上訴 | 第一審判決
主文
- 原判決撤銷
- 甲OO共同犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日
- 未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- 乙OO共同犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日
- 未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- 犯罪事實
- 一、
明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈 |基於意圖營利之販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈之犯意聯絡
- 甲OO、乙OO2人均明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得非法販賣、持有，竟共同基於意圖營利之販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈之犯意聯絡，由甲OO於民國108年11月間某日，與欲購買具殺傷力槍枝、子彈防身之楊○汯（已成年，楊○汯所為非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝等犯行，已由臺灣臺中地方法院以109年度訴字第959號〈下稱另案〉判處罪刑確定）接洽槍、彈交易事宜，並推由乙OO以低於新臺幣（下同）3萬元之不詳代價（起訴書誤載為3萬元），向真實姓名、年籍不詳之已成年網路XX號：0000000000號，係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，已扣押於另案）及具殺傷力之子彈38顆（均為口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈38顆，於另案扣案經送鑑驗並採樣13顆試射後，均可擊發，均認具殺傷力），並推由甲OO告知楊○汯販售價格為5萬元，乃由乙OO於108年12月4日前至臺中市境內地址不詳之某統一超商領取其內裝有上開具殺傷力改造手槍1枝及具殺傷力子彈38顆之包O後，在前開超商外之車O（起訴書誤載為臺中市后里XX號住處，將前開供販賣所用之具殺傷力改造手槍1枝及具殺傷力子彈38顆，販賣交付予楊○汯，並當場向O○汯收取價金5萬元，由甲OO、乙OO各分得其中之2萬元、3萬元（均未扣案）
- 嗣於108年12月13日上午，由甲OO帶同楊○汯至月眉觀光糖廠附近，由在場之乙OO檢查上開槍枝故障問題並提供彈簧2個予楊○汯後，為警於同日中午12時30分許，在月眉觀光糖廠停車場查獲楊○汯，並起獲上開具殺傷力之改造手槍1枝及子彈38顆（均查扣於另案即楊○汯前開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，且業由上開另案第一審判決對於該具殺傷力改造手槍1枝及其餘未經鑑驗試射之具殺傷力子彈25顆宣告沒收確定）等物，嗣為警循線查獲甲OO，而據甲OO供述前開全部槍、彈之來源為乙OO，並因而查獲乙OO
- 二、
案經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴
- 理 由
- 一、
證據能力方面：
- (一)
上訴人即被告乙OO（下稱被告乙OO）及其辯護人於本院雖爭執上訴人即被告甲OO（下稱被告甲OO）及證人楊○汯警詢筆錄之證據能力認屬審判外之陳述而均無證據能力（見本院卷第192頁）
- 上訴人即被告乙OO（下稱被告乙OO）及其辯護人於本院雖爭執上訴人即被告甲OO（下稱被告甲OO）及證人楊○汯警詢筆錄之證據能力，認屬審判外之陳述而均無證據能力（見本院卷第192頁），惟本判決以下並未引用上開2人於警詢所述內容，作為認定被告乙OO成立犯罪之不利事證，故不予論述其證據能力
- (二)
均具有證據能力 |是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定均具有證據能力
- 復按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據
- （第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力
- 經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業據檢察官、被告甲OO、乙OO及其2人之辯護人於本院明示同意作為證據（見本院卷第192頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告甲OO、乙OO及其等之辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第281至313頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力
- 二、
子彈之罪等語，本院查 |本院查 |被告辯護意旨略以
- 訊據被告甲OO對於上揭事實坦承不諱（見本院卷第287至288頁），質之被告乙OO固坦認被告甲OO販賣交付予楊○汯之前開具殺傷力之改造手槍1枝及具殺傷力子彈38顆，係伊O網訂購，且於約二周後之108年12月4日，由其前至臺中市境內地址不詳之統一超商領取其內裝有上開具殺傷力改造手槍1枝及具殺傷力子彈38顆之包O後，在前開超商外之車O，將上揭槍、彈交予被告甲OO，及被告甲OO曾交付伊3萬元，且於108年12月13日上午，被告甲OO曾帶同楊○汯至月眉觀光糖廠附近，由伊O查上開槍枝故障問題並提供彈簧2個予楊○汯等情不諱，然矢口否認有何與被告甲OO共同販賣具殺傷力改造手槍及子彈之犯行，被告乙OO之辯解、上訴理由及其辯護人之辯護意旨略以：乙OO只是幫甲OO訂購槍、彈，並將甲OO交付之3萬元，全數用以上網購買槍、彈，並未因此獲利，亦未將槍、彈販賣予楊○汯，甲OO販賣槍、彈予楊○汯之價格5萬元，並非乙OO所決定，不能以甲OO、楊○汯未經充分補強之指述，遽認乙OO有與甲OO共同販賣槍、彈之犯行
- 又甲OO就交付上開槍、彈予楊○汯之地點、由何O交付、指述係乙OO決定槍、彈價格及其有無將向O○汯收取之價金交付予乙OO等節，前後所述不一，且其所述與楊○汯所陳亦有不符，不難看出甲OO有欲將販售槍、彈之罪責推由乙OO1人承擔之意圖，而楊○汯雖亦稱出售槍、彈之價格5萬元，係由乙OO決定，並稱其有看到乙OO與甲OO就上開價格聯繫之手機訊息，然楊○汯就甲OO究係出示手機之文字或語音訊息，前後所述有所不一，且其與甲OO較為熟識，應可推知其係在替甲OO尋求減刑之機會，復無其他客觀證據補強，難以採信
- 況楊○汯曾O原審作證完畢後，在原審法院拘留所，向林○年提及有關其所述交易槍、彈價格5萬元係乙OO決定部分，係甲OO要求楊○汯所為之不實陳述，此係林○年在原審作證完畢後告知乙OO，始為乙OO所知悉，原審遽認乙OO與甲OO共同販賣槍、彈予楊○汯，有所率斷，乙OO所為應O構成幫助持有具殺傷力槍枝、子彈之罪等語
- 本院查：
- (一)
被告甲OO部分：
- 1、
足認被告甲OO此部分自白核與事實相O而為可信
- 被告甲OO於偵訊時已曾坦認其有於108年12月4日，在不知情之林○年位於臺中市○○區○○路XX號住處，以5萬元之價格，有償交付上開具殺傷力改造手槍1枝及具殺傷力子彈38顆予楊○汯等重要事實（見偵卷第205頁），及於原審及本院均自白其與同案被告乙OO共同販賣前揭具殺傷力手槍1枝及具殺傷力子彈38顆之犯行（見原審卷第223至224頁、本院卷第191頁、第287至288頁），且有證人楊○汯於偵訊、原審及本院審理所為證述（見偵卷第179至181頁、原審卷第178至190頁、本院卷第295至305頁）、證人林○年於原審及本院審理時之證稱（見原審卷第191至196頁、本院第305至312頁）、被告甲OO與楊○汯間之FACXXX對話截圖（見偵卷第105頁）在卷可稽
- 又扣於另案之被告甲OO共同販賣交付予楊○汯之前開改造手槍1枝及子彈38顆，經送鑑驗之結果，認上開手槍1枝係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，至上揭子彈38顆，則均為口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈38顆，經採樣13顆試射後，均可擊發，均認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局109年2月6日刑鑑字第1088027648號鑑定書（見偵卷第119至121頁）在卷可憑，足認被告甲OO此部分自白核與事實相O而為可信
- 2、
林○年於原審及本院審理之有關證稱內容互為相O，足可採信
- 被告甲OO於本院已坦認上開與同案被告乙OO共同販賣具殺傷力手槍1枝及具殺傷力子彈38顆予楊○汯之行為，且有前開事證可資補強為佐，足為可採
- 又有關被告甲OO先前曾稱伊向同案被告乙OO拿取上揭槍、彈之地點為月眉觀光糖廠附近，及同案被告乙OO曾一同前至林○年上址住處，並由同案被告乙OO交付槍、彈及向O○汯收取價款5萬元云云部分，均已據被告甲OO於本院審理時更正而堅稱：伊係在犯罪事實欄一所示超商外之車O，由同案被告乙OO交付前開具殺傷力槍、彈後，由伊O己前至林○年前開住處將槍、彈交付予楊○汯及向O○汯收取5萬元等情（見本院卷第287至288頁），且此部分核分別與證人即同案被告乙OO於原審審理之證述（見原審卷第213至214頁）及證人楊○汯、林○年於原審及本院審理之有關證稱內容（見原審卷第181頁、第195頁、本院卷第302頁、第305頁）互為相O，足可採信
- 3、
其只是代表買方即楊○汯受託向同案被告乙OO購買槍枝云云，並無可採
- 被告甲OO雖曾於其上訴意旨否認犯行，惟被告甲OO前開上訴意旨忽略伊除與楊○汯洽談販賣具殺傷力槍、彈事宜外，並已實行交付供販賣具殺傷力槍、彈予楊○汯，並向O○汯收取價金5萬元等共同販賣具殺傷力槍、彈構成要件之行為（參見上開證人楊○汯、林○年於本院審理時之證述，證人林○年甚且提及被告甲OO於交付前開槍、彈予楊○汯時，於楊○汯欲殺價時，被告甲OO仍堅持賣價等語，見本院卷第311頁），故被告甲OO於其上訴意旨執詞辯稱本案有取得具殺傷力槍、彈需求者為楊○汯，而有能力、有管道可提供上開槍、彈及售後服務者為同案被告乙OO，其只是代表買方即楊○汯受託向同案被告乙OO購買槍枝云云，並無可採
- 4、
彈之營利意圖之犯意聯絡，足可認定
- 而被告甲OO就其究有無將楊○汯用以購買槍、彈所交付之價金5萬元交付予同案被告乙OO一節，先後固有不同說詞，其先於警詢時稱因伊O說好要向同案被告乙OO借錢，故未交予同案被告乙OO（見偵卷第111頁），又於偵訊時稱伊向O○汯收得5萬元後，已轉交同案被告乙OO（見偵卷第205至206頁），再於原審審理時稱伊取得前開5萬元交予同案被告乙OO後，有再向同案被告乙OO借得2、3萬元（見原審卷第200、206、208、218頁），並於本院審理時稱：伊於108年12月4日向O○汯收得共同販賣槍、彈之價金5萬元後，已全數交由同案被告乙OO，並向同案被告乙OO以借款名義從中取得2萬元（見本院卷第288至289頁）
- 本院參以證人即同案被告乙OO於原審審理作證時證稱其確有因訂購本案槍、彈而取得被告甲OO交付之3萬元（見原審卷第212頁），雖同案被告乙OO所稱其係於訂槍之前已由被告甲OO處交付上開3萬元，而與被告甲OO於本院供稱伊係在拿到楊○汯交付之5萬元後，才取交同案被告乙OO，再自其中取得2萬元等語，有所不同，然並無礙於同案被告乙OO確已取得前開3萬元之事實認定，則由被告甲OO向O○汯收取販賣槍、彈之價款5萬元，扣除同案被告乙OO自承確有取得之3萬元，足認剩餘之2萬元係由被告甲OO獲取，且因同案被告乙OO於本院堅持否認有被告甲OO所述借款之情（見本院卷第195頁），被告甲OO辯稱上開2萬元係其向同案被告乙OO之借款云云，委無可採
- 至證人即同案被告乙OO雖辯稱伊係將被告甲OO交付之3萬元，全數用以訂購本案槍、彈而未有獲利云云，並於偵訊稱伊在警詢時曾提示其手機內匯款購買槍、彈之紀錄予警方O看云云（見偵卷第198頁），惟同案被告乙OO於本院審理時已確認伊所提供予警方O看之紀錄，並無法看出是否為其用以買入「本案」槍、彈之款項（見本院卷第289頁），本院衡以販賣列管具殺傷力之槍、彈，係屬違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，並為政府嚴格查禁之重罪，倘被告甲OO及同案被告乙OO非均有利可圖，當無徒然有償交付具殺傷力槍、彈之可能，是凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，況證人林○年於原審及本院審理時均一致證述：在甲OO於108年12月4日販賣交付槍、彈予楊○汯之前某日，甲OO及乙OO曾O其住處，由甲OO持乙OO手機內有槍枝及標有價格之畫面給伊O，甲OO稱「楊O」（指楊○汯）現在訂了1枝，並鼓吹其購買而為其所拒絕，乙OO當時也在場、且可聽到其等之對話內容等語（見原審卷第193至196頁、本院卷第308頁），堪認被告甲OO與同案被告乙OO於案發期間確存有同謀販賣槍、彈圖利之默契，則同案被告乙OO陳稱伊係以被告甲OO所交付3萬元之原價，全數用以訂購被告甲OO交付予楊○汯之槍、彈而自己未有獲利云云，明顯與一般經驗法則有違，難以憑信，足認被告乙OO係以其取得3萬元中低於上開金額之不詳代價，上網訂購本案槍、彈，並因此獲有利益
- 是被告甲OO及同案被告乙OO係分別取得楊○汯所交付用以購買槍、彈之5萬元中之2萬元、3萬元以謀利，而具有共同販賣具殺傷力槍、彈之營利意圖之犯意聯絡，足可認定
- 5、
彈之犯行，足可認定
- 基上所述，被告甲OO上開共同販賣具殺傷力槍、彈之犯行，足可認定
- (二)
被告乙OO部分：
- 1、
彈之犯行云云，委無可採
- 被告乙OO雖以前詞否認有與同案被告甲OO共同販賣前開具殺傷力手槍1枝及具殺傷力子彈38顆之犯行，然被告乙OO自警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承警方O楊○汯查扣之上開槍、彈，確係由其上網訂購而來，此次除取得本案槍、彈外，未另取得其他物品，且其於108年12月13日確有為楊○汯檢查上開槍枝之故障問題等情（見偵卷第59頁、第169至170頁、原審卷第212頁、本院卷第288頁），且證人即同案被告甲OO於原審審理時就其與楊○汯接洽及交付槍、彈予楊○汯，並向O○汯收款等情均詳為證述後，已明確證稱：乙OO從頭到尾都知道要賣給楊○汯之事（見原審卷第207頁），而依被告乙OO於警詢時供稱：甲OO說要買1把槍，當時我還不知道他是要拿去賣給楊○汯，但已向賣家下訂匯款了，我才知道他是要賣給楊○汯，我也曾勸阻他不要賣給那O年輕人等語（見偵卷第111頁），及於原審審理時以證人身分證稱：「（問：你剛剛說一開始不知道是楊○汯要買這支槍，你大概是何時知道他要買這支槍？）他託我下訂，下訂完之後，就是有意無意就有聽到說，他好像要轉賣給年輕人還是什麼，我有勸阻他，因為已經幫他下訂，我想說是他個人的行為，訂是他的東西，在他交易完之後，有一天晚上過來O我」、「（問：不然你剛剛說何時知道？）我說有意無意間有聽到他想賣，他口頭這樣唸，但實際上我不知道，因為那O他個人的行為，我當初也勸阻說不要，沒想到他後來真的有賣給那O姓楊的，賣完之後，是那天晚上還是隔天我忘記了，他有跑來跟我說，他已經把槍賣給楊○汯」等語（見原審卷第215至216頁），可見被告乙OO至少於其將上開槍、彈交付予同案被告甲OO之前，已知悉同案被告甲OO係要將上開槍、彈販售予楊○汯，被告乙OO事後於原審改稱伊係在同案被告甲OO將槍、彈交予楊○汯後，才知同案被告甲OO是要賣給楊○汯云云（見原審卷第216頁），已無可採
- 再參酌被告乙OO於偵訊時曾供認：甲OO曾帶楊○汯來O伊，伊O在場聽到甲OO、楊○汯談話的語意，聽起來是楊○汯要買槍枝及子彈等語（見偵卷第172頁），證人楊○汯於原審審理時證稱：我有與乙OO見過1次面，當初第1次見面時，我就知道乙OO那邊有槍，那時候要買的時候，甲OO就跟我說乙OO那邊有等語（見原審卷第181、185頁，至證人楊○汯於本院審理改稱伊不確定有無與乙OO見過面云云〈見本院卷第300頁〉，應容屬時O已久之記憶之誤，非為可採），及證人林○年亦曾於原審審理時證述：甲OO、乙OO及楊○汯這3人曾O其住處客廳談他們的事等語（見原審卷第194頁），則更可認被告乙OO係於更早之楊○汯有意購買槍、彈之洽商階段，已曾與楊○汯見面，並於被告乙OO在場之情況下，推由同案被告甲OO與楊○汯商談販賣槍、彈事宜，被告乙OO在此認識下，猶上網訂購槍、彈，並將上開槍、彈交付同案被告甲OO，以供販售予楊○汯，被告乙OO就本案販賣槍、彈犯行，確具有犯意聯絡及行為分擔，且被告乙OO之分擔行為即提供槍、彈供販賣之行為，並為實現販賣槍、彈犯行所不可或缺之部分，證人即同案被告甲OO於原審審理時證稱被告乙OO從頭到尾都知情而為共犯等語，確為可信
- 被告乙OO辯稱不能僅以證人即同案被告甲OO、證人楊○汯未有充分補強之指述，遽認伊O與同案被告甲OO共同販賣槍、彈之犯行云云，委無可採
- 2、
被告乙OO前開空言所辯，亦無可信
- 又證人即同案被告甲OO於原審審理時證稱伊O提供被告乙OO決定要以5萬元之價格販售槍、彈之手機內文字及語意訊息予楊○汯查看等語（見原審卷第202頁），亦經證人楊○汯於偵訊、原審及本院審理時均一致確認在卷（見偵卷第190頁、原審卷第180、181、184、188頁、本院卷第301頁），雖被告乙OO辯稱：楊○汯就甲OO究係出示手機之文字或語音訊息，前後所述有所不一，且其與甲OO較為熟識，可推知其也在替甲OO尋求減刑之機會云云，惟酌以有關同案被告甲OO曾於偵訊指稱楊○汯係將5萬元交予被告乙OO云云之不實說詞（見偵卷第162頁），已據證人楊○汯於偵訊時表明其於108年12月4日在林○年住處交易槍、彈時，被告乙OO並不在場等語（見偵卷第190頁），而為較有利於被告乙OO之證述，並於原審及本院審理時同為證述上情（見原審卷第181頁、本院卷第302頁），證人楊○汯於本院審理時並堅決證述伊與被告乙OO未有仇恨、糾紛，所述內容確未有故為不實誣陷被告乙OO之情（見本院卷第304至305頁），可認證人楊○汯上開有關被告甲OO、乙OO2人共同販賣槍、彈之價格5萬元，係由被告乙OO決定等有關證詞，係屬可信，尚難僅以證人楊○汯對於同案被告甲OO所提供予其查看之同案被告甲OO與被告乙OO間之手機訊息係文字或語音之細節所述有所不同之微疵，即全O否定證人楊○汯證稱其確有在同案被告甲OO手機內看到被告乙OO決定販售價格之訊息之可信性
- 被告乙OO前開辯解，尚無可採
- 至被告乙OO於本院固另辯稱：楊○汯曾O原審作證完畢後，在原審法院拘留所，向林○年提及有關其所述交易槍、彈價格5萬元係伊O定部分，係甲OO要求楊○汯所為之不實陳述云云，並聲請調查證人楊○汯、林○年2人
- 惟證人楊○汯、林○年於本院審理時均一致堅決否認有被告乙OO所辯上開情事（見本院卷第295至297頁、第305至307頁），被告乙OO前開空言所辯，亦無可信
- 3、
尚無可為其有利之判斷
- 再被告乙OO固復以同案被告甲OO就其交付上開槍、彈予楊○汯之地點係在月眉觀光糖廠附近或林○年之臺中市○○區○○路XX號住處，及被告乙OO於交易槍、彈時有無在場等節，前後有不同說詞，而認證人即同案被告甲OO有欲將販售槍、彈之罪責推由其人承擔之意圖，並據以質疑證人即同案被告甲OO於偵訊、原審審理指證其為共犯之真實性云云而為置辯
- 然同案被告甲OO就此部分曾為前後未一之陳述，應以其於本院審理所述、且與被告乙OO或證人楊○汯於偵訊、原審、本院審理及證人林○年於原審、本院審理所為證述相O之內容為可信等情，已據本判決於上開理由欄二、(一)、2中論明，復參佐本判決前開理由欄二、(二)、1所示事證及說明，被告乙OO該部分所辯實尚不足以影響於伊O與同案被告甲OO共同販賣具殺傷力槍、彈犯行之認定，被告乙OO上開此部分所辯，尚無可為其有利之判斷
- 4、
被告辯稱
- 另本案係由被告乙OO與同案被告甲OO共同販賣前開具殺傷力之槍、彈予楊○汯，且係由被告乙OO以低於3萬元之不詳價格上網訂購槍、彈，並由被告乙OO、同案被告甲OO各分取3萬元、2萬元之犯罪所得以謀利等情，已據本判決於上揭理由欄二、(一)、4中，依卷內事證予以說明證據取捨之理由，並參酌經驗、論理法則而為說明認定，本院於此引用同上事證及論述（於此不再重覆贅述），認被告乙OO與同案被告甲OO確具有共同販賣具殺傷力槍、彈之營利意圖之犯意聯絡
- 被告乙OO辯稱：伊只是幫甲OO訂購槍、彈，並將甲OO交付之3萬元，全數用以上網購買槍、彈，並未因此獲利，伊所為應O成立幫助非法持有具殺傷力之槍、彈云云，亦無可信
- 5、
被告乙OO前開所為辯解，均非可採
- (三)
應予補充，附此陳O
- 而本案依被告乙OO於原審作證陳稱伊係在網路訂購後約1、2個禮拜拿到槍、彈（見原審卷第213頁），及證人楊○汯於本院審理時證稱：伊大約係在108年12月4日取得槍、彈前之2個多星期，開始與同案被告甲OO洽商購買槍、彈之事等語（見本院卷第299頁），足認被告甲OO、乙OO初始推由被告甲OO與楊○汯接洽共同販賣槍、彈事宜之時間，應係於108年11月間某日
- 起訴書未載及此部分之時間認定，尚有未合，應予補充，附此陳O
- (四)
另亦有由被告甲OO提供交付安非他命作為其對價報酬之犯罪利益，附此說明
- 至被告乙OO於109年4月24日偵訊時，經檢察官訊及甲OO因本案除交付其3萬元外，有無提供伊O他利益及好處時，固曾稱：甲OO另有給伊O約2、3克而價值3、4000元之安非他命等語（見原審卷第170頁），惟被告乙OO其後於109年10月20日偵訊時已堅決而稱：伊除獲得上開3萬元外，甲OO未再給伊O他現金或有價值之物品等語（見偵卷第198頁），並於原審審理作證而稱：伊係無償幫甲OO訂槍（見原審卷第212頁），則上開被告乙OO所稱被告甲OO提供之安非他命，究是否係被告乙OO共同販賣槍、彈之對價即犯罪所得，實已有疑
- 復參以被告乙OO於警詢時稱上開安非他命係被告甲OO事後「給」伊1人（見偵卷第60頁），又於偵訊及原審改稱係被告甲OO拿出來一起分享、一起吸食（見偵卷第199頁、原審卷第216頁），前後所述亦有顯然之矛盾，而被告甲OO於偵訊時對於被告乙OO於108年12月13日幫楊○汯檢查槍枝現場之安非他命則稱係楊○汯帶來的等語（見偵卷第161頁），而與被告乙OO之供述亦有差異，是尚難以其等上開有顯然瑕疵之陳述，即逕認被告乙OO就其與被告甲OO共同販賣槍、彈之行為，除獲有現金3萬元（不扣除成本）之犯罪所得外，另亦有由被告甲OO提供交付安非他命作為其對價報酬之犯罪利益，附此說明
- (五)
彈之犯行均足可認定
- 此外，復有臺中市政府警察局第六分局110年8月9日中市警六分偵字第1100096231號函附之職務報告（見本院卷第139至141頁，即經承辦偵查佐其上載明被告乙OO確實係由被告甲OO供出本案槍、彈之來源而查獲，至被告乙OO因對其訂購槍、彈之帳號、取貨時間及地點均無法交代，故未依被告乙OO之供述而查得槍、彈之來源等情）在卷可明，並有查扣於另案之上開具殺傷力改造手槍1枝及具殺傷力子彈38顆扣案可佐，本件事證明確，被告甲OO、乙OO前開共同販賣具殺傷力槍、彈之犯行均足可認定
- 三、
法律適用方面：
- (一)
自應適用其等行為時O修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定論處 |於修正後均改依同條例第7條第1項之規定 |自應適用其等行為時O修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定
- 被告甲OO、乙OO行為後，槍砲彈藥刀械管制條例部分條文於109年6月10日修正公布，並自同年月12日起生效施行
- 依該次修正之立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰
- 此部分修正，可能使販賣、持有改造手槍之犯罪行為，異其殺傷力是否與制式槍枝相當或超過，而分別適用同條例第7條第1項、第8條第1項處罰，於修正後均改依同條例第7條第1項之規定處罰，其刑罰較修正前規定為重，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告甲OO、乙OO，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用其等行為時O修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定論處
- (二)
均係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪
- 核被告甲OO、乙OO2人所為，均係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第1項（未修正）之非法販賣具殺傷力子彈罪
- (三)
應為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論之
- 被告甲OO、乙OO為販賣上開具殺傷力手槍、子彈而非法持有上開具殺傷力之手槍及子彈之低度行為，應為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論之
- (四)
均論以共同正犯
- 被告甲OO、乙OO2人間，就上開非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝、具殺傷力之子彈犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定，均論以共同正犯
- (五)
各從一較重之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷
- 被告甲OO、乙OO以一行為非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈，而同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，各從一較重之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷
- (六)
亦有上揭臺中市政府警察局第六分局110年8月9日中市警六分偵字第1100096231號函附之職務報告（見本院卷第139至141頁）在卷可憑爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定減輕其刑
- 按「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑
- 拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一」，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項（未修正）定有明文
- 查被告甲OO於偵訊時對於伊O於108年12月4日，在不知情之林○年位於臺中市○○區○○路XX號住處，以5萬元之價格，有償交付上開具殺傷力手槍1枝及具殺傷力子彈38顆予楊○汯等重要事實已供認其情（見偵卷第205頁），及於原審及本院均自白其與同案被告乙OO共同販賣前揭具殺傷力手槍1枝及具殺傷力子彈38顆之犯行（見原審卷第223至224頁、本院卷第191頁、第287至288頁），且警方O係因被告甲OO供出本案槍、彈之來源而查獲被告乙OO等情，亦有上揭臺中市政府警察局第六分局110年8月9日中市警六分偵字第1100096231號函附之職務報告（見本院卷第139至141頁）在卷可憑，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定減輕其刑（本院認依被告甲OO供出槍、彈來源而查獲被告乙OO之情節，宜以減輕其刑為已足，尚無免除其刑之必要，附此說明）
- (七)
故認其2人均無適用刑法第59條規定
- 按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，刑法第59條固定有明文，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於行為人之素行、犯罪動機、情節、手段、惡性、犯後態度及家庭生活、經濟狀況等情，僅可作為法定刑內之科刑標準，不得據為酌量減輕之理由
- 又本院酌以被告甲OO、乙OO上開共同非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝等犯行之犯罪手段及對社會治安所生危害之程度等情，實難認有何犯罪之情狀顯可憫恕之情，故認其2人均無適用刑法第59條規定之餘地，併為陳O
- 四、
本院將原判決撤銷改判之說明：
- (一)
自應由本院予以撤銷改判 |惟查
- 原審認被告甲OO、乙OO所為共同非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝等犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見
- 惟查：１、被告乙OO於108年12月4日前至臺中市境內地址不詳之某統一超商領取其內裝有上開具殺傷力改造手槍1枝及具殺傷力子彈38顆之包O後，係在前開超商外之車O，將上揭槍、彈交予甲OO等情，已據被告甲OO、乙OO於本院審理時一致供明（見本院卷第288頁）
- 原判決依起訴事實誤認被告乙OO係在臺中市后里區后里月眉觀光糖廠附近將上開訂購之槍、彈交付予被告甲OO，有所未合
- ２、又被告甲OO、乙OO因本案共同非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝等犯行，係分別取得2萬元、3萬元之犯罪所得，且衡情被告乙OO應係以較其所取得3萬元為低之價格上網訂購槍、彈等情，業據本判決於上揭理由欄二、(一)、4及理由欄二、(二)、4中論明
- 原判決誤認被告甲OO取得之犯罪所得為5萬元，及疏未認定被告乙OO已取得3萬元之犯罪所得，並因此對被告甲OO有宣告沒收及追徵價額之誤，及疏未對被告乙OO之犯罪所得諭知沒收及追徵價額，均有未當
- ３、被告甲OO已曾自白而供出本案全部槍、彈之來源，並因此為警查獲被告乙OO等情，業據本判決於前揭理由欄二、(五)及理由欄三、(六)敘明認定
- 原判決疏未就此調查，及對被告甲OO適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定，亦有未洽
- 被告甲OO上訴意旨以上開理由欄二、(一)、3所示說詞否認犯行，並據以請求作為從輕量刑之斟酌事由，依本判決前開理由欄二、(一)所示有關說明，非為可採
- 至被告乙OO執上開理由欄二本文所示辯解提起上訴，否認有與被告甲OO共同販賣槍、彈之行為云云，依本判決前開理由欄二、(二)所示各項事證及論述，亦為無理由
- 惟原判決對於被告甲OO、乙OO共同非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝等犯行，既有本段上揭１至３所示事實認定、法律適用及與沒收有關之瑕疵存在，即均屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判
- (二)
分別諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆
- 爰審酌被告甲OO、乙OO之素行（參見其2人卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示於本案行為前之前案紀錄），犯罪之動機、目的均係為圖得一己之私利，其2人自述之智識程度、家庭經濟狀況（參見原審卷第228至229頁），如犯罪事實欄一所示共同非法販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝、具殺傷力子彈38顆之手段、參與分工，非法販賣具殺傷力槍、彈之數量，對社會治安所生之危害程度，及被告甲OO、乙OO於案發後均曾供認部分事實，被告甲OO並已自白認罪，且業因其供出本案全部槍、彈來源並而因此查獲被告乙OO（詳如前述）等犯罪後態度，分別就被告甲OO、乙OO各量處如主文第二項、第三項所示之有期徒刑及併科罰金之刑，並就其2人所處之併科罰金刑，分別諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆
- (三)
沒收部分：
- 1、
並無刑事訴訟法第370條第1 |乃合併修正前刑法第38條第1項第3款後段及第3項對犯罪 |又刑法第38條之1第1項關於犯罪 |故已刪除現行法第51條第9款規定
- 按刑事訴訟法第370條第1、2項有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言
- 所稱「刑」，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，包括主刑及從刑
- 而自95年7月1日生效之修正後刑法沒收已非從刑，係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，其性質類似不當得利之衡O措施
- 又宣告多數沒收之情形，並非數罪併罰，故已刪除現行法第51條第9款規定宣告多數沒收併執行之條文
- 是現行刑法沒收已不具刑罰本質
- 又刑法第38條之1第1項關於犯罪所得之沒收，乃合併修正前刑法第38條第1項第3款後段及第3項對犯罪行為人犯罪所得之沒收規定，基於任何O都O得保有犯罪所得之原則，以避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪
- 倘於僅被告上訴或為被告之利益而上訴，而下級審就被告犯罪所得有所短計或漏算，經上O審更正計算後若不得諭知較原審為重之所得數額沒收，即無法達到徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之目的
- 故刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370條第1、2項關於不利益變更禁止原則之適用（最高法院107年度台上字第3559號刑事判決意旨參照）
- 是本院就被告乙OO下述犯罪所得宣告沒收及追徵其價額，於法並未有違於不利益變更禁止之原則，先予說明
- 2、
並無刑法第38條之2第2項所定過苛之虞O情 |而依刑法第38條之1第1項前段
- 按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文，且基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本，均應沒收
- 查被告甲OO、乙OO共同犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝之罪而因此取得之犯罪所得2萬元（指被告甲OO部分）、3萬元（指被告乙OO部分）詳見本判決理由欄二、(一)、4及二、(二)、4所載】，本院酌以予以宣告沒收或追徵其價額，並無刑法第38條之2第2項所定過苛之虞O情，爰依法不予扣除成本，而依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，各予諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- 3、
故不於本案宣告沒收之
- 又被告甲OO、乙OO共同販賣之前開具殺傷力手槍1枝及具殺傷力子彈38顆，既已交付予楊○汯，而非屬被告甲OO、乙OO持有之違禁物，且經查扣於另案即楊○汯前開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，並業由該另案即臺灣臺中地方法院以109年度訴字第959號判處楊○汯罪刑，及就上開具殺傷力之手槍1枝及其餘未經鑑驗試射之具殺傷力子彈25顆均予宣告沒收確定（參見本院卷第173至186頁、第272頁），故不於本案宣告沒收之
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文
- 本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務
- 罪名法條
- 修正前槍砲彈藥刀械管制條例,第8條
- 槍砲彈藥刀械管制條例,第12條
- (二)核被告甲OO、乙OO2人所為，均係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第1項（未修正）之非法販賣具殺傷力子彈罪
- (五)被告甲OO、乙OO以一行為非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈，而同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，各從一較重之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷
法條
- (二) 理由 | 證據能力方面 | 證據能力
- 刑事訴訟法第159條之5
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4
- 刑事訴訟法第159條之5
- (一) 理由 | 法律適用方面 | 新舊法
- A第4條
- A第7條至第8條
- A第7條
- A第7條
- A第7條第1項
- A第8條第1項
- A第7條第1項
- 刑法第2條第1項前段
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
- (二) 理由 | 法律適用方面 | 論罪
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
- 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項
- (四) 理由 | 法律適用方面
- (五) 理由 | 法律適用方面
- (六) 理由 | 法律適用方面
- 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項
- 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段
- (七) 理由 | 法律適用方面
- (一) 理由 | 本院將原判決撤銷改判之說明
- 1、 理由 | 本院將原判決撤銷改判之說明 | 沒收部分 | 新舊法
- 刑事訴訟法第370條
- 刑事訴訟法第51條第9款
- 刑法第38條之1第1項
- 刑法第38條第1項第3款後段
- 刑法第38條第3項
- 刑事訴訟法第370條
- 最高法院107年度台上字第3559號刑事判決意旨參照
- 2、 理由 | 本院將原判決撤銷改判之說明 | 沒收部分 | 新舊法
- 刑法第38條之1第1項
- 刑法第38條之1第3項
- 刑法第38條之2第2項
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 據上論斷 據上論斷
- 刑事訴訟法第369條第1項前段
- 刑事訴訟法第364條
- 刑事訴訟法第299條第1項前段