防制條例,第4條
- 是核被告就附表一編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪
- 本件被告所為如附表一編號1至5所示各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，既均依刑法第59條酌減其刑（詳後述），被告所受刑罰並無超過其應負擔罪責之情形，故除死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，仍均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑
法條
- 一、 犯罪事實
- 一、 理由 | 證據能力 | 證據能力
- 刑事訴訟法第159條之5
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之5第2項
- 二、 理由 | 證據能力 | 證據能力
- 二、 理由 | 認定犯罪事實所憑之證據及理由 | 又毒品危害防制條例第4
- 一、 理由 | 論罪科刑 | 論罪
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 最高法院106年度台上字第862號判決意旨可資參照
- 二、 理由 | 論罪科刑 | 論罪
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 刑法第47條第1項
- 司法院釋字第775號解釋
- 最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照
- 三、 理由 | 論罪科刑 | 按犯毒品危害防制條例第4
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 四、 理由 | 論罪科刑 | 又毒品危害防制條例第17條第1
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 最高法院103年度台上字第679號判決意旨參照
- 五、 理由 | 論罪科刑 | 又毒品危害防制條例第17條第1
- 刑法第59條
- 刑法第57條
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照
- 六、 理由 | 論罪科刑 | 又毒品危害防制條例第17條第1
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第59條
- 刑法第70條
- 刑法第71條第1項
- 刑法第71條第2項
- 一、 理由 | 本院之判斷
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第11條
- 刑法第47條第1項
- 刑法第59條
- 刑法第51條第5款
- 刑法第38條之1第1項前段
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第38條之1第1項前段
- 二、 理由 | 本院之判斷
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第59條
- 刑法第57條
- 據上論結 據上論斷