判決書 X 光化

首頁 20211030

公訴 | 判決

主文

甲OO犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，並接受法治教育課程貳場次
緩刑期間付保護管束
扣案如附表一所示之物均沒收之

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事實

一、明知4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品　|基於販賣混合第三、四級毒品之犯意
- 甲OO明知4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，硝西泮（耐妥眠）則為毒品危害防制條例所列管之第四級毒品起訴意旨漏列硝西泮（耐妥眠），業經公訴檢察官當庭補充】，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣混合第三、四級毒品之犯意，於民國109年7月27日3時33分許，以如附表一編號2所示之行動電話，透過網際網路登入「微信」通訊軟體之「北中南支援」群組內，以暱稱「蛋清」之名義傳送「屏東找飲」之訊息，暗示瀏覽該群組訊息之人可向其購買毒品
- 惟因屏東縣政府警察局屏東分局偵查隊員警前執行網路巡邏時，早於已注意到甲OO有在上開群組內傳送「彩虹」、「惡魔」、「營」字樣等圖案之訊息，為追查販賣毒品案件，遂喬O為買家，於109年7月27日18時52分許以微信通訊軟體與甲OO聯繫，約定由甲OO以每包新臺幣（下同）450元之價格，販賣15包毒品咖啡包予員警，並議定交易時地
- 嗣甲OO依約於109年7月27日22時1分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載不知詳情之蘇O萱，至位於屏東縣○○市○○路XX號之渡假汽機車旅館（起訴書誤載為渡假汽車旅館，應予更正）201號房，交付如附表一編號1所示之毒品咖啡包15包予員警時，當場為員警查獲而未遂，並扣得如附表一至二所示之毒品咖啡包18包與行動電話2支，而循線查悉上情
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴

理由

一、依刑事訴訟法第159條之5第1項規定認均具有證據能力　|傳聞性質之證據　認均具有證據能力
- 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文
- 查本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官及被告甲OO及其辯護人於本院審理中均表示同意有證據能力（本院卷第116頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力
二、事實認定
- ㈠足徵被告所為任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信　|坦承不諱
  - 上開事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（偵卷第13頁
  - 本院卷第116、124頁），核與證人蘇O萱於警詢及偵查中之證述大致相符（警卷第23-33頁
  - 偵卷第19-21頁），並有警製偵查報告、行動電話畫面翻拍照片、通信軟體微信對話翻拍照片、通信監察譯文表、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片等件在卷可佐（警卷第3-5、35-51、59-61、65-81頁），及如附表一至二所示之物扣案可證
  - 另扣案如附表一編號1所示之毒品咖啡包15包，送鑑定後確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、B3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮，與第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分（鑑定過程O結果詳如附表一編號1備註欄所示）之事實，有內政部警政署刑事警察局109年9月30日刑鑑字第1090086028號函鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表附卷可稽（偵卷第45-47頁）
  - 基上，足徵被告所為任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信
- ㈡自可認被告乃係出於營利之意圖而為販賣毒品行為
  - 又本案被告販賣毒品犯行，既有向員警以交付毒品之方式以換取金錢之外觀，則其行為外觀上顯已具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，況被告於警詢中供稱其係以每包400元之價格購買如附表一編號1所示之毒品咖啡包（偵卷第17頁），則被告以每包450之價格販售予素昧平生之員警，顯然有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，自可認被告乃係出於營利之意圖而為販賣毒品行為
- ㈢被告犯行堪以認定，均應依法論科
  - 綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，均應依法論科
三、論罪科刑
- ㈠自屬該項所稱之混合2種以上之毒品　|爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪
  - 109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）
  - 考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一
  - 此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪
  - 查被告所販賣如附表一編號1所示之毒品，經送鑑定結果，確實含有第三、四級毒品成分，業如前述，乃係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自屬該項所稱之混合2種以上之毒品
- ㈡應有誤會，附此敘明　|係犯毒品危害防制條例第9條第3項　|惟毒品危害防制條例第9條第3項之罪　|起訴意旨固認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項
  - 本案乃由員警喬O買家實施誘捕偵查，而與被告聯絡購買毒品之相關事宜，因佯為買家之員警並無購買毒品之真意，自僅能論以販賣未遂
  - 是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪
  - 起訴意旨固認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，容有未洽，惟公訴檢察官已於本院審理中當庭請求變更起訴法條為前開罪名（本院卷第124頁），並經本院當庭告知被告及其辯護人上開罪名，使渠等行使訴訟防禦權，本院自毋庸再行變更起訴法條
  - 至公訴意旨固認被告行為乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯等語，惟毒品危害防制條例第9條第3項之罪既係分則之加重，為獨立之新罪名，是前開公訴意旨，應有誤會，附此敘明
- ㈢爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑　|於偵查及本院審理中俱自白不諱爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
  - 按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文
  - 查被告就其販賣毒品之犯罪事實，於偵查及本院審理中俱自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
- ㈣按既遂犯之刑減輕之，並依法遞減之　|依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之
  - 又被告本案犯行，已著手於販賣毒品犯罪之實行，而未生販賣毒品之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法遞減之
- ㈤被告自不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，特此敘明　|被告自不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定
  - 按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散
  - 所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事
  - 該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形
  - 倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院107年度台上字第3453號判決意旨參照）
  - 查檢警固因被告之供述，因而循線查獲王O智於110年1月18日21時38分許販賣第二級毒品甲基安非他命予黃O智之犯行，並經臺灣橋頭地方檢察署檢察官於110年4月30日提起公訴在案，此有臺灣橋頭地方檢察署檢察官110年度偵字第4373、4828號起訴書、同署110年7月16日橋檢信歲110偵4373字第1109023716號函、同署110年8月11日橋檢信歲110偵4373字第1109027002號函、警製職務報告附卷足憑（本院卷第53-55、63-68頁）
  - 惟上開檢警查獲之王O智販賣毒品犯行，與被告本案販賣毒品犯行無關，且證人王O智於警詢中亦否認其為被告之本案毒品來源（本院卷第103-109頁），自難認定檢警有因被告之供述，因而查獲其「與本案犯行相關」之毒品來源，被告自不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，特此敘明
- ㈥量處如主文所示之刑
  - 爰審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，率為本案販賣混合第三、四級毒品咖啡包之行為，助長施用毒品惡習，混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，並足以使購買之施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民身體健康受損之成O性、危險性或致死之可能，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，應予以非難，惟本次犯行尚未賣出即為喬O買家之員警查獲，且被告犯後始終自白犯行，參酌其擬出售毒品之數量、金額及本案犯罪之動機、手段，復衡其前無經法院論罪科刑紀錄之前案素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，與其於本院審理中自陳之家庭、生活、經濟與工作狀況（本院卷第126頁），就其所犯，量處如主文所示之刑
- ㈦諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新　|併依刑法第93條第1項第2款規定　|依刑法第74條第2項第5款
  - 被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，符合刑法第74條第1項第1款緩刑宣告要件，本院審酌被告行為時O21歲，涉世未深，心智未臻成熟，在知悉此能快速獲取金錢之不法途徑後，思慮未周，無法抵抗誘惑，而誤入歧途為本案犯行，然被告前既無任何犯罪前科，素行良好，犯後坦承犯行，應有悔悟之意，其自發性的改善更新之期待可能性甚高，信無再犯之虞，且被告現在親人之公司內從事防水工程O工作，有正當職業，倘入獄服刑，恐將中斷工作，對其未來亦非有利
  - 審酌上情，認其所受徒刑之宣告以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑5年，以啟自新
  - 再為使被告深切記取教訓，勿再蹈法網，並強化其法治概念，使其於緩刑期內能深知警惕，而對國家社會有所回饋，依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，宣告於緩刑期間內，命被告向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，及命被告應接受法治教育課程2場次，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新
四、沒收
- ㈠爰不再為沒收之諭知　|均應依刑法第38條第1項規定
  - 按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之
  - 此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言
  - 倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍
  - 再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）
  - 查扣案如附表一編號1所示之毒品咖啡包15包，經鑑定後含第三、四級毒品成分之情，業如前述，且上開毒品咖啡包為被告本案犯行時所販賣之毒品，而其販賣毒品之行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，上開毒品咖啡包即屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之，至鑑驗用罄之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知
- ㈡應依毒品危害防制條例第19條第1項規定
  - 按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文
  - 查扣案如附表一編號2所示之行動電話，係被告所有，用以聯絡喬O之員警，約定毒品交易事宜所用之之物，業據被告坦承屬實（警卷第16頁），顯見上開行動電話係供被告本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯上開罪刑項下宣告沒收之
- ㈢爰均不予宣告沒收
  - 至扣案如附表二編號1所示之毒品咖啡包3包，經被告於偵訊時供稱：是我施用所剩下的等語（偵卷第13頁），是難認與本案被告販賣毒品犯行有何直接關聯，而扣案如附表二編號2所示之行動電話，則為證人蘇O萱所有，亦與本案無關，爰均不予宣告沒收

據上論斷

，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文
本案經檢察官李忠勲提起公訴，檢察官楊婉莉到庭執行職務

罪名法條
- 毒品危害防制條例,第4條
- 毒品危害防制條例,第9條
- 是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪
- 起訴意旨固認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，容有未洽，惟公訴檢察官已於本院審理中當庭請求變更起訴法條為前開罪名（本院卷第124頁），並經本院當庭告知被告及其辯護人上開罪名，使渠等行使訴訟防禦權，本院自毋庸再行變更起訴法條
- 至公訴意旨固認被告行為乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯等語，惟毒品危害防制條例第9條第3項之罪既係分則之加重，為獨立之新罪名，是前開公訴意旨，應有誤會，附此敘明

法條

一、理由　|　證據能力
- 刑事訴訟法第159條之1
- 刑事訴訟法第159條之5第1項
- 刑事訴訟法第159條之5第1項
㈠理由　|　論罪科刑
- 毒品危害防制條例第9條第3項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
㈡理由　|　論罪科刑　|　論罪
- 毒品危害防制條例第9條第3項
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第4條第4項
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第9條第3項
㈢理由　|　論罪科刑　|　論罪
- A第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
㈣理由　|　論罪科刑　|　論罪
- 刑法第25條第2項
㈤理由　|　論罪科刑　|　論罪
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第10條
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 最高法院107年度台上字第3453號判決意旨參照
㈦理由　|　論罪科刑
- 刑法第74條第1項第1款
- 刑法第74條第2項第5款
- 刑法第74條第2項第8款
- 刑法第93條第1項第2款
㈠理由　|　沒收
- 毒品危害防制條例第18條第1項後段
- 刑法第38條第1項
- 最高法院98年度台上字第2889號，99年度台上字第2733號判決意旨參照
㈡理由　|　沒收
- 毒品危害防制條例第4條至第9條
- 毒品危害防制條例第12條
- 毒品危害防制條例第13條第14條第1項
- 毒品危害防制條例第13條第2項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
據上論斷據上論斷
- 刑事訴訟法第299條第1項前段
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第4條第4項
- 毒品危害防制條例第9條第3項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第11條
- 刑法第25條第2項
- 刑法第38條第1項
- 刑法第74條第1項第1款
- 刑法第74條第2項第5款
- 刑法第74條第2項第8款
- 刑法第93條第1項第2款