上訴 | 第一審判決
主文
- 原判決撤銷
- 甲OO共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月
- 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- 犯罪事實
- 一、
明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品 |基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡
- 甲OO明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟與吳○○（業經臺灣臺中地方法院109年度訴字第85號判決判處有期徒刑1年4月，緩刑4年
- 並經本院109年度上訴字第2295號判決駁回上訴確定
- 下稱共犯吳○○販毒案件】）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由甲OO以其持用之門號0000000000號行動電話（IPHO手機，已另案查扣）及吳○○以其持用之門號0000000000號行動電話，作為毒品交易之聯絡工具
- 適有購毒者林○○（所涉施用毒品部分，業經臺灣臺中地方法院以108年度易更一字第8號判決判處有期徒2月，嗣經林○○撤回上訴而告確定）於民國107年7月30日某時許，以通訊軟體LINE暱稱「山本要山」與暱稱「飛頭蠻幕後人員」之吳○○聯絡，向其表示要購買第二級毒品甲基安非他命，吳○○應允後，先向甲OO拿取以扭蛋外殼盛裝之第二級毒品甲基安非他命1小包，再與林○○相約於同日17時39分許，在臺中市○區○○街XX號吳○○工作之扭蛋店外見面，吳○○即將上開裝有第二級毒品甲基安非他命1小包之扭蛋交給林○○，林○○則以幫吳○○代繳電話費新臺幣（下同）2076元之方式作為購買毒品對價，嗣後吳○○再將販賣毒品價金2000元交予甲OO
- 嗣經警查獲林○○，並於108年3月8日12時48分許持搜索票對吳○○執行搜索，扣得門號0000000000號行動電話1支後，始循線查悉上情
- 二、
案經臺灣臺中地方檢察署乙OO自動檢舉偵查起訴
- 理 由
- 壹、
證據能力部分：
- 一、
依刑事訴訟法第159條之5規定自具有證據能力 |被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 自具有證據能力
- 刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時O情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力
- 經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，乙OO、被告甲OO（下稱被告）及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未爭執或聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5規定，自具有證據能力
- 二、
本院認亦得作為證據 |非供述證據 本院認亦得作為證據
- 刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範
- 至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力
- 經查，本判決下列所引用之非供述證據，乙OO、被告及其辯護人亦未爭執其證據能力，且查無違法取得之情形，並與本案待證事實具有關連性，本院認亦得作為證據
- 貳、
實體部分：
- 一、
認定犯罪事實所憑之證據及理由：
- 訊據被告矢口否認有與吳○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予林○○之犯行，辯稱：107年7月30日、31日，我沒有請吳○○把甲基安非他命交給林○○，吳○○也沒有交2,000元給我，我原本以為本件是108年7月24日我遭查獲另案起訴的販賣未遂，所以之前才會坦承云云
- 被告之辯護人則為其置辯稱：林○○從未指述向被告聯繫購買毒品
- 又吳○○就毒品交易地點、付款方式、林○○與何O聯繫購毒、何O將毒品裝入扭蛋內、轉交價金方式等所為證述前後不一，佐以吳○○係直接販賣毒品之人，無法排除其為獲得寬免減輕其刑之利益，誣指被告為其毒品來源之可能
- 卷附林○○與吳○○之LINE對話紀錄，吳○○並未提及有與被告共同販賣毒品之情，甚無轉交毒品等話語，吳○○亦無提出與被告聯絡販毒之相關事證，此部分僅有吳○○之單O指證
- 至被告固於偵查中曾就起訴之犯罪事實為認罪陳述，惟嗣後已否認犯行，自無從以其曾經自白，即認其有本案犯行云云
- 惟查：
- ㈠
坦承不諱
- 共犯吳○○有與證人林○○為上揭第二級毒品甲基安非他命交易之犯罪事實，業據共犯吳○○於警詢、偵查中及共犯吳○○販毒案件】之第一、二審法院審理時暨本案原審審理時均坦承不諱及證述綦詳（見偵8246卷第13至18頁、第156至159頁、原審卷第118頁、第133頁、第157至184頁），核與證人林○○於警詢、偵查中及本院審理時證述之情節大致相符（見偵8246號卷第23至32頁、第166至168頁、本院卷第153至154頁），並有經林○○指認之臉書暱稱「飛頭蠻」個人頁面及照片、林○○手機通訊軟體LINE與暱稱「飛頭蠻幕後人員」之對話紀錄翻拍照片、門號0000000000號於107年7月30、31日之基地台位置查詢、GOOO地圖2紙（基地台位置與交易地點距離查詢）、門號0000000000號行動電話之臺灣大哥大資料查詢、原審法院108年聲搜字第319號搜索票、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、林○○之門號0000000000號手機通聯紀錄表、林○○持用手機通聯紀錄翻拍照片、林○○遭查獲之甲基安非他命吸食器照片、林○○之尿液檢體對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、門號0000000000號（吳銘滄）、門號0000000000號（林○○）之通聯調閱查詢單、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、真實姓名對照表、臉書暱稱「謝O祥」（為甲OO所使用）之個人頁面、吳○○手機內LINE聯絡人「NicXXX」個人頁面及對話紀錄照片（見偵8246號卷第33至35頁、第39至49頁、第51至75頁、第83至91頁、第105至107頁、第119頁、第127頁、第135至137頁、第150至151頁
- 偵9636號卷第27至39頁）等在卷可稽，及共犯吳○○所有之門號0000000000號行動電話1支扣案可資佐證
- ㈡
而交易之毒品來源係來O被告之理即便證人吳○○就自身販賣毒品之犯行得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑
- 又證人吳○○於108年3月8日第一次警詢時證稱：LINE暱稱「飛頭蠻幕後人員」是我本人，我職業是集蛋扭蛋店店長，（提示上開LINE對話紀錄）左側為我本人，右側為林○○，（提示上開107年7月30日LINE對話紀錄）這是安非他命交易的紀錄，當時我是先跟甲OO拿安非他命，然後再交予林○○，107年7月30日17時39分許，在臺中市○區○○街XX號門外交易成功，林○○交錢給我，我將安非他命交予林○○，交易2,000元，但數量我不清楚，用1個蛋殼裝，就是我店內賣的扭蛋蛋殼，（提示上開107年7月31日LINE對話紀錄）是交易安非他命之對話，「我好想在訂1份」是林○○還要再1份安非他命，在來O飯店臺中市○區○○路XX號527房，時間約1時40分許到，我到了後就直接跟櫃檯說我要找527號房的，就直接進去了，該次我交毒品給他，一樣是用蛋殼裝，但他沒給我錢，不過我還是必須把錢先交給藥頭，所以我要他幫我交電話費2,076元等語（見偵8246卷第15至17頁），於108年3月8日偵訊中證述稱：「（問：107年7月30日17時39分在集蛋扭蛋店門外有賣一個蛋殼裝的安非他命給林○○？）我是轉交，是甲OO跟他聯繫，叫我拿毒品給林○○，包裝是甲OO包裝成一個蛋殼的樣子，我跟林○○收2,000元拿給甲OO，毒品是甲OO拿到我店裡，我把毒品交給林○○後收完錢，甲OO再來店裡跟我拿錢，我沒有從中獲得報酬
- （問：與甲OO什麼關係？）我與甲OO是朋友，我只是做轉交的動作，我知道我轉交的是毒品
- （問：107年7月31日1時40分是否有在來O飯店527號房賣1包安非他命給林○○？）一樣是轉交，毒品是甲OO送來我店裡，因為林○○當時在來O飯店開房，我是拿一顆蛋殼裝的安非他命給他，我去的時候他說現金不夠，所以用他欠我的2,076元電話費來抵，所以我拿了原本要繳電話費的2,000元給甲OO，這次是我拿錢去甲OO家給他，多出來76元的部分，林○○說是我的車馬費」等語（見偵9636卷第43至44頁），於109年11月4日原審審理時證稱：「(問：你怎麼跟林○○認識的？）甲OO介紹的
- （提示上開107年7月30日、31日、8月1日LINE對話紀錄）我是左邊，右邊是林○○，原本甲OO還沒有介紹林○○跟我認識之前，林○○都是直接跟甲OO講，然後後面甲OO介紹我認識林○○之後，林○○就反而是一直找我，就是先聯繫我，然後再請我跟甲OO做聯繫，到底是交易一次還是兩次，我無法確定，時間真的過太久了，我對短時間連續購買這件事情，是沒有很確定的印象，前面那一筆30日我不確定，我現在因為太久了，真的記不起來，我記得31日在飯店那一次是確定有的，林○○一次拿都是2,000元，我就是跟甲OO講說林○○要東西、要多少這樣子，東西都是甲OO拿來給我，然後我再幫忙轉交給林○○，蛋殼是由我那邊所提供的，我是把毒品裝在扭蛋裡面交給林○○，林○○知道毒品是甲OO提供的，那一次是我將安非他命拿過去之後，到場之後林○○才跟我講說他現金不夠，然後他就說要用幫我付電話費的方式來付這一筆錢，就是用他的信用卡去刷電話費2,076元，因為去查繳款紀錄那邊，是有那一筆繳款紀錄進去的，我是確實有收到的，所以那一筆我可以確定是有交易完成的，我記得是後來把我原本要繳電話費的錢交給甲OO，這一次交易我獲得的好處就是76元等語（見原審卷第159頁、第163至165頁、第167至172頁、第175至176頁、第181至184頁），足見證人吳○○已就其有於107年7月30日17時39分許，在臺中市○區○○街XX號門外與證人林○○交易毒品成功，且毒品來源係先跟被告拿取後再轉交予證人林○○等情證述綦詳
- 再按證人之證詞，乃供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，此因人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程O每一細節及全O，且常人對於過往事物之記憶，每每隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原O完全呈現
- 此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異
- 證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應O其全部均為不可採信
- O其關於犯人之特徵、犯罪之手段及結果等之細節方面，難免因時間與記憶等因素，略有出入，然其對基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得採信
- 又證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符、以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應O其全部證言均為不可採信（最高法院101年度台上字第5198號判決意旨可資參照）
- O證人吳○○於第1次警詢有詳細說明107年7月30日17時39分許在扭蛋店外，與證人林○○之毒品交易過程，業如前述，其接續於偵O中具結證述前開107年7月30日17時39分許在扭蛋店外與證人林○○毒品交易之細節，並證稱：林○○係與被告聯繫購買毒品後，被告將毒品交予伊，伊再在扭蛋店外將毒品轉交給林○○等語
- 而雖證人吳○○於原審審理中先證稱：在扭蛋店外面是沒有交易毒品的，記得那一天只有交易成功1次，是在來O飯店等語，然亦證稱：伊O得107年7月30日有跟林○○在扭蛋店外碰面等語，並於乙OO後續詰問時，證稱：因為伊O憶的話，現在記憶其實是不太確定，所以伊還是覺得依照伊第一次警詢筆錄的講法等語
- 由上開證人吳○○之說詞整體以觀，證人吳○○於最接近案發時間之第1次警詢筆錄、偵查中均證述107年7月30日17時39分許在扭蛋店外有與證人林○○交易毒品，甚至於偵查中具結後仍為此證述，衡之常情，證人吳○○實無甘冒偽證重罪之風險於偵查中虛偽證稱自己有於107年7月30日17時39分許與證人林○○在扭蛋店外交易毒品，而交易之毒品來源係來O被告之理，即便證人吳○○就自身販賣毒品之犯行得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，然倘被告與證人林○○並不認識，則證人吳○○只需供出其毒品來源之上手係被告即可依法減刑，又何需另行提及自己僅係代被告轉交毒品予證人林○○，及被告與證人林○○間係互相認識
- 況證人吳○○於原審審理時亦證稱：與被告並無金錢糾紛、亦無怨隙一節，揆諸首揭說明，堪認證人吳○○係因原審審理期日距離本案事發已久，記憶模糊而致證詞微有出入，然人之記憶本因時間經過將逐漸模糊、淡忘，對細節部分更難期證人於法院審理中之證述與先前絲毫未差，倘遽認證人吳○○之證詞因前後不一即全O足採，與前開最高法院判決意旨即相O悖
- ㈢
堪認證人林○○此部分證述無足採信
- 又酌以證人林○○與暱稱「飛頭蠻幕後人員」之共犯吳○○之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片所示：（見偵8246卷第39至49頁）通訊時間107年7月30日13時45分至23時9分：林○○：「辛O你了」、「我準備好了！」吳○○：「我…（字跡不明）」林○○：「麻O你了」吳○○：「恩」林○○：「謝O」吳○○：「你過來O多久？」林○○〈撥打電話19秒〉吳○○：「你可以過來O」、「到了不要進來，店裡有其他人在，我拿出去給你就好」、「知道嗎？」、「到了直接電LINE給我」、「你出發了嗎？」林○○〈撥打電話12秒〉、〈撥打電話7秒〉林○○：「我好想再訂一份」吳○○：「晚上我再問吧，我在忙」林○○：「麻O你了」吳○○：「嗯」、「你還要一份是真的要還是想而已」林○○：「真的要」、「我剛在忙抱歉」吳○○：「我聯絡他看看」林○○：「麻O你」、「我人在來O飯店」吳○○：「哪？」林○○〈撥打電話51秒〉吳○○：「拿1份？」、〈撥打電話未接〉
- 由上開通訊軟體LINE對話紀錄，顯示107年7月30日共犯吳○○與證人林○○相約在共犯吳○○之扭蛋店，共犯吳○○告知證人林○○「到了不要進來，店裡有其他人在，我拿出去給你就好」、「到了直接LINE給我」，之後證人林○○撥打電話予共犯吳○○，嗣證人林○○即表示「我好想再訂一份」，共犯吳○○答以「晚上我再問吧」、「我聯絡『他』看看」，證人林○○表示其在「來O飯店」
- 是共犯吳○○已告知證人林○○有無毒品販賣可供販賣尚需詢問其毒品來源之上手，而證人林○○亦未質疑共犯吳○○所提及之「他」係何O，堪認共犯吳○○前揭證述「林○○知道毒品是甲OO提供」等語，確屬實在
- 雖證人林○○於本院審理時作證稱與在庭之被告甲OO不認識云云（見本院卷第155頁），然其證詞核與共犯吳○○上揭證述內容及被告於原審準備程序時自承認識證人林○○之供述內容（見原審卷第44頁）均不相符，且證人林○○復證稱未有使用臉書，故未見過「謝O祥」（即被告）之臉書云云（見本院卷第155頁），亦核與證人林○○於共犯吳○○販毒案件】偵查中所為指認臉書暱稱「飛頭蠻」個人頁面及照片等客觀證據相悖，堪認證人林○○此部分證述無足採信
- ㈣
其上開誤認之辯詞，洵無足採
- 被告雖否認有與共犯吳○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林○○之犯行，惟被告於108年9月24日偵查中已坦承：「（問：吳○○說在107年7月30日17時39分在吳○○一中街的集蛋扭蛋店拿了蛋殼裝的安非他命給林○○，是林○○跟你聯繫，你把毒品包裝成蛋殼的樣子，再拿給吳○○，由吳○○轉交林○○，林○○拿了2千元給吳○○，吳○○再把2千元轉交給你，是否如此？）是」、「(問：林○○要買的安非他命是跟你訂還是跟吳○○訂？)林○○有時會問我，有時會問吳○○
- (問：107年7月30日這次是問誰？)問我
- (問：你跟林○○說要賣他，才請吳○○轉交？)是」等語（見偵8246卷第174至175頁），且於109年6月3日原審準備程序時自承：「（法官問：對乙OO起訴事實有何意見？是否認罪？）均坦承，但我不認識林○○，吳○○認識他，我認識吳○○，吳○○來跟我說叫我幫他問有沒有毒品，我再去問別人有無毒品，我拿到毒品後就交給吳○○，吳○○在扭蛋店上班，他就自己用扭蛋裝毒品，吳○○知道我有在用毒品，他知道我有地方可以買到毒品，我買這包毒品花了2000元，沒有打算賺錢，也沒有從裡面拿一些出來O己留著
- （後改稱）我認識林○○，本次交易毒品是林○○用LINE聯絡我，叫我幫他問有無甲基安非他命，當時講好的價錢是2000元，數量一包，那時我在上班，因為吳○○也認識林○○，我就叫吳○○幫我轉交甲基安非他命給林○○，我是將甲基安非他命一包拿到吳○○的扭蛋店（臺中市○區○○街XX號）請他轉交，我忘了是誰將甲基安非他命放到扭蛋内，之後林○○再去吳○○的扭蛋店拿甲基安非他命，我再去吳○○的店内拿2000元交給毒品上手，上手會分一點甲基安非他命給我施用，至於林○○如何將錢交給吳○○，我不知道，本次交易後我就沒有再賣毒品給林○○，也沒有再透過吳○○拿毒品給林○○
- 我坦承本件販賣二級毒品，該次用來聯絡販賣毒品的IPHO手機已經被扣案，我是在吳○○的扭蛋店被第六分局的警察帶走，詢問我關於吳○○販賣毒品的案件，該手機同時被扣押，手機是我的，但門號是我母親的，SIM卡是我母親給我使用的，隔天也有帶我到我家去搜我的房間，但沒有搜到東西
- 該次的毒品我是跟一個叫伊森的人買的，我沒有該人的聯絡方式，也沒有提供給警方」等語明確（見原審卷第43至45頁）
- 至被告雖以其係因誤認本件是其於108年7月24日遭查獲另案起訴的販賣未遂始為坦承云云，然查，被告所涉108年7月24日遭查獲販賣第二級毒品未遂案件，係證人吳○○為警查獲違反毒品危害防制條例案件，並供出被告為其毒品之來源，證人吳○○為配合警方O緝，乃於108年7月23日13時49分許起，以臉書MesXXX傳送訊息至被告所有之蘋果廠牌行動電話1支（內含0000000000號門號卡1枚），經被告於108年7月24日上午回覆訊息，證人吳○○詢問被告有無第二級毒品甲基安非他命可供購買時，被告即與證人吳○○磋商交易甲基安非他命，並達成以3000元之價格販賣甲基安非他命予證人吳○○之合意，旋即攜帶供販賣所用之甲基安非他命1包（送驗淨重0.5691公克，驗餘淨重0.5650公克，含包裝袋1只），於同日23時23分許，抵達證人吳○○位於臺中市○區○○街XX號之工作地點，將上開甲基安非他命1包販賣交付予證人吳○○，旋為埋伏員警當場查獲而未遂，有臺灣臺中地方法院109年度訴字第186號判決書及本院110年度上訴字第468號判決書各乙份在卷足參（見本院卷第123至131頁、第133至144頁），是被告於108年7月24日遭查獲販賣第二級毒品未遂之犯罪事實，核與本案之犯罪事實就欲購買毒品之人、交易價金數額及實際發生之交易過程O均迥然不同，顯無誤認之可能，其上開誤認之辯詞，洵無足採
- ㈤
是被告有與證人吳○○共同為本件販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林○○之事實應堪認定
- 另就被告於本案偵查中及原審準備程序時，均坦認於107年7月30日17時39分許在扭蛋店外之毒品交易，係證人林○○先與伊O絡後，由於證人林○○與證人吳○○認識，因此伊將毒品交給證人吳○○，由證人吳○○將證人林○○所欲購買之毒品交付
- 而雖證人吳○○於原審審理時證稱：107年7月30日在扭蛋店外交易的毒品，應該是證人林○○跟伊O繫，當初偵查中說是證人林○○與被告先聯繫，再由伊O交等語，是誤會乙OO之意思等語，然其嗣後亦證稱：證人林○○知道毒品是被告提供的，伊有請證人林○○直接去找被告購買毒品，但證人林○○還是找伊
- O當初跟被告講時，都跟被告說證人林○○要東西（按：指毒品）、要多少，O所有拿過的安非他命，基本上都是從被告那邊拿的…被告那時候寄放一些在O這邊，但那些毒品還是被告的，不能因為被告寄放在O這邊然後再來扭蛋店裝完之後再拿給O，毒品就變成O的等語
- 綜觀上開被告之供述與證人吳○○之證詞，可知雖然被告、證人吳○○就107年7月30日在扭蛋店外之毒品交易，究竟證人林○○係與被告、抑或是與證人吳○○聯繫欲購買毒品，其證述有所不一，然無論證人林○○係先與被告聯繫欲購買毒品後，被告旋將毒品交予證人吳O駿轉交證人林○○
- 或證人林○○與證人吳○○聯繫後，再由證人吳○○聯繫被告索要毒品後，再轉交予證人林○○，然此2種情況均不足以影響證人林○○知悉其所購買之毒品來源，係由被告所提供，且被告對購毒者係證人林○○一節知之甚詳，猶提供毒品由證人吳○○轉交之客觀事實
- 是被告有與證人吳○○共同為本件販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林○○之事實應堪認定
- ㈥
可認被告主觀上確有營利之意圖甚明
- 按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第二級毒品既經政府懸為禁令、嚴O取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定
- 再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情
- 然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴
- 本案被告販賣第二級毒品之犯行係屬重罪，而被告與購買毒品之證人林○○均非至親，復有金錢交易等情，如於買賣之過程O從中賺取差價或貪圖小利，被告自無甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品之必要
- 且被告於109年6月3日原審準備程序時自承：伊拿2000元交給毒品上手，上手會分一點甲基安非他命給伊O用等語，參諸前揭說明，可認被告主觀上確有營利之意圖甚明
- ㈦
本案事證已臻明確，應依法論科
- 綜上所述，被告於偵查中及原審準備程序時所為與共犯吳○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命之自白核與事實相符，其罪行堪以認定
- 本案事證已臻明確，應依法論科
- 二、
論罪科刑：
- ㈠
新舊法比較：
- ⒈
適用其行為時O修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處 |修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定
- 行為後法律有變更者，適用行為時O法律
- 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文
- 查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效施行
- 修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」修正後係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」經比較修正前、後之規定，修正後之法定刑提高，以修正前之規定較有利被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用其行為時O修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處
- ⒉
修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定
- 次查被告行為後，毒品危害防制條例17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效施行
- 修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」修正後係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」經比較修正前、後之規定，修正後須於「歷次」審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，以修正前之規定較有利被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用其行為時O修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定
- ㈡
應論以共同正犯 |係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- 核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- 又被告基於販賣之目的而於販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪
- 再被告與吳○○間，就前開販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯
- ㈢
就其本案所犯之販賣第二級毒品罪應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 |按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者減輕其刑
- 按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要
- 又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白(最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照)
- 查被告就本案上開犯行，已於乙OO偵查中、原審準備程序時均自白不諱，依上開說明，就其本案所犯之販賣第二級毒品罪，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
- ㈣
O被告本案販賣第二級毒品犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
- 按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普O適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當
- 而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第794號判決、77年度台上字第4382號判決意旨參照）
- 本院考量第二級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案犯行，所為嚴重影響社會治安
- 且修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，縱無其他減刑規定，就販賣第二級毒品犯行，所得量處最低刑為有期徒刑7年，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，且該法定刑所得宣告之範圍，亦應已足區隔不同之行為人及犯罪類型，況被告本案販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，可量處之最低刑度並無情輕法重而有顯可憫恕之處，尚無從依照刑法第59條規定酌減其刑，併此敘明
- 三、
本院之判斷：
- ㈠
自應由本院予以撤銷改判
- 撤銷改判之理由：原審認乙OO不能證明被告犯罪，而諭知無罪，固非無見
- 惟本院認證人吳○○、林○○於偵訊或原審審理時所證內容有為毒品交易之尚O一致，復有被告偵審中之自白、臉書暱稱「飛頭蠻」個人頁面及照片、通訊軟體Line之對話紀錄翻拍照片、門號0000000000號於107年7月30、31日之基地台位置查詢、GOOO地圖2紙、門號0000000000號行動電話之臺灣大哥大資料查詢、門號0000000000號手機通聯紀錄表、翻拍照片、通聯調閱查詢單、臉書暱稱「謝O祥」（為被告所使用）之個人頁面、吳○○手機內LINE聯絡人「NicXXX」個人頁面及對話紀錄照片等證據在卷可參，及共犯吳○○所有之門號0000000000號行動電話1支扣案可資佐證，足認證人吳○○所證與被告共同販賣甲基安非他命予證人林○○之情節，合於論理法則及經驗法則，而值採信
- 原審未察，遽以證人吳○○、林○○前後證述不一致而有瑕疵，並以上開LINE對話紀錄無從明確得知有否交易成功，難與證人之證詞相互為佐，被告雖曾自白犯行然嗣後已否認犯行，及上開LINE對話紀錄未能顯現證人吳○○販賣毒品之來源為被告等情，而諭知被告無罪之判決，其就前開證據價值之判斷，與論理法則及經驗法則尚有未合
- 乙OO上訴指摘原判決諭知無罪不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院予以撤銷改判
- ㈡
量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆
- 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅為獲取自身免費施用毒品之利益，仍與吳○○共同為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，其無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴O非難
- 又本案販賣第二級毒品犯行之對象單O、次數僅有1次、金額為2000餘元，被告犯後雖曾坦認犯行，嗣又矢口否認犯行，顯未見悔意
- 兼衡其自述高中畢業之教育智識程度，從事美髮，未婚無子，與母親、弟弟、奶奶同住之家庭生活狀況（見原審卷第228頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆
- ㈢
沒收部分：
- ⒈
爰不再予宣告沒收
- 按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文
- 查門號0000000000號行動電話（IPHO手機)，雖係被告所有用以聯絡共犯吳○○為本件共同販賣第二級毒品甲基安非他命事宜使用，屬供被告為本案犯罪所用之物，業據被告於109年6月3日原審準備程序時自承在卷（見原審卷第43至45頁），然業經被告所犯另案判決（即臺灣臺中地方法院109年度訴字第186號判決及本院110年度上訴字第468號判決）諭知沒收，且已因判決確定而送執行，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽（見本院卷第31至47頁），爰不再予宣告沒收
- ⒉
仍應刑法第38條之1第1項前段
- 被告本案販賣毒品犯行，業經證人林○○以代繳共犯吳○○2076元電話費之方式取得販賣毒品價金，為共犯吳○○所供承在卷，自屬被告之犯罪所得，惟因共犯吳○○僅轉交現金2000元予被告，堪認該2000元為被告之犯罪所得，縱未扣案，仍應刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- 據上論結
- ，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文
- 本案經乙OO張時嘉提起公訴，乙OO劉世豪提起上訴，乙OO施清火到庭執行職務
- 罪名法條
- ㈡、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
法條
- 一、 犯罪事實
- 一、 理由 | 證據能力部分 | 證據能力
- 刑事訴訟法第159條之5
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之5
- 二、 理由 | 證據能力部分 | 證據能力
- ㈡ 理由 | 實體部分 | 認定犯罪事實所憑之證據及理由
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 最高法院101年度台上字第5198號判決意旨可資參照
- ⒈ 理由 | 實體部分 | 論罪科刑 | 新舊法比較 | 新舊法
- 刑法第2條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 刑法第2條第1項前段
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- ⒉ 理由 | 實體部分 | 論罪科刑 | 新舊法比較 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 刑法第2條第1項前段
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- ㈡ 理由 | 實體部分 | 論罪科刑 | 論罪
- ㈢ 理由 | 實體部分 | 論罪科刑 | 論罪
- 毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照
- ㈣ 理由 | 實體部分 | 論罪科刑 | 論罪
- 刑法第59條
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第59條
- 最高法院51年台上字第899號判例，70年度台上字第794號判決，77年度台上字第4382號判決意旨參照
- ⒈ 理由 | 實體部分 | 本院之判斷 | 沒收部分
- 毒品危害防制條例第4條至第9條
- 毒品危害防制條例第12條
- 毒品危害防制條例第13條第14條第1項
- 毒品危害防制條例第13條第2項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- ⒉ 理由 | 實體部分 | 本院之判斷 | 沒收部分
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 據上論結 據上論斷
- 刑事訴訟法第369條第1項前段
- 刑事訴訟法第364條
- 刑事訴訟法第299條第1項前段