上訴 | 第一審判決
主文
- 原判決撤銷
- 甲OO犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日
- 犯罪事實
- 一、
明知其已無資力、亦無意願支付後續消費款項 |基於詐欺得利之為自己不法利益意圖
- 甲OO前曾：1、於民國106年7月25日，因詐欺得利案件，由臺灣臺北地方法院以106年度簡字第1230號判處有期徒刑4月（得易科罰金）確定
- 2、又於106年8月8日，因詐欺得利案件，經臺灣高雄地方法院以106年度簡字第1738號判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定
- 3、再於106年12月27日，因詐欺得利案件，由臺灣臺中地方法院以106年度易緝字第306號判處有期徒刑6月（得易科罰金），上訴後，於107年3月27日，經本院以107年度上易字第251號駁回上訴確定，上開各刑期嗣由臺灣臺中地方法院以107年度聲字第1843號裁定應執行有期徒刑1年（得易科罰金）確定，在監執行後，已於107年11月21日執行完畢出監
- 詎仍未思警惕，其於109年6月20日上午8時6分許，前至址設臺中市○區○○路XX號○○○養生會館(即○○○○有限公司〈下稱○○公司〉，代表人為鄭○)，接受該會館提供之按摩服務，並於同日上午10時1分許，給付按摩費用新臺幣(下同)2,100元後，明知其已無資力、亦無意願支付後續消費款項，竟基於詐欺得利之為自己不法利益意圖之犯意，向該會館人員佯為表示欲開包廂唱歌消費，使該會館人員陷於錯誤，誤信其有消費資力及付款意願，因此陷於錯誤，而提供包廂(清潔費500元)、服務小姐陪伺(鐘點費每小時1,000元，2位小姐計1萬元)及代墊啤酒費用(300元)等服務(費用總計1萬800元)
- 嗣其於同日下午3時30分許，經○○○養生會館人員要求結帳時，先推拖不願買單，後經該會館人員堅持要求付帳，始持交其內僅剩餘2,000元之郵局帳戶金融卡刷卡，而無法結清帳款（尚積欠8,800元）
- 嗣經○○○養生會館人員於同日下午5時許報警處理，乃為警循線查悉上情
- 二、
案經○○公司委任該公司會計謝○芮訴由臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經○○公司委任該公司會計謝○芮訴由臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴
- 理 由
- 一、
證據能力方面：
- 按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據
- （第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力
- 經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業據檢察官、上訴人即被告甲OO（下稱被告）於本院明示同意作為證據（見本院卷第89頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第87至90頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力
- 二、
坦承不諱
- 訊據被告對於上揭事實坦承不諱（見本院卷第118至119頁），且有證人即告訴人○○公司會計謝○芮於警詢、偵訊時之證述（見偵卷第49至52頁、第115至116頁）在卷可稽，並有○○○養生會館之顧O傳票、帳單、刷卡明細（見偵卷第53、55頁）在卷可憑，足認被告之自白與事實相符而為可信
- 此外，復有案發現場照片3幀（見偵卷第77至78頁）在卷可佐，本件事證明確，被告前開詐欺得利犯行足可認定
- 三、
法律適用方面：
- 核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪
- 又被告前曾：1、於106年7月25日，因詐欺得利案件，由臺灣臺北地方法院以106年度簡字第1230號判處有期徒刑4月（得易科罰金）確定
- 2、又於106年8月8日，因詐欺得利案件，經臺灣高雄地方法院以106年度簡字第1738號判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定
- 3、再於106年12月27日，因詐欺得利案件，由臺灣臺中地方法院以106年度易緝字第306號判處有期徒刑6月（得易科罰金），上訴後，於107年3月27日，經本院以107年度上易字第251號駁回上訴確定，上開各刑期嗣由臺灣臺中地方法院以107年度聲字第1843號裁定應執行有期徒刑1年（得易科罰金）確定，在監執行後，已於107年11月21日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受上開有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，考量被告上開前案所犯均為與本案罪質相同之詐欺得利罪，竟於在監執行完畢後，猶未能悔改，再犯本案之詐欺得利犯行，可認其就此等犯罪具特別惡性，且對於刑罰之反應力薄弱，實難認有司法院釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」之情形，是依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑
- 四、
本院將原判決撤銷改判之說明：
- (一)
自應由本院將原判決予以撤銷改判
- 原審認被告所為詐欺得利犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見
- 惟查，被告上訴本院後，已就本案之民事部分與告訴人○○公司調解成立，調解內容概為：被告願給付告訴人○○公司8,800元，其中4,500元於110年9月15日前給付，由被告以存入法務部矯正署○○監獄○○分監之保管金及勞O金給付，餘款4,300元於111年4月30日前給付，告訴人○○公司同意刑事法院對被告從輕量刑，給予被告自新機會等情，有本院110年度刑上移調字第152號調解筆錄1份（見本院卷第105至106頁）在卷可憑，且被告已分別匯款3,000元、1,500元（合計4,500元）
- 原判決未及審酌被告上開犯罪後之態度，作為其有利之量刑事由，稍有未合
- 被告上訴意旨其中泛以其自述之工作、婚姻、經濟、家庭狀況、犯後已誠心悔悟等自我心境之轉變等情，爭執原判決量刑過重部分，因俱未依法指摘或表明第一審判決有何足以影響於其量刑本旨之違法或不當，自難認有理由
- 惟被告另以伊有心與告訴人○○公司和解而為賠償，希得以獲得更有利之量刑等語而提起上訴部分，因被告於上訴本院後，確已就本案之民事部分與告訴人○○公司調解成立，並業已履行部分之調解賠償金額（詳如前述），故被告此部分之上訴非為無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判
- (二)
並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆
- 爰審酌被告前自98年間起，已有多次詐欺之前案紀錄之素行（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表所示），犯罪之動機、目的係為圖一己之不法利益，行為時O00餘歲之智識程度，其於上訴意旨自述之家庭經濟等狀況，如犯罪事實欄一所示詐欺得利之手段、情節，所詐得利益之價值，對告訴人○○公司所生之損害，及被告犯罪後已坦承犯行，並於上訴本院後已就民事部分與告訴人○○公司調解成立（調解內容如前所述），並已履行部分賠償金額合計4,500元（其中匯款手續費部分，經告訴代理人謝○芮於本院審理時表示同意充作賠償金額之一部分，見本院卷第120頁）之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆
- (三)
倘再依刑法第38條之1第1項
- 按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項前段、第3項固分別定有明文
- 惟本院酌以被告上訴本院後，已就本案民事部分與告訴人○○公司調解成立，並業給付部分款項，倘再依刑法第38條之1第1項、第3項之規定對其上揭犯罪所得諭知沒收及追徵其價額，將使被告除依調解程序筆錄給付款項外，又須將其犯罪所得財物提出供沒收執行或依法追徵其價額，而使其面臨重複追償之不利益，然若被告確實履行調解內容，已足以達剝奪其犯罪利得之立法目的，如被告未能履行，告訴人○○公司亦得持前開調解筆錄為民事強制執行名義，逕對被告之財產聲請強制執行，亦可達沒收制度剝奪被告犯罪利得之目的，故認倘就被告之犯罪利得再予以宣告沒收或追徵，容有過苛之虞O已欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，認不宜再就被告之犯罪所得予以宣告沒收或追徵其價額，併此陳明
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文
- 本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務
- 罪名法條
- 刑法,第339條
- 三、法律適用方面：核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪
- 3、再於106年12月27日，因詐欺得利案件，由臺灣臺中地方法院以106年度易緝字第306號判處有期徒刑6月（得易科罰金），上訴後，於107年3月27日，經本院以107年度上易字第251號駁回上訴確定，上開各刑期嗣由臺灣臺中地方法院以107年度聲字第1843號裁定應執行有期徒刑1年（得易科罰金）確定，在監執行後，已於107年11月21日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受上開有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，考量被告上開前案所犯均為與本案罪質相同之詐欺得利罪，竟於在監執行完畢後，猶未能悔改，再犯本案之詐欺得利犯行，可認其就此等犯罪具特別惡性，且對於刑罰之反應力薄弱，實難認有司法院釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」之情形，是依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑
法條
- 一、 理由 | 證據能力方面
- 刑事訴訟法第159條之5
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4
- 刑事訴訟法第159條之5
- 三、 理由 | 法律適用方面
- 刑法第339條第2項
- 刑法第59條
- 憲法第8條
- 憲法第23條
- 刑法第47條第1項
- 刑法第47條第1項
- 司法院大法官釋字第775號解釋
- 司法院釋字第775號解釋
- (三) 理由 | 本院將原判決撤銷改判之說明
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 刑法第38條之1第1項
- 刑法第38條之1第3項
- 刑法第38條之2第2項
- 據上論斷 據上論斷
- 刑事訴訟法第369條第1項前段
- 刑事訴訟法第364條
- 刑事訴訟法第299條第1項前段