上訴 | 第一審判決
主文
- 原判決關於其如附表一編號5、如附表三編號1所示之罪及其沒收，及如附表三編號2所示之罪，暨所定應執行刑部分，均撤銷
- 甲OO所犯如附表一編號5、附表三編號1、2所示之罪，各處如附表一編號5、附表三編號1、2「主文欄」所示之刑，其中如附表一編號5、附表三編號1所示之沒收部分，各如附表一編號5、附表三編號1「主文欄」所示
- 其餘上訴駁回
- 甲OO上開第二項撤銷改判部分，其中如附表一編號5所處之刑，與前開第三項經上訴駁回之有罪部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年貳月
- 又上揭第二項撤銷改判部分，其中如附表三編號1、2所處之刑，應執行有期徒刑伍月
- 甲OO販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案之如附表四編號1至5所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
- 甲OO販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案之如附表四編號1至5所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
- 甲OO販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案之如附表四編號1至5所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
- 甲OO販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案之如附表四編號1至5所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
- 甲OO販賣第一級毒品，處有期徒刑貳年拾月。扣案之如附表四編號1至5所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
- 甲OO販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案之如附表四編號2至5所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
- 甲OO販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案之如附表四編號2至5所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
- 甲OO轉讓第一級毒品，處有期徒刑拾月。扣案之如附表四編號1所示之物沒收。
- 甲OO犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。扣案之如附表四編號1所示之物沒收。
- 甲OO犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。
- 犯罪事實
- 一、
明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品 |基於意圖營利之販賣第一級毒品之犯意
- 甲OO明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟先、後7次各別起意，各次分別基於意圖營利之販賣第一級毒品之犯意，於如附表一編號1至7所示之時間、地點，以如附表一編號1至7所示之方式，各販賣如附表一編號1至7所示之毒品海洛因予如附表一編號1至7所示之已成年人（各次販賣對象、交易時間、地點、販賣方式及收取毒品價金等情，分別詳如附表一各編號所示）
- 二、
基於轉讓第一級毒品之犯意
- 甲OO已知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法轉讓、持有，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，於如附表二編號1所示之時間、地點，以如附表二編號1所示之方式，轉讓如附表二編號1所示之第一級毒品海洛因予已成年之賴○福1次（其上開轉讓第一級毒品海洛因之時間、地點、方式等情，詳如附表二編號1所載）
- 三、
基於轉讓禁藥之犯意
- 甲OO知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且亦屬藥事法所規定之禁藥，不得非法轉讓，竟先、後2次各別起意，各次分別基於轉讓禁藥之犯意，各於如附表三編號1、2所示之時間、地點，以如附表三編號1、2所示之方式，分別轉讓甲基安非他命（無證據證明其淨重達10公克以上）予附表三編號1、2所示之賴○福、余○勳各1次（各次轉讓之轉讓時間、地點、方式等情，詳如附表三各編號所示）
- 四、
而循線查悉上情
- 嗣經乙OO依法向臺灣彰化地方法院聲請對甲OO所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，為警於109年7月22日上午7時20分許，持同上法院核發之搜索票，前至甲OO位於彰化縣○○鄉○○村XX號之住處執行搜索，並起獲如附表四編號1至5所示等物扣案，而循線查悉上情
- 五、
案經彰化縣警察局員林O局報請臺灣彰化地方檢察署乙OO偵查起訴
- 案經彰化縣警察局員林O局報請臺灣彰化地方檢察署乙OO偵查起訴
- 理 由
- 壹、
有罪部分：
- 一、
證據能力方面：
- 按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時O情況，認為適當者，亦得為證據
- （第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力
- 經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業據乙OO、被告甲OO（下稱被告）及其辯護人於本院明示同意作為證據調查（見本院卷第163頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，乙OO、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第179至194頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力
- 二、
，且查
- 訊據被告對於上揭犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第186至191頁），且查：
- (一)
被告確有上揭犯罪事實欄一至三所示各次犯行，均可認定
- 上揭各該犯罪事實，亦據被告於偵查及原審均坦認在卷（見109年度偵字第8211號卷二〈下稱偵二卷〉第509至510頁、原審卷第311、533至536頁），且有證人游○雅、劉○閔、余○勳、賴○福分別於警詢、偵查中所為與被告所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容、基地台位置相O之證述（見109年度偵字第8211號卷一〈下稱偵一卷〉第5至7、70至71、77至81、128至129、142、178、281至284、287、290至291、270至271、348至349、353至354頁）、臺灣彰化地方法院核發之通訊監察書、上開門號行動電話通訊監察譯文及雙向通聯紀錄等（見原審卷第211至213、252至253、255、263、273至274、218至220、236至237、265至266、332至335頁）、車號000-000號、車號000-000號、車號000-000號機車之車O詳細資料報表、路XX號0000000000號、門號0000000000號、門號0000000000號、門號0000000000號行動電話之申O人資料、證人游○雅、劉○閔、余○勳、賴○福之檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、立人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告及證人游○雅、劉○閔、余○勳、賴○福等人之施用毒品前案紀錄（見本院卷第51至74、75至106、107至124、127、132、135、149至151、153至155、157至159、161至163頁）等在卷可佐，被告確有上揭犯罪事實欄一至三所示各次犯行，均可認定
- (二)
是其確係基於營利之意圖而為本案販賣毒品行為無疑
- 按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣
- 又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利O，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一
- 是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴
- 查被告與本案購買毒品之證人游○雅、劉○閔、余○勳等人既非至親，亦無特殊情誼，如於買賣之過程O從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，且本案被告販賣毒品之行為，均屬有償行為，被告販賣新臺幣（下同）1,000元之毒品海洛因可獲取100元至200元之利O，業據被告自承在卷（見偵二卷第510頁），是其確係基於營利之意圖而為本案販賣毒品行為無疑
- (三)
轉讓第一級毒品及轉讓禁藥等犯行，均足可認定
- 基上所述，本件事證明確，被告前開各次販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥等犯行，均足可認定
- 三、
法律適用方面：
- (一)
茲就本件新舊法比較結果說明如下 |於109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第4條第1項
- 行為後法律有變更者，適用行為時O法律
- 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文
- 查被告如附表一編號1至7、如附表二編號1及如附表三編號1所示行為後，於109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項等規定，業已自109年7月15日起生效施行
- 茲就本件新舊法比較結果說明如下：
- 1、
修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定
- 修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑
- 處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」
- 修正後則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑
- 處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金」
- 經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定，已提高併科罰金之上O，自以修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定對被告較為有利
- 2、
修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定
- 毒品危害防制條例第8條第1項及藥事法第83條第1項之規定，於被告行為後固未經修正，然與上開罪名有關之毒品危害防制條例第17條第2項規定業已修正其中藥事法第83條第1項部分，參見本判決以下理由欄壹、三、(六)之說明】
- 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」
- 修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，依修正理由乃指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告均自白陳述始有減輕其刑規定之適用，顯然修正後之規定並未較有利於被告
- 3、
爰依刑法第2條第1項前段規定整體適用修正前毒品危害防制條例之相關規定處斷
- 依上O明，本案比較新舊法之結果，以被告行為時O舊法即修正前毒品危害防制條例之規定對於被告較為有利，爰依刑法第2條第1項前段規定，整體適用修正前毒品危害防制條例之相關規定處斷
- (二)
轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪 |係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪 |均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪
- O海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品
- 是核被告就附表一編號1至7所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪
- 就附表二編號1所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪
- 被告為供販賣、轉讓第一級毒品，而持有第一級毒品之低度行為，各為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪
- (三)
高度行為論罪之問題，附此敘明 |亦屬依毒品條例第2條第2項第2款公O列管之第二級毒品 |僅能論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 |同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 |均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 |為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥
- 次按甲基安非他命係政府明令公O禁止使用之毒害藥品，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬依毒品條例第2條第2項第2款公O列管之第二級毒品，且併屬管制藥品管理條例第3條第2項列管之第二級管制藥品
- 當甲基安非他命不合於管制藥品列管之要件者（即不具備阻卻違法事由），自屬兼具第二級毒品與禁藥之性質
- 其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品條例第8條第2項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形
- 行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應O重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件
- 因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處
- 查被告就附表三編號1、2所示犯行，僅轉讓少許數量之禁藥甲基安非他命給賴○福、余○勳，且無證據足以證明被告上開轉讓甲基安非他命之數量已達毒品危害防制條例第8條第6項所定公O之淨重10公克以上，是並無法定加重事由
- 是核被告就附表三編號1、2所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
- 又被告所犯轉讓禁藥之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，僅能論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如前述，且藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥之行為，則本案自不生被告持有、轉讓禁藥甲基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題，附此敘明
- (四)
O間互殊，應予分論併罰
- 被告就上揭販賣第一級毒品7次、轉讓第一級毒品1次、轉讓禁藥2次等犯行，犯意各別，行為時間、空間互殊，應予分論併罰
- (五)
應依該條項規定，均減輕其刑
- 按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」
- 查被告於偵查、原審及本院均自白上揭販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品犯行（見偵二卷第509至510頁、原審卷第311、533至536頁、本院卷第162頁、第186至191頁），是被告就本案販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品各犯行，均符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依該條項規定，均減輕其刑
- (六)
修正後即現行毒品危害防制條例第17條第2項之規定，分別減輕其刑 |如行為人於偵查及歷次審判中均自白仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
- 按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應O重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號刑事大法庭裁定意旨參照）
- 被告就附表三編號1、2之轉讓禁藥甲基安非他命犯行，已於偵查、原審及本院均自白犯行（見偵二卷第509至510頁、原審卷第311、533至536頁、本院卷第186至191頁），爰依修正前毒品危害防制條例第17條2項（指附表三編號1部分）、修正後即現行毒品危害防制條例第17條第2項（指附表三編號2部分）之規定，分別減輕其刑
- (七)
依法自不得以較不利於被告之順序先依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑 |合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定應依上開規定遞為減輕其刑
- 按毒品危害防制條例第17條第1項（未修正）規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須警方O偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典
- 亦即被告供出毒品來源，與警方O偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之
- 若警方O偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告雖供出毒品來源，但警方O偵查犯罪機關並非因其供述而破獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院107年度台上字第190號判決意旨參照）
- 查被告供述其本案之毒品或禁藥來源分別為廖O國、詹O生，並於本院陳明廖O國部分，僅為本案如附表一編號5所示來源等語（見本院卷第164頁），而被告所供出之詹O生，因於調查期間均未掌握相關情資，並無查獲詹O生等情，此有彰化縣警察局偵查佐魏國宸於109年12月22日所出具之職務報告1份（見原審卷第409至410頁）在卷可稽，至被告所供如附表一編號5所示販賣之第一級毒品海洛因來源廖O國，則係警方O網通知被告到案後，經被告告知其該次所販賣之海洛因來源，係於案發前之108年7月3日下午8時18分許，在彰化縣○○鄉○○路XX號向廖O國購得等語，並經警方O據被告上開供述而詢問廖O國後始查獲，警方O被告供出此部分毒品來源之前，並未掌握廖O國該次販賣第一級毒品海洛因予被告之相關事證等情，有彰化縣警察局110年7月21日彰警刑字第1100052493號函附之承辦偵查佐魏國宸製作之職務報告1件（見本院卷第109至111頁）在卷可憑，且廖O國所涉上開販賣第一級毒品罪嫌，已據臺灣彰化地方檢察署乙OO以109年度偵字第13311、13312號、110年度偵字第671、1423、1722、1829、2951號提起公訴，有上揭該署乙OO起訴書1份（見本院卷第69至93頁）在卷可參
- 是除被告如附表一編號5所示販賣第一級毒品犯行，合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應依上開規定遞為減輕其刑按刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，又同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一
- 但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」
- 是被告上開如附表一編號5所示販賣第一級毒品罪部分，前分別有修正前毒品危害防制條例第17條2項、毒品危害防制條例17條第1項之減輕原因，則依據刑法第71條第2項規定，當先依其他規定減輕、遞為減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞行減輕其刑，依法自不得以較不利於被告之順序，先依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑（最高法院99年度台上字第203號刑事判決意旨參照）】，且本院參以被告此部分供出毒品來源而查獲之情節，認以減輕其刑為已足，尚無免除其刑之必要外，被告其餘本案所犯各罪，均尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併予敘明
- (八)
其中如附表一編號5部分再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞為減輕其刑 |可自行選擇是否販賣毒品而非遭強迫所為等情認不宜依刑法第59條之規定對被告遞為酌減其刑 |指摘原判決依刑法第59條之規定對被告所為各次販賣第一級毒品犯行遞為酌減其刑 |是否有可憫恕之處適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 |猶嫌過重時始得再依刑法第59條規定酌減其刑 |而上開販賣第一級毒品犯行縱均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之 |衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕爰均依刑法第59條之規定各予依法遞為減輕其刑
- 乙OO上訴意旨雖以被告前開各次販賣第一級毒品之行為均係有利可圖，非遭強迫所為，被告亦無身心障礙之情況，依其案發時O年紀為身體健全之成年人，可以靠自己勞力賺取生活所需，被告可自由選擇是否販賣毒品，且被告所販賣為成O性、危害性較高之第一級毒品，經原審適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定後，應無引起一般同情的事由，指摘原判決依刑法第59條之規定，對被告所為各次販賣第一級毒品犯行遞為酌減其刑，有所未當等語
- 然按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷
- 又若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號刑事判決意旨參照）
- 而修正前毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，刑度不可謂之不重
- 然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重
- 為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則
- 查被告本案如附表一編號1至7所示販賣第一級毒品海洛因犯行，交易金額不高，數量亦不多，販賣對象僅3人，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬低額且甚為零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，況被告均已坦承上揭犯行，態度尚稱良好，衡以被告因一時貪念而犯上揭販賣第一級毒品犯行，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，而上開販賣第一級毒品犯行，縱均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之刑度，其中如附表一編號5部分再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞為減輕其刑後，均仍有情輕法重之情，而無從與前開大毒梟之惡行有所區隔
- 乙OO前開上訴意旨未考量被告所為犯罪情節，確與一般之大毒梟有所區別，徒以被告所販賣為第一級毒品、有利可圖，依其年紀、身體狀況，非不可以勞力賺錢，可自行選擇是否販賣毒品而非遭強迫所為等情，認不宜依刑法第59條之規定對被告遞為酌減其刑，尚非可採
- 從而，被告上揭各次販賣第一級毒品之犯行，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，爰均依刑法第59條之規定各予依法遞為減輕其刑
- 四、
為無理由至乙OO上訴另以縱認宜依刑法第59條之規定就被告前開所為販賣第一級毒品部分減輕其刑
- 本院就原判決有罪部分予以上訴駁回之說明指原判決關於其如附表一編號1至4、6、7所示販賣第一級毒品及如附表二編號1所示轉讓第一級毒品部分】：原判決認被告所為如其附表一編號1至4、6、7所示販賣第一級毒品及如附表二編號1所示轉讓第一級毒品等犯行之事證均屬明確，乃審酌被告知悉毒品海洛因戕害身心，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品海洛因予購毒者、轉讓海洛因予施用者，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，自應嚴予非難
- 惟念其犯後均坦承犯行，犯後態度尚屬良好
- 兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、金額
- 再考之被告自述高職肄業，未婚，現從事○○工作、月收入約0萬元，需扶養父親（見原審卷第540頁）等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第8條第1項、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定，分別量處被告如附表一編號1至4、6、7及如附表二編號1「主文欄」所示之刑，並就有關之沒收部分說明：(一)被告就其如附表一編號1至4、6、7所示各次販賣第一級毒品所取得之價金，核屬被告因上揭各犯行所獲得之犯罪所得，雖均未扣案，惟仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定分別宣告沒收，並於上開犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定均追徵其價額
- (二)又被告就附表一編號1至4、附表二編號1所示犯行，係持用如附表四編號1所示之門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡1張）與游○雅、劉○閔聯繫販賣毒品事宜及與賴○福聯絡轉讓毒品事宜，有上開通訊監察譯文在卷可憑
- 又扣案如附表四編號2至5所示之物，為被告持以供其如附表一編號1至4、6、7所示販賣第一級毒品各次犯行所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第531頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於其所犯上揭各次犯行項下宣告沒收
- (三)至扣案之毒品海洛因2包（驗餘淨重分別為0.0817公克、1.3638公克，見偵二卷第467頁），因查扣時間（109年7月22日）距離被告本案最後一次販賣毒品時間（即附表一編號7之109年7月14日）已有一段時日，且被告供稱其於109年7月20日身上已無海洛因可供販賣，其是於109年7月21日晚間至高雄才購得毒品海洛因（見偵二卷第510頁、原審卷第351頁），堪認被告於警詢時供述扣案之毒品海洛因2包係供其施用等語（見偵二卷第13頁），應屬實在，故扣案之毒品海洛因2包既與被告本案犯行無關，爰不於本案宣告沒收銷燬等情，核原判決此部分之認事、用法均無不當，量刑亦均未違法
- 乙OO上訴意旨就此部分提起上訴，主張原判決就其所為如附表一編號1至4、6、7所示販賣第一級毒品犯行部分，不宜適用刑法第59條之規定，依本判決上開理由欄壹、三、(八)所示之說明，為無理由
- 至乙OO上訴另以縱認宜依刑法第59條之規定就被告前開所為販賣第一級毒品部分減輕其刑，惟依販賣第一級毒品之法定刑採重罪刑事政策，應予較高之非難評價，及以被告所犯各罪之犯罪情節，而認原判決被告上開此部分所犯各罪所為量刑均有過輕等語部分，因俱未指摘原判決該部分之各罪在量刑上有何足以影響於其量刑本旨之違法或不當，亦為無理由
- 從而，乙OO對原判決關於被告所為如其附表一編號1至4、6、7所示販賣第一級毒品罪及如附表二編號1所示轉讓第一級毒品罪部分，以前詞提起上訴，均非有理由，應予駁回
- 五、
O其所定應執行刑部分】
- 本院就原判決有罪部分予以撤銷改判之說明指原判決關於其如附表一編號5所示販賣第一級毒品、如附表三編號1所示轉讓禁藥罪及其沒收，及如附表三編號2所示轉讓禁藥罪，暨其所定應執行刑部分】：
- (一)
應分別依修正前後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑 |為無理由至乙OO上訴另以縱認宜依刑法第59條之規定就被告上揭所為販賣第一級毒品部分減輕其刑 |然查
- 原判決認被告所為如其附表一編號5所示販賣第一級毒品、如附表三編號1、2所示轉讓禁藥各罪之事證均屬明確，俱予論罪科刑，固非無見
- 然查：１、被告如附表一編號5所示販賣第一級毒品犯行，合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，業據本判決於上開理由欄壹、三、(七)中論明，原判決就此疏未適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，有所未合
- ２、又被告如附表三編號1、2所示轉讓禁藥2次之犯行，應分別有修正前、修正後毒品危害防制條例第17條2項規定之適用（參見最高法院刑事大法庭110年8月18日109年台上大字第4243號裁定意旨）
- 原判決於110年5月6日判決時，未及審酌最高法院刑事大法庭此部分之法律意見，稍有未合
- 乙OO上訴意旨就原判決前開部分提起上訴，主張原判決就被告所為如附表一編號5所示販賣第一級毒品犯行部分，不宜適用刑法第59條之規定，依本判決上開理由欄壹、三、(八)所示之說明，為無理由
- 至乙OO上訴另以縱認宜依刑法第59條之規定就被告上揭所為販賣第一級毒品部分減輕其刑，惟依販賣第一級毒品之法定刑採重罪刑事政策，應予較高之非難評價，及以被告所犯此部分販賣第一級毒品之1罪、轉讓禁藥2罪之各罪犯罪情節，而認原判決被告上開此部分所犯各罪所為量刑均有過輕，並以原判決對被告所定應執行刑佔其所處各罪刑期加總之比例及與其中最高刑度而為比較，認無法充分反映其罪責，而有未綜合判斷「數罪對其侵害之加重效應」、「罪數所反應之被告人格特性與犯罪傾向」、「社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待」等原則，乃認原判決所定應執行刑有所過低等語部分，因按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無明顯失出失入之情形，即不得任意指摘為違法，且乙OO此部分上訴理由，不惟忽略被告上開如附表一編號5所示販賣第一級毒品，除合於原判決已適用之修正前毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定外，另亦符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，及被告如附表三編號1、2所示轉讓禁藥之2罪部分，依最高法院109年度台上大字第4243號刑事大法庭裁定意旨，應分別依修正前、後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑等情，且亦未就被告之應執行刑部分，斟酌其本案所犯各罪係於短期內所犯與毒品、禁藥有關之販賣或轉讓之罪，具有較高之非難重覆程度，及兼為考量被告犯罪後自白而節省訴訟資源之態度，徒就原判決對被告所定之應執行刑，以數學之計算式予以評價而認有所過輕，已難認為有理由，況原判決有關前揭此部分之量刑及所定應執行刑，業經本院撤銷改判，是乙OO此部分之上訴，亦乏所據而為無理由
- 惟原判決關於被告所為如其附表一編號5所示販賣第一級毒品、如附表三編號1、2所示轉讓禁藥罪部分，既有本段上開１、２所示之瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判
- 又原判決關於其如附表一編號5、如附表三編號1所示之沒收部分，雖已非屬從刑，然因此等沒收所依據之罪刑既經撤銷，自均應予以撤銷之
- 至原判決所定應執行刑部分，因已失所依附，亦應併予撤銷之
- (二)
定其應執行刑為有期徒刑5月，以資懲儆
- 爰審酌被告之素行（參見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示有關被告於本案行為前之前案紀錄部分），犯罪之動機、目的（其中如附表一編號5係本於營利之意圖，如附表三編號1、2則均為無償提供而未有獲利之意），自述高職肄業，未婚，從事○○工作、月收入約0萬元，需扶養其父親（參見原審卷第540頁）之智識程度、家庭經濟狀況，如附表一編號5所示販賣第一級毒品1次、如附表三編號1、2所示轉讓禁藥2次之手段、犯罪情狀，其所為流通第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命之管道，對社會治安所生之危害，及其犯罪後於偵查、原審及本院均自白犯行，並就如附表一編號5所示販賣第一級毒品部分，供出其毒品來源並因而查獲廖O國（詳如前述），犯罪後態度尚屬良好等一切情狀，就被告所為如附表一編號5所示販賣第一級毒品1次及如附表三編號1、2所示轉讓禁藥2次之行為，分別量處如附表一編號5、如附表三編號1、2「主文欄」所示之刑，並就被告上開經撤銷改判其中如附表一編號5所處之刑，與前開有罪部分經上訴駁回之如附表一編號1至4、6、7之販賣第一級毒品、如附表二編號1之轉讓第一級毒品部分所示之刑（均不得易科罰金、亦不得易服社會勞動），考量係被告於短期內就毒品海洛因分別所為之販賣、轉讓行為，而因此具有較高之非難重覆程度等情，定其應執行刑為有期徒刑8年2月，及就被告前開經本院撤銷改判之如附表三編號1、2所示轉讓禁藥2罪所處均不得易科罰金，但得易服社會勞動之刑，定其應執行刑為有期徒刑5月，以資懲儆
- (三)
如附表三編號1所示轉讓禁藥之沒收部分
- 被告所為如附表一編號5所示販賣第一級毒品、如附表三編號1所示轉讓禁藥之沒收部分：
- 1、
均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收之
- 被告就如附表一編號5所示販賣第一級毒品犯行，係持用如附表四編號1所示門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡1張）與劉○閔聯繫販賣毒品事宜
- 又扣案如附表四編號2至5所示之物，亦為被告持以供附表一編號5所示販賣第一級毒品犯行所用，業據被告供承在卷（見原審卷第531頁、本院卷第185頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項（未修正）之規定予以宣告沒收之
- 2、
仍應依刑法第38條之1第1項前段
- 又被告因犯如附表一編號5所示販賣第一級毒品之犯罪所得1,000元，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- 3、
爰依刑法第38條第2項前段之規定予以宣告沒收之
- 再扣案之被告所有如附表四編號1所示行動電話1支（含門號卡1張），係被告供以犯如附表三編號1所示轉讓禁藥聯繫所用之物，除據被告供認在卷外，並有證人賴○福於警詢、偵訊時O證述（見偵一卷第77至79頁、第128頁）及上開通訊監察譯文（見偵一卷第85頁）在卷可憑，爰依刑法第38條第2項前段之規定予以宣告沒收之
- 貳、
無罪部分：
- 一、
因認被告此部分另涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪
- 公訴意旨另略以：被告基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於109年7月20日下午8時許，在其位於彰化縣○○鄉○○村XX號之住處，販賣交付第一級毒品海洛因1包給余○勳，並向余○勳收取毒品價金1,000元
- 因認被告此部分另涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌（即起訴書附表一編號7部分）等語
- 二、
且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力 |同法第308條前段規定
- 按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴O之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據
- 倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在
- 因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由
- 而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相O，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用
- 故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）
- 是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力
- 三、
故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相O之判斷依據 |又刑事訴訟法第161條第1項規定 |另依毒品危害防制條例第17條第1項規定
- 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實
- 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文
- 再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應O有利於被告之認定，更不必有何有利之證據
- 又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎
- 而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內
- 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105號、40年度台上字第86號及76年度台上字第4986號判決意旨參照）
- 又刑事訴訟法第161條第1項規定：乙OO就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法
- 因此，乙OO對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任
- 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應O被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決要旨參照）
- 又證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差
- 是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論
- 準此，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實（最高法院105年度台上字第394號判決參照）
- 另依毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑
- 購買毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，是販賣、轉讓、施用或持有毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，故其陳述須無瑕疵可指外，為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據
- 因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定
- 且所謂必要之補強證據，固不以證明轉讓毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與供出毒品來源者之指證具有相當之關聯性，經與供出毒品來源者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之
- 至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相O之判斷依據（最高法院104年度台上字第37、1501號等判決參照）
- 四、
也因此想起我於109年7月20日並無毒品海洛因可供販賣予余○勳等語
- 起訴意旨認被告涉有此部分販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、證人余○勳於警詢、偵訊時O陳述、109年7月20日下午8時9分許之路O監視器畫面翻拍照片1張為其主要論據
- 乙OO上訴意旨則另略以：1、余○勳於109年7月20日下午8時9分許，騎乘車號000-000號普通重型機車行經彰化縣○○鄉○○路與○○○巷口之監視器畫面翻拍照片1張，足以補強證人余○勳證述其該次確有騎乘上開機車前往被告家中有購得毒品海洛因之證述為真
- 原判決忽略「補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要」之論理法則，更無視證人余○勳之證詞與該監視器畫面翻拍照片所顯示之客觀事實相O，並無矛盾及瑕疵可指，竟率而認定證人余○勳之證詞全部不可採信而悉數摒棄不用，有所未合
- 2、又原判決認「被告所持用之行動電話尚在檢警實施通訊監察之情況下，均無任何通訊監察譯文、通訊內容或通聯紀錄等聯繫購毒事宜之相關客觀證據可佐憑，證人余○勳證述其有於上揭時、地向被告購得毒品海洛因一事是否屬實，並非無疑」云云，核與「一般毒品買賣未必以電話聯絡」之論理經驗法則相違背，亦非有當
- 3、證人余○勳於警詢、偵查及原審審理中均一致證述伊確實於109年7月20日晚間8時許，騎機車至被告住處以1,000元購得第一級毒品海洛因，且有監視器畫面翻拍照片可資補強而為可信，況證人余○勳曾於警詢及偵查中就其於109年7月15日沒有與被告交易海洛因乙節證述明確，足認其並無故意設詞攀誣被告之情形
- 又證人余○勳係於109年7月22日接受警詢及偵訊，斯時距109年7月20日案發時僅約2天，證人余○勳之記憶自然較審理中深刻而清晰，應採信其於警詢時及偵訊中相同一致又明確之證述內容
- 原判決認證人余○勳於原審110年4月6日審理中已不能確定其是否有於109年7月20日下午8時許在被告住處向被告購得毒品海洛因一事，恐忽略原審審理當日距案發時約達8個月之久，證人余○勳不能確定案發日期，實係記憶淡忘之正常原因
- O證人余○勳於原審審理中係回答：「（審判長問：109年7月20日那天你有無去被告家，是否有在被告家拿到海洛因？）我現在回想，日期我忘記了，但我有一次被告跟我講說他身上都沒有了，他要去高雄」等語，明顯答非所問，且還兀自提到「被告說要去高雄」，證人余○勳之回答顯然有意附和被告之辯解，不可採信
- 又證人余○勳於原審所回答「被告說要去高雄」該次，日期無法確定，更難率斷為必定係在109年7月20日，更不能據此推斷證人余○勳已經不確定109年7月20日是否向被告購得海洛因
- 退步而言，縱假設證人余○勳於原審審理中已經「不能確定是否有於109年7月20日下午8時許在被告住處向被告購得毒品海洛因」一事，然證人余○勳於原審審理中「不能確定」，並不能直接推論證人余○勳於先前警詢、偵訊時O證述「不可採信」，蓋該「不能確定」之原因實係如證人余○勳所述「伊O經忘記日期了」，並非證人余○勳於原審審理中作出相反於其先前證詞之供述
- 本案查無證人余○勳於警詢時或偵查中受有任何不正訊問之情形，且證人余○勳於偵查中經具結擔保其證詞之可信度，再衡以其於本案偵查之初O少利害衡量，亦無面對被告之人情壓力，自應認其於警詢時及偵查中相同一致之證詞可採
- 4、查O吉避凶為人性之常，被告明知其涉嫌販賣第一級毒品之重罪，若被告確實未販賣第一級毒品與余○勳，為何O意承擔重罪罪責故意為虛偽不實之陳述，原判決對於被告何故為此種對己極為不利之訴訟行為未予說明，亦有未合等語
- 惟訊據被告堅決否認有何此部分被訴之販賣第一級毒品犯行，堅稱：109年7月20日余○勳要來我家之前都沒有事先跟我聯絡，他是直接騎機車來我家找我要買毒品海洛因，但我當時已無毒品海洛因，所以我拒絕、沒有賣他
- 我是109年7月21日晚上和賴○福去高雄找上手買毒品海洛因後才有毒品，也因此想起我於109年7月20日並無毒品海洛因可供販賣予余○勳等語
- 五、
本院查：
- (一)
乙OO此部分上訴理由，尚非可採
- 證人余○勳於警詢及偵查中雖證述：109年7月20日晚上8點9分之監視畫面，是我騎乘車號000-000號機車前往甲OO住處要購買海洛因途中的畫面，我到甲OO家跟他買1,000元的海洛因，一手交錢一手交貨（見偵一卷第5、70頁）
- 惟按毒品買受者之指證某人為販毒之人，既有因供出毒品來源而得邀減免其刑寬典之誘因，其陳述在本質上即存有較大之虛偽危險性
- 是證人余○勳於警詢、偵訊時，雖陳稱其有於上揭時、地向被告購買毒品海洛因，然證人余○勳當時係因涉嫌施用毒品海洛因而遭調查之人，其所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者圖免刑責而作虛偽陳述，自須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據
- 而證人余○勳指證被告於109年7月20日晚間8時餘許販賣毒品海洛因給伊O所述內容，固據乙OO認有於109年7月20日下午8時9分許之路XX號000-000號普通重型機車行經彰化縣○○鄉○○路與○○○巷口之畫面，尚無從僅以此畫面即認足以佐認證人余○勳證述其本次前往被告家中有購得毒品海洛因之證述為真
- 乙OO上訴意旨雖認上開監視器翻拍照片與客觀事實相O，及以補強證據並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要為由，而認前開監視器翻拍照片可作為余○勳確曾前往被告住處購得海洛因之補強事證等語
- 惟所謂之補強證據，固非以補強全部犯罪構成要件事實為要，然仍應以此項證據與證人之陳述綜合判斷後，足以認定犯罪事實者，始足當之
- 而依上開監視器畫面翻拍照片1張（見偵一卷第39頁下方照片），至多確僅足認余○勳有於案發日騎乘機車往被告住處方向騎駛之事實，縱被告坦認該日余○勳有騎車至其住處找伊，亦不足據以認定被告有答應販賣第一級毒品海洛因予余○勳之情，乙OO此部分上訴理由，尚非可採
- (二)
是被告與證人賴○福前揭所述其等於109年7月21日晚上有一起搭高鐵前往高雄購買毒品海洛因等情，應可採信
- 又被告堅稱：伊O109年7月20日並無毒品海洛因可供賣給余○勳，故其拒絕與余○勳交易，其係於109年7月21日晚上和賴○福去高雄找上手買毒品海洛因後才有毒品海洛因等語，核與證人賴○福於原審審理中具結證述：我於109年7月20日晚上有去甲OO家中，想要找甲OO拿海洛因，但甲OO當天說沒有毒品海洛因，我就跟甲OO提議要去高雄找我認識的朋友買海洛因，但那天都聯絡不上我高雄的朋友
- 後來於109年7月21日我聯絡上高雄的朋友後，當日下午6、7點我跟甲OO就一起搭高鐵去高雄，甲OO用現金5萬8,000元跟我高雄的朋友買1錢的海洛因，我們當天就回來O語（見原審卷第511至512、515至516頁）相O一致
- 佐以被告所持用之門號0000000000號行動電話基地臺位置，於109年7月21日下午7時10分許，在「臺中市烏日區高鐵站」附近，於同日下午9時57分、下午10時、下午10時18分許，則分別在「高雄市左營區高鐵路XX號行動電話雙向通聯紀錄（見原審卷第341頁）附卷可明，是被告與證人賴○福前揭所述其等於109年7月21日晚上有一起搭高鐵前往高雄購買毒品海洛因等情，應可採信
- (三)
尚均非可為被告不利之認定
- 證人余○勳於警詢、偵訊時雖陳稱其有於上揭案發時、地，向被告購得第一級毒品海洛因等語，且於原審審理時稱其曾於109年7月間向被告購得毒品海洛因2次（見原審卷第507頁），然經原審訊及其於109年7月20日前往被告家中，是否有拿到毒品海洛因一事，證人余○勳證稱：我現在回想，日期我忘記了，但有一次被告跟我說他身上都沒有了，他要去高雄等語（見原審卷第519頁），足見被告確曾告知余○勳其無毒品，需至高雄購買乙節，確非虛妄而為可信，且證人余○勳已不能確定其是否有於109年7月20日下午8時許，在被告住處向被告購得毒品海洛因一事，證人余○勳於警詢、偵查中指證有於109年7月20日向被告購入海洛因等語，是否屬實，已然有疑，證人余○勳前揭指證因存有顯然之瑕疵，自不得採為不利被告之認定
- 乙OO前開上訴意旨以一己之邏輯推論方式，認證人余○勳上開於原審審理所述僅係答非所問之附和被告之詞，不能據以認定其於警詢、偵訊所述有所瑕疵或不可採等語，非有理由
- 又證人余○勳上開未有具關聯性、可信之證據為補強之陳述，並不因其曾否於警詢或偵訊為其他有利被告之陳述而得以補正，且考量施用毒品者初始於警詢、偵訊之指證，於欠缺補強事證下，並不能排除可能存有為圖獲取供出毒品來源以獲取減輕其刑之誘因，是尚不能徒以證人於警詢或偵訊時離案發時間較近、有無面對被告及是否未受不正詢問等情，即可逕予推認其於警詢、偵訊時O陳述較為可信
- 乙OO上訴意旨其中以證人余○勳曾在警詢、偵訊時陳稱其未於案發時間以外之109年7月15日與被告交易海洛因之內容，及以證人余○勳於警詢、偵訊之記憶應較之於原審審理時深刻、且未面對被告及受不正詢問、訊問等情，而認證人余○勳於警詢、偵訊指證其有於前開案發時、地向被告購得海洛因之部分應屬可採等語，尚均非可為被告不利之認定
- (四)
尚屬無據，亦非可採 |而刑事訴訟法第156條第2項既已明定
- 至被告雖曾於偵查及原審準備程序時就上開被訴販賣第一級毒品罪嫌為承認之表示
- 然按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相O
- 目的是為防範被告自白之虛擬致與真實不符，而對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷該被告自白之證明力
- 若不為調查，而專憑此項自白據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違
- 所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之
- 而被告雖曾於偵查及原審第1次行準備程序時就此為承認之表示，但其於原審109年11月10日審理時，已堅決而稱：經伊O後仔細回想，因伊O109年7月20日已無海洛因可賣給余○勳，所以伊O109年7月21日才會去高雄買海洛因等語（見原審卷第351頁），可認被告於偵查及原審第1次準備程序之自白，容屬記憶之誤，被告並於原審109年12月3日準備程序、110年4月6日審理程序、本院準備程序及審理時，均一致堅為否認，自無從僅以被告前後未一、且乏可信佐證之供述，即認被告有該部分被訴之販賣第一級毒品犯行
- 而起訴意旨就被告上揭被訴販賣第一級毒品罪嫌，除依據證人余○勳前開有所瑕疵之證述外，並未舉出其他可信之補強證據為佐，應認乙OO之舉證尚有未足，而無從遽認被告有何公訴意旨所指之本次販賣第一級毒品犯行
- 至行為人曾O不實自白之原因多所不一，亦不能排除係因一時記憶未清所致，而刑事訴訟法第156條第2項既已明定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相O」，而明揭不得以被告之自白作為認定被告有罪之唯一事證，則不問被告不實自白之原因為何，均未可僅以其自白而認定有罪，是乙OO上訴理由執詞認原判決對於被告何故曾O對己不利之自白，未予說明其原因，並據以指摘原判決有所未當等語，尚屬無據，亦非可採
- (五)
亦難認為有理由
- 另原判決就被告此部分被訴販賣第一級毒品罪嫌，已於被告辯解部分記載被告自述：余○勳於案發當日要來我家之前，都沒有事先跟我聯絡，他是直接騎機車過來O語，原判決復於其無罪部分之理由欄中，同時載認證人余○勳所指證本次與被告交易毒品之內容，在被告所持用之行動電話尚在檢警實施通訊監察之情況下（參見原審卷第277至279頁），均無任何通訊監察譯文、通訊內容或通聯紀錄等聯繫購毒事宜之相關客觀證據可佐憑，證人余○勳證述其有於上揭時、地向被告購得毒品海洛因一事是否屬實，並非無疑等語，固難再為被告有利之認定，惟此並不影響於原判決認被告該部分被訴販賣第一級毒品罪嫌尚有未足而應O無罪諭知之本旨，尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予刪除上開原判決此部分之理由論述
- 乙OO上訴意旨以原判決前開業經本院刪除之理由內容，指陳原判決此部分說明有所未當等語，因不足以使本院逕為被告此部分有罪之認定，亦難認為有理由
- (六)
為無理由，應予駁回
- 綜上所述，被告堅稱伊未有於109年7月20日販賣毒品海洛因予余○勳之犯行等語，堪可採信
- 起訴意旨就被告此部分被訴販賣第一級毒品罪嫌所提出之證據，本院認為就於訴訟上之證明，尚未達足使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在
- 依舉證分配之法則，對於被告之成O事項，應由乙OO負舉證義務，乙OO無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則
- 此外，本院復查無其他證據，足資證明被告有該部分被訴之販賣第一級毒品犯行
- 原判決以本件乙OO既不能舉證證明被告有此次被訴販賣第一級毒品犯行，而使其產生無庸置疑之明確心證，則依罪疑唯有利於被告原則，自不得對被告為有罪之認定，而為被告無罪之判決，並無不合
- 乙OO上訴意旨猶執詞主張應就被告此部分被訴販賣第一級毒品罪嫌為有罪之認定，依前揭理由欄貳、五、(一)至(五)所示之論述及說明，為無理由，應予駁回
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文
- 本案經乙OO蕭有宏提起公訴，乙OO林士富提起上訴，乙OO劉家芳到庭執行職務
- 罪名法條
- 修正前毒品危害防制條例,第4條
- 毒品危害防制條例,第8條
- 藥事法,第83條
- 賴富勝犯藥事法,第八十三條
- 賴富勝犯藥事法,第八十三條
- 是核被告就附表一編號1至7所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪
- 就附表二編號1所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪
- 是核被告就附表三編號1、2所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
- 又被告所犯轉讓禁藥之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，僅能論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如前述，且藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥之行為，則本案自不生被告持有、轉讓禁藥甲基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題，附此敘明
- 是被告上開如附表一編號5所示販賣第一級毒品罪部分，前分別有修正前毒品危害防制條例第17條2項、毒品危害防制條例17條第1項之減輕原因，則依據刑法第71條第2項規定，當先依其他規定減輕、遞為減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞行減輕其刑，依法自不得以較不利於被告之順序，先依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑（最高法院99年度台上字第203號刑事判決意旨參照）】，且本院參以被告此部分供出毒品來源而查獲之情節，認以減輕其刑為已足，尚無免除其刑之必要外，被告其餘本案所犯各罪，均尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併予敘明
- 至乙OO上訴另以縱認宜依刑法第59條之規定就被告上揭所為販賣第一級毒品部分減輕其刑，惟依販賣第一級毒品之法定刑採重罪刑事政策，應予較高之非難評價，及以被告所犯此部分販賣第一級毒品之1罪、轉讓禁藥2罪之各罪犯罪情節，而認原判決被告上開此部分所犯各罪所為量刑均有過輕，並以原判決對被告所定應執行刑佔其所處各罪刑期加總之比例及與其中最高刑度而為比較，認無法充分反映其罪責，而有未綜合判斷「數罪對其侵害之加重效應」、「罪數所反應之被告人格特性與犯罪傾向」、「社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待」等原則，乃認原判決所定應執行刑有所過低等語部分，因按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無明顯失出失入之情形，即不得任意指摘為違法，且乙OO此部分上訴理由，不惟忽略被告上開如附表一編號5所示販賣第一級毒品，除合於原判決已適用之修正前毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定外，另亦符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，及被告如附表三編號1、2所示轉讓禁藥之2罪部分，依最高法院109年度台上大字第4243號刑事大法庭裁定意旨，應分別依修正前、後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑等情，且亦未就被告之應執行刑部分，斟酌其本案所犯各罪係於短期內所犯與毒品、禁藥有關之販賣或轉讓之罪，具有較高之非難重覆程度，及兼為考量被告犯罪後自白而節省訴訟資源之態度，徒就原判決對被告所定之應執行刑，以數學之計算式予以評價而認有所過輕，已難認為有理由，況原判決有關前揭此部分之量刑及所定應執行刑，業經本院撤銷改判，是乙OO此部分之上訴，亦乏所據而為無理由
- 因認被告此部分另涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌（即起訴書附表一編號7部分）等語
法條
- 一、 犯罪事實
- 二、 犯罪事實
- 三、 犯罪事實
- 一、 理由 | 有罪部分 | 證據能力方面
- 刑事訴訟法第159條之5
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4
- 刑事訴訟法第159條之5
- (二) 理由 | 有罪部分
- (一) 理由 | 有罪部分 | 法律適用方面
- 刑法第2條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 1、 理由 | 有罪部分 | 法律適用方面
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 2、 理由 | 有罪部分 | 法律適用方面 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第8條第1項
- 藥事法第83條第1項
- 毒品危害防制條例第83條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 3、 理由 | 有罪部分 | 法律適用方面 | 新舊法
- (二) 理由 | 有罪部分 | 法律適用方面 | 論罪
- 毒品危害防制條例第2條第2項第1款
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第8條第1項
- (三) 理由 | 有罪部分 | 法律適用方面 | 論罪
- 藥事法第22條第1項第1款
- 毒品危害防制條例第2條第2項第2款
- 管制藥品管理條例第3條第2項
- 藥事法第8條第2項
- 藥事法第8條第2項
- 毒品危害防制條例第8條第6項
- 藥事法第83條第1項
- 藥事法第83條第1項
- 藥事法第83條第1項
- (五) 理由 | 有罪部分 | 法律適用方面
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- (六) 理由 | 有罪部分 | 法律適用方面 | 新舊法
- 藥事法第83條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 最高法院109年度台上大字第4243號刑事大法庭裁定意旨參照
- (七) 理由 | 有罪部分 | 法律適用方面 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第10條
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 刑法第71條第2項
- 刑法第66條
- 毒品危害防制條例第17條
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 刑法第71條第2項
- 刑法第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 最高法院107年度台上字第190號判決意旨參照
- 最高法院99年度台上字第203號刑事判決意旨參照
- (八) 理由 | 有罪部分 | 法律適用方面 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 刑法第57條
- 刑法第59條
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 刑法第59條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 最高法院95年度台上字第6157號，88年度台上字第1862號刑事判決意旨參照
- 四、 理由 | 有罪部分 | 法律適用方面
- 刑事訴訟法第299條第1項前段
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第8條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第2條第1項前段
- 刑法第11條
- 刑法第59條
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 刑法第40條之2第1項
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- (一) 理由 | 有罪部分 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 刑法第57條
- 毒品危害防制條例第59條
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 1、 理由 | 有罪部分 | 論罪
- 2、 理由 | 有罪部分 | 論罪
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 3、 理由 | 有罪部分 | 論罪
- 一、 理由 | 無罪部分
- 二、 理由 | 無罪部分
- A第154條第2項
- A第308條前段
- 最高法院100年度台上字第2980號判決參照
- 三、 理由 | 無罪部分
- 刑事訴訟法第154條第2項
- 刑事訴訟法第301條第1項
- 刑事訴訟法第161條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第10條
- 最高法院30年度上字第816號，29年度上字第3105號，40年度台上字第86號及76年度台上字第4986號判決意旨參照
- 最高法院92年台上字第128號判決要旨參照
- 最高法院105年度台上字第394號判決參照
- 最高法院104年度台上字第37，1501號等判決參照
- (四) 理由 | 無罪部分 | 本院查
- 據上論斷 據上論斷
- 刑事訴訟法第368條
- 刑事訴訟法第369條第1項前段
- 刑事訴訟法第364條
- 刑事訴訟法第299條第1項前段