上訴 | 本院簡易第一審簡易判決
主文
- 原判決撤銷
- 甲OO施用第二級毒品，累犯，免刑
- 扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重０.一二七六公克）沒收銷燬之
- 事 實
- 一、
基於施用第二級毒品之犯意
- 乙○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國109年4月14日凌晨0時20分許為警採尿時起回溯96小時內某時許，在不詳地點、以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次
- 嗣其於109年4月13日晚上11時許，搭乘友人劉O廷騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車，行經臺中市西屯區黎明路與上O路交岔路口時，因劉O廷安全帽帶未扣為警攔查，經警扣得乙○○主動交付之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1276公克）及含有第三、四級毒品之咖啡包4包（毛重合計15.07公克），並經乙○○同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情
- 二、
案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署乙OO偵查後聲請簡O判決處刑
- 案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署乙OO偵查後聲請簡O判決處刑
- 理 由
- 一、
證據能力部分：
- 按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據
- 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力
- 查本判決下列所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之傳聞證據，業經本院當庭直接提示而為合法之調查，上訴人即乙OO、被告乙○○就該等證據之證據能力均表示沒有意見等語（見本審卷第157至160頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具有證據能力
- 又本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均具有證據能力
- 二、
認定犯罪事實所憑之證據及理由：
- 上開犯罪事實，業據被告於本院審理程序時坦承不諱（見本審卷第64、157、161頁），並有員警職務報告、勘察採證同意書、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局市政派出所搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物照片、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見毒偵字卷第33、51至61、81至85頁、核交字卷第5頁）等在卷可稽，復有扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1276公克）可資佐證
- 足徵被告前揭自白與事實相符
- 本案事證明確，被告犯行洵堪認定
- 三、
論罪科刑
- (一)
為刑法第47條第1項規定之累犯 |係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪 |為刑法第47條第1項規定
- 按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品
- 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪
- 被告為供己施用而於施用前持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪
- 被告前因施用毒品案件，經本院分別以：①105年度訴字第1301號判決判處有期徒刑8月確定
- ②106年度訴字第278號判決判處有期徒刑8月確定
- ③106年度中簡字第2564號判決判處有期徒刑6月確定，第①②案嗣經本院以107年度聲字第226號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，與第③案接續執行，於107年11月9日縮短刑期假釋出監，108年3月21日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項規定之累犯
- (二)
適用修正後毒品危害防制條例第20條規定 |同條例第35條之1規定 |適用修正後毒品危害防制條例第20條規定
- 次按修正後之毒品危害防制條例第20條規定：犯第10條之罪者，乙OO應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應O裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月
- 觀察、勒戒後，乙OO或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳O，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定
- 認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，乙OO應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令O戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止
- 但最長不得逾1年
- 依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定
- 受觀察、勒戒或強制戒治處分之人，於觀察、勒戒或強制戒治期滿後，由公O就業輔導機構輔導就業
- 同條例第35條之1規定：本條例108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由乙OO依修正後規定處理
- 二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理
- 依修正後規定應O不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應O免刑之判決或不付審理之裁定
- 三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定」查毒品危害防制條例第20條規定於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行，被告本案施用毒品行為後，依前述毒品危害防制條例第35條之1第2款之規定，本案被告施用毒品犯行，應依修正後之規定處理，適用修正後毒品危害防制條例第20條規定
- (三)
依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款規定
- 被告前經本院110年1月21日以109年度簡上字第398號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，經法務部○○○○○○○○於110年08月25日以中戒所衛字第11010005840號函檢送：被告之「有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表」、「有無繼續施用毒品傾向證明書」認被告無繼續施用毒品傾向（見本審卷第133至136頁），被告業於110年8月31日出所（另案執行），有前開裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可考，依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，就被告本案施用第二級毒品犯行，應O免刑之判決
- (四)
爰依毒品危害防制條例第18條第l項前段規定
- 末查本件查獲扣案之透明結晶1包經送鑑驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.1276公克，見毒偵字卷第115頁，臺中市政府警察局第六分局109年度安保字第632號扣押物品清單），有衛生福利部草屯療養院鑑驗書109年4月21日草療鑑字第1090400233號鑑驗書（見毒偵字卷第113頁）附卷可憑，爰依毒品危害防制條例第18條第l項前段規定，宣告沒收銷燬之
- 四、
撤銷改判之理由：
- (一)
依刑事訴訟法第455條之1第3項準用第369條第2項規定
- 按地方法院簡O庭對被告為簡O判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應O案件有刑事訴訟法第452條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡O程序審判之情形者，依刑事訴訟法第455條之1第3項準用第369條第2項規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡O庭之判決，改依第一審通常程序審判，所為之判決，自屬於第一審判決（最高法院91年度台非字第21號、104年台上字第3584號判決要旨參照）
- (二)
上訴
- 查本案被告施用第二級毒品犯行，距離其前次觀察、勒戒執行完畢已逾3年，應O經觀察、勒戒或強制戒治程序，業如前述，而不得遽對被告科處罪刑，屬不得適用簡O判決處刑之案件，惟原審未審酌及此，逕以簡O判決處刑為被告有罪之判決，容有違誤
- 乙OO以本案被告應O經觀察、勒戒程序為由提起上訴，為有理由，原判決即屬無可維持，應由本院逕依通常程序諭知被告本案施用第二級毒品免刑之第一審判決
- 當事人如不服本判決，得於法定上訴期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第369條第1項前段、第299條第1項但書，毒品危害防制條例第35條之1第2款、第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文
- 本案經乙OO甲○○聲請簡O判決處刑、提起上訴，乙OO丙○○到庭執行職務
- 罪名法條
- 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪
法條
- 一、 理由 | 證據能力部分
- 刑事訴訟法第159條之5
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4
- 刑事訴訟法第158條之4
- (一) 理由 | 論罪科刑 | 論罪
- 毒品危害防制條例第2條第2項第2款
- 毒品危害防制條例第10條第2項
- 刑法第47條第1項
- (二) 理由 | 論罪科刑 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第20條
- 毒品危害防制條例第10條
- 毒品危害防制條例第10條
- 毒品危害防制條例第35條之1
- 毒品危害防制條例第10條
- 毒品危害防制條例第20條
- 毒品危害防制條例第35條之1第2款
- 毒品危害防制條例第20條
- (三) 理由 | 論罪科刑 | 新舊法
- (四) 理由 | 論罪科刑 | 新舊法
- (一) 理由 | 撤銷改判之理由
- 刑事訴訟法第452條
- 刑事訴訟法第455條之1第3項
- 最高法院91年度台非字第21號，104年台上字第3584號判決要旨參照
- 據上論斷 據上論斷
- 刑事訴訟法第455條之1第1項
- 刑事訴訟法第455條之1第3項
- 刑事訴訟法第364條
- 刑事訴訟法第369條第1項前段
- 刑事訴訟法第299條第1項
- 毒品危害防制條例第35條之1第2款
- 毒品危害防制條例第10條第2項
- 毒品危害防制條例第18條第1項前段
- 刑法第11條
- 刑法第47條第1項