上訴 | 第一審判決
主文
- 犯罪事實
- 理 由
- 壹、
證據能力之說明：
- 一、
上訴人即被告（下稱被告）甲OO及其辯護人爭執證人徐○○於警詢中所為陳述之證據能力（見本院卷第108頁第139頁） |之4或之5所規定之傳聞法則例外之情形因認證人徐○○於警詢中所為之陳述無證據能力
- 上訴人即被告（下稱被告）甲OO及其辯護人爭執證人徐○○於警詢中所為陳述之證據能力（見本院卷第108頁、第139頁）
- 因證人徐○○已經原審傳喚到庭具結作證（見原審卷第131頁至第147頁），而證人徐○○於原審審判期日所為之證述情節，核與其於警詢中所為之陳述情節大致相符，因而與刑事訴訟法第159條之2所規定：「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中『不符』時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件不符，亦核無刑事訴訟法第159條之3、之4或之5所規定之傳聞法則例外之情形，因認證人徐○○於警詢中所為之陳述無證據能力
- 二、
是證人黃○○警詢中之證述自具有證據能力，當得作為證據 |並為證明被告此部分犯罪事實存否所必要是證人黃○○警詢中之證述自具有證據能力 |而承認其證據能力（最高法院94年度台上字第5490號判決參照）被告與其辯護人雖認證人即同案被告黃○○於警詢時O陳述無證據能力（見本院卷第108頁
- 按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文
- 本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信O足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度台上字第3747號判決參照）
- 又所謂「與審判中不符」，並非僅指全部不符而言，凡部分不符，或審判期日行交互詰問時未經提問，致證人無從為陳述或為完整陳述等情形，均屬之，蓋法院既賦與訴訟當事人詰問證人之機會，其未加以詰問部分，即可推定有意節省時間、勞O而不加以爭執，當無禁止法院在審酌「先前之陳述具有較可信之特別情況」後，採為證據之理
- 又所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之
- 蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上O定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力（最高法院94年度台上字第5490號判決參照）
- 被告與其辯護人雖認證人即同案被告黃○○於警詢時O陳述無證據能力（見本院卷第108頁、第140頁），而證人黃○○於原審審理時業經傳喚交互詰問，其於原審審理時所述與其於警詢時所為之陳述不相符合（含部分不符），然本院審酌證人黃○○於警詢時所為之陳述，其筆錄製作原因及過程O信用性，斟酌其無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且其所述被告上開犯罪事實欄一所示之犯罪事實，離案發時間較近，受外界干擾較少，就通常而言，虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，且對於被告之犯罪情節供陳較為可信，是證人黃○○於警詢時O供述，可補審判中陳述之不足，並為證明被告此部分犯罪事實存否所必要，是證人黃○○警詢中之證述自具有證據能力，當得作為證據
- 三、
均應具有證據能力
- 次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時O情況，認為適當者，亦得為證據
- 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意
- 此於同法第159條之5定有明文
- 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除
- 惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據
- 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力
- 茲查，本件檢察官、被告及其辯護人對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力，於本院審判期日中均未就證據能力有所爭執（見本院卷第108頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第137頁至第147頁），且上述證人之證述（含書面陳述）亦經本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力
- 四、
非供述證據 自均具有證據能力
- 另本判決所援引非供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（頁數見前），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力
- 貳、
認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
- 一、
充其量只是構成幫助持有毒品罪等語，惟查 |惟查 |被告辯稱略以 |辯護人辯護意旨略以
- 訊據被告固坦承有於如附表一編號2所示時間，在如附表一編號2所示地點，而徐○○亦於斯時前往該處等情不諱，惟矢口否認有何共同販賣甲基安非他命犯行，辯稱略以：因為車O被我開走，當時黃○○有打電話給我，說等一下他同事會過去車上拿東西，我就回答說：「喔，好」，不是拿甲基安非他命，黃○○叫徐○○去公館找我，目的是要找黃○○的車O，我沒有跟徐○○有接觸，更沒有交付甲基安非他命給徐○○云云
- 辯護人辯護意旨略以：證人徐○○係本案施用毒品之人，其供述之憑信性本不及於一般人，且就有無於108年6月22日在七星釣魚池施用甲基安非他命一事，其於偵查與審判中證述前後不一，況七星釣魚池為一開放空間，不特定人均得以出入，一般施用毒品者為免受刑事追訴，多不敢於該處直接施用毒品，則證人徐○○竟在眾目睽睽下施用毒品，顯有悖於經驗法則，是以證人徐○○之證述顯不可採
- 而證人劉○○於偵查、審判中之證述前後均一致，由證人劉○○之證述可知，被告並無交付甲基安非他命予徐○○之行為，本件並無補強證據證明徐○○證述之真實性
- 又縱認被告事後知悉車上有甲基安非他命，然由證人黃○○之證述可知，被告與黃○○並無販賣毒品之事前謀議，係因事後由黃○○之通知，始知車上有甲基安非他命，進而指示徐○○自行前往車上拿取，充其量只是構成幫助持有毒品罪等語
- 惟查：
- (一)
是被告此部分之自白與事實相符，應堪採信
- 被告確實有於如附表一編號2所示時間，在如附表一編號2所示之地點，而徐○○亦於斯時前往該處等事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時供述明確（見偵464卷第139頁至第141頁、原審卷第70頁、本院卷第143頁至第144頁），核與證人徐○○、劉○○於偵查及原審審理時證述之情節相符（內容詳下述，見他卷第152頁至第154頁、偵464卷第149頁至第151頁、原審卷第131頁至第182頁），並有同案被告黃○○與證人徐○○之通聯譯文附卷可稽（見他卷第117頁，內容詳如附表二編號2），是被告此部分之自白與事實相符，應堪採信
- (二)
我跟被告與黃○○均無仇恨過節等語
- 證人徐○○於偵查中具結證稱略以：我於2、3年前作水電時認識黃○○，門號0000000000行動電話是我在等黃○○時，向一名打籃球的小弟借的，如附表二編號2所示之通訊監察譯文，是我跟黃○○的對話內容，我跟黃○○約好要拿新臺幣（下同）2千元甲基安非他命
- 因為之前黃○○就有告訴我電話中不要說到錢，也不要說毒品，只要說在哪裡見面，見面之後再談，所以我於如附表二編號2所示時間撥打電話給黃○○，黃○○就知道我是要跟他買毒品，我當天打電話直接問黃○○在哪裡，黃○○說人在苗栗市聖帝廟附近的工地，我就過去找黃○○，碰面後我跟黃○○說要買2千元的安非他命，黃○○表示身上只有1千元的甲基安非他命，量帶得不夠，所以黃○○沒有給我任何甲基安非他命，但我先給黃○○2千元，黃○○就叫我到苗栗市鶴岡七里香釣魚池（應是苗栗縣公館鄉七星釣魚池之誤，下同）找他女友即被告，因為我之前有看過被告，所以我大概在當天上午11時到七里香釣魚池時，我跟被告說黃○○叫我過來，而且我已經給黃○○2千元，被告聽到後就打電話給黃○○，要黃○○開視訊拍我給的2千元，被告看到我給的2千元後，就跟我說不好意思，馬上給我一包約0.8公克透明夾鏈袋所裝的甲基安非他命，公克數是被告當時告訴我的，被告給我甲基安非他命後，我就走了，被告還留在原處，整個交易過程O到10分鐘
- 被告知道交給我的東西是甲基安非他命，因為我到七里香釣魚池時，桌上有吸食器，被告正好在施用甲基安非他命，我問被告說這貨好不好，被告就說你倒下去之後試試看就知道了，所以被告給我那一包甲基安非他命之後，我一拿到就在七里香釣魚場施用，所以被告知道她交給我的是毒品
- 我是因為看過警方O供的譯文後，因為譯文有提到小廟，於我跟黃○○通話前二天，我有在小廟附近碰到黃○○，黃○○告訴我有需要可以找他，於是我二天後就打給黃○○，我就跟黃○○買這一次毒品，之後就沒有了，所以我記得特別清楚
- 我跟黃○○買的甲基安非他命已經施用完了，我確定那O甲基安非他命
- 我跟黃○○間沒有任何仇恨、或金錢往來糾紛等語（見他卷第152頁至第154頁）
- 後於原審審理時具結證稱略為：我於偵查中所述都是實在的
- 我之前就認識黃○○，我於108年6月22日撥打電話給黃○○，因為黃○○工作場所在聖帝廟附近，所以他約我去那邊工地見面，我過去那邊後，將2千元交給黃○○，黃○○說東西給前面一個人，變成東西不夠，叫我等，我說不能等，黃○○錢又不還我，就叫我半個鐘頭內過去七里香釣魚池找他女友，我知道黃○○女友就是被告，黃○○沒有叫我到他車上找毒品
- 我騎機車過去七里香釣魚池，將機車停在外面直接走進去貨櫃屋，我進去貨櫃屋看到被告及劉○○，我就直接跟被告講說錢已經交給黃○○，黃○○叫我過來O，被告不相信，我叫被告打電話聯絡，不知道是誰打給誰，被告叫黃○○開視訊，被告要看到錢，然後被告說好，並跟我說以後直接找她拿毒品，錢不要給黃○○，就直接從身上拿出1包夾鏈袋裝著的毒品給我，剛好桌上有一副內有甲基安非他命的吸食器，我那時有嫌毒品量太少了，被告說這毒品是好的，並叫我試試，我就加一點點我自己剛拿到的毒品在現場吸食幾口，接著我拿毒品離開，因為要趕著上班
- 整個過程O○○都在旁邊，我也認識劉○○，劉○○就我所知應該有在施用毒品，我過去貨櫃屋那邊時，被告與劉○○就在那邊，還有一副吸食器在桌上
- 我跟被告與黃○○均無仇恨過節等語（見原審卷第131頁至第147頁）
- (三)
確屬信O有徵，堪可採信 |若證人徐○○係因為求得到毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之寬典
- 互稽證人徐○○前揭之證述可知，其就如附表一編號2所示如何與黃○○聯繫購買甲基安非他命，將2千元交予黃○○後，再由被告交付毒品後，其在現場有施用甲基安非他命之經過等情，前後證述一致，並無矛盾扞格之處，辯護意旨稱證人徐○○偵查與原審審理時O證述，有不一致之情形，尚屬無據
- 又證人徐○○已明確證述係前往七星釣魚池之貨櫃屋內與被告為本件交易毒品事宜，而貨櫃屋本非所謂開放式空間，則證人徐○○在內施用毒品，即無遭人發現之風險，是辯護意旨稱七星釣魚池為一不特定人均得以出入之開放空間，證人徐○○竟在眾目睽睽下施用毒品，其證述顯有悖於經驗法則而不可採，亦屬無稽
- 再者，衡諸證人徐○○與被告之間並無仇恨、糾紛乙情，業經證人徐○○證述如前，衡之常情，證人徐○○應無甘冒偽證罪責，而杜撰不實情節以圖構陷被告入罪之理
- 更何況，證人徐○○係證述其先向黃○○聯繫購買甲基安非他命，再由被告交付甲基安非他命，若證人徐○○係因為求得到毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之寬典，則證人徐○○只要供出向黃○○購買甲基安非他命，並由黃○○交付即可，然證人徐○○卻一再堅稱被告確實有為如附表一編號2所示共同販賣甲基安非他命犯行，應認證人徐○○所證述之情節，確屬信O有徵，堪可採信
- (四)
更足以補強證人徐○○上開證述之真實性，至為灼然
- 又黃○○另因涉嫌販賣甲基安非他命予如附表一編號1所示之購毒者涂○○，經檢察官提起公訴，黃○○就此部分於偵查、審理時均為認罪表示，且經原審判處罪刑，黃○○亦表甘服而未上訴，顯見黃○○確有從事販賣甲基安非他命犯行
- 而黃○○與涂○○在電話聯繫購買毒品事宜時，其對話內容如附表二編號1所示，同樣約定見面地點，全未提及與毒品有關之字眼，而證人涂○○於偵查中具結證述略以：我跟黃○○在遊藝場認識，認識時就知道黃○○有在賣甲基安非他命，電話裡面我們都不會說要買毒品，只會說要見面，看見面時黃○○身上有沒有毒品，黃○○當天到場直接問我要多少，我跟黃○○說要1千元的甲基安非他命，黃○○給我1小包甲基安非他命等語（見他卷第243頁），核與證人徐○○前揭證述與黃○○聯繫購買毒品時，黃○○有交代不要提及毒品等情相符
- 再細繹證人涂○○之證述可知，其與黃○○交易毒品時，事前不知悉黃○○有無足量之毒品，核與證人徐○○前揭先與黃○○約定見面，到場方知毒品數量不夠等情，亦若合符節
- 由此可知，黃○○交易毒品之模式，係先與購毒者約定見面後，視身上毒品數量再為交付，而被告亦有施用甲基安非他命之惡習，為其所自承（見原審卷第189頁），顯見被告確實與毒品有所牽連，加以被告與黃○○於如附表一編號2所示時間為男女朋友關係，黃○○於如附表一編號2所示時間，販賣甲基安非他命予徐○○時，因身上甲基安非他命量不足2千元，因而要徐○○前往如附表一編號2所示地點，由身為女朋友之被告交付甲基安非他命予徐○○，亦與常情相合，益證證人徐○○前揭證述並非空穴來風，更足以補強證人徐○○上開證述之真實性，至為灼然
- (五)
應認其所述憑信性甚高
- 證人黃○○於警詢時證稱略為：如附表二編號2所示譯文，是我跟徐○○的對話，當時徐○○打電話要跟我買甲基安非他命，與我約在我工作的工地見面，徐○○過來O我，拿2千元要買甲基安非他命，當時我身上沒有，我放在車上，我就先跟徐○○收2千元，叫徐○○到七里香釣魚池找我女友即被告拿毒品，被告當天上午有告訴我她要去釣魚，後來徐○○到釣魚池，被告打電話給我，我叫被告到車上將甲基安非他命拿給徐○○等語（見他卷第249頁至第261頁）
- 嗣於偵查中證述略以：我有販賣甲基安非他命予徐○○、涂○○，如附表二編號2所示之譯文，是徐○○跟我約要買甲基安非他命，因為我們怕被監聽，所以交易方式就是藥腳打電話給我，問我在哪裡碰面，見面後我們再洽談交易毒品的事，看我身上有沒有交易毒品的量，有就當面交付，我跟徐○○、涂○○交易模式都一樣
- 當天徐○○是要買2千元的量，但我身上沒有到2千元的量，所以我叫徐○○到七里香釣魚池找被告，因為被告開我的車去釣魚，徐○○到釣魚池後，被告有打電話給我，我有開視訊給被告看，我確實有收到2千元，被告看到後，就到我車上去拿2千元量的甲基安非他命給徐○○，被告知道他拿給徐○○的東西是甲基安非他命等語（見他卷第299頁至第302頁）
- 由證人黃○○前揭之證述可知，其就有於如附表一編號1、2所示時O，以如附表一編號1、2所示方式，先後販賣甲基安非他命予徐○○及涂○○等節，前後證述一致，其中就與被告共同販賣甲基安非他命予徐○○之過程，亦核與證人徐○○上開所述大致相符
- 且徐○○確實有於108年6月22日上午前往七星釣魚池，被告於彼時亦在該處，復為被告所自承，並經證人劉○○證述屬實
- 基此，顯見證人黃○○上開於警詢及偵查中所證述之內容確與客觀事證相符，則倘非其親身經歷，實難憑空想像而杜撰上開證詞，應認其所述憑信性甚高
- (六)
則證人黃○○於原審審理時為前揭證述內容尚難採信，理由如下
- 證人黃○○固於109年12月16日原審審理時翻異前詞，否認有於如附表一編號2所示時O，以如附表一編號2所示方式販賣甲基安非他命予徐○○，改稱係徐○○當天有與其聯繫要購買甲基安非他命，徐○○有交付2千元，但其欺騙徐○○，叫徐○○去七星釣魚池車上拿，但實際上車上什麼都沒有，其也沒有叫被告去車上拿東西給徐○○，所以徐○○生氣才會指稱其有賣甲基安非他命，而其在警詢、偵查中之證述，是配合警方O檢察官之說法云云（見原審卷第200頁至第212頁）
- 然按共同販毒案件之同案被告擔任證人時，因其案件之特性，每常見於審理中接受交互詰問之時，未敢坦言曾與被告共同販賣毒品之情形
- 而其所顯示者，並非證人於審判中之陳述恆較於審判外之陳述具有更高之可信性，毋寧於未直接面對被告、當庭對質或接受交互詰問之情況下，證人因心理之壓力程度較低，亦可能處於較易為合於真實之陳述之狀態
- 再按諸一般證人基於人性之弱點以及事後避免得罪涉案被告之考量，往往有在嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現象，甚至諉稱其在警詢時所述係受警方O迫云云，藉以避免遭被告仇視
- 而被告亦每利用此種情形，主張共同販毒者所為之指證前後矛盾或非出於本意，請求法院排斥其證詞之可信性
- 惟法院對證人所為前後矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全O摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作為判決之依據
- 則證人黃○○於原審審理時為前揭證述內容尚難採信，理由如下：
- 1.
應堪憑採為真實
- 證人黃○○於警詢及偵查中，均明確陳稱確有於如附表一編號2所示時O，以如附表一編號2所示方式，與被告共同販賣甲基安非他命予徐○○等情甚詳，經核與證人徐○○所述相符，業如前述，可信度甚高
- 且證人黃○○於接受檢察官偵查訊問時，就其有與被告共同販賣甲基安非他命予徐○○等節，始終向檢察官為相O之供述
- 按諸檢察官為司法官，實施刑事偵查程序，均能恪遵法定程序之要求，而無違法取供之情事，且證人黃○○於警詢亦證稱：警詢所述均係出於其自由意識，警方O詢問過程O無強暴、脅迫、利誘、詐欺或疲勞訊問，亦無刑求逼供等語（見他卷第261頁），繼而於原審審理中亦具結證稱：檢察官在訊問過程O有打、罵或恐嚇我等語（見原審卷211頁），足認證人黃○○於警詢及偵查中均係依其自由意志而為陳述
- 以此觀之，證人黃○○於警詢及偵查中所為前開證述之任意性及信用性已確受保障，在此種情況下所作成之供證內容，可信度甚高，應堪憑採為真實
- 2.
始與事實相符，堪可信實
- 況證人黃○○於110年1月28日具狀表示略以：答辯人（即黃○○，下同）因涉嫌販賣甲基安非他命，於審理中對徐○○部分有些爭議，答辯人返家後經過思考，認為自己犯錯一定要承擔，因此答辯人承認有販賣甲基安非他命給徐○○，有收到徐○○的錢，毒品也有交給徐○○，至於是徐○○自己去車上拿，還是被告交給徐○○，答辯人不清楚等語，有黃○○書立之刑事答辯狀附卷可稽（見原審卷第251頁至第255頁），佐以黃○○嗣於原審審理時，對如附表編號1、2所示犯行皆坦白認罪等情以觀，顯見黃○○已就其前揭原審審理時O證述，明確表示係屬虛偽證述，益證證人黃○○於原審翻異前詞而為有利予被告之證述等節，係為掩飾被告有與其共同販賣甲基安非他命予徐○○之犯行，尚難採信
- 是證人黃○○於原審審理中之上開證詞顯係迴護被告之詞，應認其上揭於警詢及偵查中之證述情節，始與事實相符，堪可信實
- 3.
因認被告係直接從身上將毒品取出交付徐○○
- 綜合前述各項證據之調查結果，經比較證人黃○○於警詢、偵查及原審審理中之歷次證述，關於被告有於如附表一編號2所示時O，交付甲基安非他命予徐○○乙節，已據證人黃○○於警詢及偵查時指證明確，且互核相符，復有如附表二編號2所示之通聯譯文，以及證人劉○○證述被告與徐○○於108年6月22日上午皆有在七星釣魚池等節，作為補強證據，足資擔保證人黃○○於警詢及偵查中所為證述內容之真實性，應認其於警詢及偵查中所為之證述，較為可採
- 基上，被告確有於如附表一編號2所示時O，交付甲基安非他命予徐○○之事實，堪以認定
- 至被告究係直接從身上將甲基安非他命交予徐○○，抑或聽從黃○○指示前往車上拿取再交給徐○○部分，互稽證人徐○○與黃○○之證述，就此點雖有不同，然本院審酌黃○○前揭之刑事答辯狀意旨，其對被告如何交付毒品予徐○○之情節，已明確表示不清楚，是以本院認為應O親身經歷過程O徐○○所述，要與事實相符而可採信，因認被告係直接從身上將毒品取出交付徐○○
- (七)
應認證人劉○○此部分之證述顯屬迴護被告之詞，不足採信
- 證人劉○○於偵查及原審審理時具結證述略為：被告於當天早上10點多開車來億展鐵工廠找我，億展鐵工廠旁邊是「七星釣魚池」，「七星釣魚池」是我爸爸開的，釣魚場跟鐵工廠、貨櫃屋、辦公室都連在一起，貨櫃屋裡面也是當作辦公室，被告找我做狗籠，印象中徐○○是騎摩托車來，停在被告的車O附近，他沒有走進來，他都在他的車O那O，正好有人打給被告，然後徐○○就開車門有說要拿什麼黃○○的工具，他有講說他來幫黃○○拿東西，因為我以為他跟黃○○可能是工作什麼之類的，因為黃○○做水電的，他有說我來O黃○○的工具，我跟甲OO在我工廠門口在講狗籠的事情，徐○○打開車門自己拿一個白色工具袋，就騎車離開了，徐○○在那個時間前後，甲OO有沒有拿手機去跟別人視訊過，我沒有印象，我沒有跟甲OO在辨公室那邊吸食毒品云云（見偵464卷第149頁至第151頁、原審卷第148頁至第182頁）
- 然證人劉○○前揭就被告有無在七星釣魚池交付甲基安非他命予徐○○之證述，已與證人徐○○上開偵查、原審審理時O證述，及證人黃○○前述警詢、偵查及刑事答辯狀之內容均有不符，倘證人劉○○之證述為真，豈有可能如此？況被告確實有於如附表一編號2所示時O，交付甲基安非命予徐○○，而與黃○○有共同販賣第二級毒品之犯行，業經本院綜合證人徐○○、黃○○之證述與相關補強證據認定如前，應認證人劉○○此部分之證述顯屬迴護被告之詞，不足採信
- (八)
客觀上亦有獲利之事實，應堪認定
- 按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問
- 必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）
- 而衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程O無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定
- 又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品於市場上亦無公定之價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依供需雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之
- 從而販賣之利O，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一
- 從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴
- 經查，被告、黃○○與徐○○間並無特別之親屬情誼，非屬至親，被告當無甘冒重典，按販入價格轉販賣予購買毒品者之理，且證人徐○○證述向黃○○購買如附表一編號2所示毒品時，確有交付對價而屬有償之行為，且被告係確認黃○○有收取2千元後，方交付甲基安非他命予徐○○，已如前述，是被告主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定
- (九)
辯護意旨認被告僅構成幫助持有毒品罪，要屬無稽
- 按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成O不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責
- 再按共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責
- 又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成O（最高法院99年度台上字第1323號、97年度台上字第2517號、94年度台上字第5480號刑事裁判意旨參照）
- 依前所述，徐○○與黃○○透過電話聯絡後碰面，由徐○○交付2千元予黃○○，徐○○經黃○○指示，前去七星釣魚池向被告拿取甲基安非他命，是被告與黃○○間，就如附表一編號2所示所示販賣第二級毒品犯行間，確有犯意聯絡及行為分擔，堪可認定，辯護意旨認被告僅構成幫助持有毒品罪，要屬無稽
- 二、
堪可認定，應予依法論科
- 綜上所述，被告及辯護人前揭辯解均與事實有違，顯屬臨訟卸責之詞，無從採信
- 被告有如附表一編號2所示共同販賣第二級毒品犯行，堪可認定，應予依法論科
- 參、
論罪部分暨駁回被告上訴之理由：
- 一、
應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定，先予敘明 |得併科新臺幣1000萬元以下罰金」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定
- 被告為如附表一編號2所示行為後，毒品危害防制條例業經總統於109年1月15日以華總一義字第10900004091號令修正公布第2、4、9、11、15、17至20、21、23、24、27、28、32-1、33-1、34、36條條文，並增訂第35條之1，除第18、24、33-1條施行日期由行政院定之外，其餘自公布後6個月即109年7月15日起生效施行
- 修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」經依刑法第2條第1項所定：「行為後法律有變更者，適用行為時O法律
- 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定而為新、舊法之比較後，因上開修正後之毒品危害防制條例規定並未較有利於被告，故被告如附表一編號2所示共同販賣第二級毒品之行為，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定，先予敘明
- 二、
為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪 |係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- 按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得非法持有及販賣
- 是核被告就附表一編號2所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- 被告販賣甲基安非他命前持有之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪
- 三、
應論以共同正犯
- 被告與黃○○間就如附表一編號2所示販賣第二級毒品罪間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯
- 四、
均應依刑法第47條第1項之規定各予加重其刑 |顯見其刑罰反應能力薄弱應有依累犯規定加重其刑
- 被告前於105年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度易字第821號刑事判決，判處有期徒刑6月，於106年3月13日入監服刑，於106年9月11日執行完畢
- 又於106年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以106年度易字第355號刑事判決，判處有期徒刑6月，於106年9月12日接續執行，於107年3月11日執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第71頁至第87頁）
- 被告於受徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯
- 而本院依司法院釋字第775號解釋意旨衡酌本案，認為本案與前開構成累犯之罪其罪質相O，均屬違反毒品危害防制條例之罪，且被告前開構成累犯之罪與本案亦均屬故意犯罪，顯見其刑罰反應能力薄弱，應有依累犯規定加重其刑之必要
- 從而，被告本案所犯共同販賣第二級毒品罪，審以其本案適用累犯加重其刑後，並未有所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，故除法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑有期徒刑及罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定，各予加重其刑
- 五、
酌減其刑，併此敘明 |且修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 |尚無從依照刑法第59條規定
- 又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第794號判決、77年度台上字第4382號判決意旨參照）
- 本院考量甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，被告竟仍為如附表一編號2所示犯行，所為嚴重影響社會治安
- 且修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行，所得量處最低刑為有期徒刑7年，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，且該法定刑所得宣告之範圍，亦應已足區隔不同之行為人及犯罪類型
- 從而，本院認被告所犯如附表一編號2所示之共同販賣第二級毒品犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，尚無從依照刑法第59條規定，酌減其刑，併此敘明
- 六、
本院認無宣告沒收或追徵之必要，附此敘明
- 被告就如於附表一編號2所示犯行，其僅負責交付甲基安非他命，並未經手且無證據證明其有取得販毒之價金，本院認無宣告沒收或追徵之必要，附此敘明
- 七、
故被告之上訴並無理由，自應予以駁回 |刑法第11條 |適用刑事訴訟法第299條第1項前段
- 原判決認被告確有前揭共同販賣第二級毒品之犯行，事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第28條、第47條第1項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連O家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，詎其為謀個人私利而販賣第二級毒品，實有不該，兼衡被告僅販賣1次毒品，數量不多，只負責交付毒品，且未取得價金，犯罪手段平和，犯後未能坦白承認，素行不佳，及審酌其智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如附有期徒刑7年4月，並說明不予沒收部分，核其採證認事及用法，並未違反一般經驗法則、論理法則與證據法則，所為量刑亦屬妥適，無悖於罪刑相當原則、比例原則，自應予維持
- 今被告猶執前詞提起上訴，矢口否認本案共同販賣第二級毒品犯行，然查被告與辯護人之辯解均不可採，理由前已敘明，於此不贅
- 故被告之上訴並無理由，自應予以駁回
- 八、
本院認無必要，併此敘明
- 又測謊乃係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼O、血壓脈搏及皮O電阻等反應而判斷，測謊判斷之正確性，受到測試時受測者之生理（例如罹患失眠、氣喘、心臟及心血管疾病等）、精神狀態及心理因素（例如憤怒、憂鬱、緊張或悲傷等）、其個人對事理認知能力、測試時間距事發當時O遠近、問題及控制之適當性、認知差異、測謊環境與硬體設施等諸多因素的影響，且生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對的因果關係，測謊技術或可作為偵查手段，以排除或指出偵查方向，在審判上卻無法作為認定有無犯罪事實之基礎，也就是測謊結果僅能供參考，不能逕採為對被告有利、不利之認定，也無從作為論罪之唯一證據，仍須就其他各項證據加以綜合判斷
- 本案依前所引相關證據，已足資認定被告本件共同販賣第二級毒品犯行
- 是被告雖本院審理時陳明願意接受測謊一節，本院認無必要，併此敘明
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文
- 本案經檢察官李雅雯提起公訴，檢察官林綉惠、陳幸敏到庭執行職務
- 罪名法條
- 修正前毒品危害防制條例,第4條
- 是核被告就附表一編號2所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
法條
- 一、 犯罪事實
- 一、 理由 | 證據能力之說明 | 證據能力
- 刑事訴訟法第159條之2
- 刑事訴訟法第159條之3
- 二、 理由 | 證據能力之說明 | 證據能力
- 刑事訴訟法第159條之2
- 最高法院95年度台上字第3747號判決參照
- 最高法院94年度台上字第5490號判決參照
- 三、 理由 | 證據能力之說明 | 證據能力
- 刑事訴訟法第159條之1至之4等4條
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之5
- (三) 理由 | 認定犯罪事實所依憑之證據及理由
- (八) 理由 | 認定犯罪事實所依憑之證據及理由
- (九) 理由 | 認定犯罪事實所依憑之證據及理由 | 論罪
- 最高法院99年度台上字第1323號，97年度台上字第2517號，94年度台上字第5480號刑事裁判意旨參照
- 一、 理由 | 論罪部分暨駁回被告上訴之理由 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第35條之1
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 刑法第2條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 二、 理由 | 論罪部分暨駁回被告上訴之理由 | 論罪
- 毒品危害防制條例第2條第2項第2款
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 四、 理由 | 論罪部分暨駁回被告上訴之理由
- 刑法第65條第1項
- 刑法第47條第1項
- 司法院釋字第775號解釋
- 五、 理由 | 論罪部分暨駁回被告上訴之理由 | 論罪
- 刑法第59條
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 刑法第59條
- 最高法院51年台上字第899號判例，70年度台上字第794號判決，77年度台上字第4382號判決意旨參照
- 七、 理由 | 論罪部分暨駁回被告上訴之理由
- 刑事訴訟法第299條第1項前段
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 刑法第11條
- 刑法第28條
- 刑法第47條第1項
- 據上論斷 據上論斷