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公訴 | 判決

主文

甲OO犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，共參罪，各處如附表「主文欄」所示之刑及沒收
應執行有期徒刑伍年
1#甲OO販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之ASUS廠牌行動電話壹支（含門號Ｏ九Ｏ三七五七ＯＯ一號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2#甲OO販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案之行動電話壹支（含門號00000000四四號SIM卡壹張），及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3#甲OO販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案之行動電話壹支（含門號00000000四四號SIM卡壹張），及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

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事實

一、明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品　|基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
- 甲OO明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於如附表所示之交易時間、地點，以如附表所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予顏O成
- 嗣因警方O甲OO所使用之門號0000000000、0000000000號行動電話號碼依法執行通訊監察，並於民國109年7月23日10時50分許，持本院所核發之109年度聲搜字第810號搜索票，前往甲OO位於屏東縣屏東市○○○路XX號1樓之住處執行搜索，當場扣得ASUS廠牌行動電話1支及上開門號0000000000號SIM卡1張（另同時扣得與本案無關之門號0000000000號SIM卡1張），而悉上情
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴

理由

一、依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定認均具有證據能力　|傳聞性質之證據　認均具有證據能力
- 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時O情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文
- 查本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告甲OO及其辯護人於本院審理中均表示同意有證據能力（本院卷第343頁），本院審酌上開證據資料作成時O情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具有證據能力
二、事實認定：
- ㈠堪認被告上開任意性自白核與客觀事實均相符，可以採信　|坦承不諱
  - 上開事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（偵一卷第257至258頁
  - 本院卷第343、351頁），核與證人即購毒者顏O成於警詢及偵訊中之證述相符（警一卷第95至108
  - 偵一卷第115至121、135至137、245至246頁），並有ASUS廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可證
  - 此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表，本院通訊監察書（109年度聲監字第67、256號、109年度聲監續字第394號）、通訊監察譯文表、通聯調閱查詢單，109年度聲搜字第810號搜索票、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、車O詳細資料報表及贓物認領保管單等件在卷可稽（警一卷第29至33、43至61、113至119頁
  - 警二卷第75至79頁
  - 偵二卷第40頁）
  - 基上，堪認被告上開任意性自白核與客觀事實均相符，可以採信
- ㈡概可認被告均係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為
  - 按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言
  - 販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問
  - 即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為
  - 必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）
  - 次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論
  - 販賣毒品之利O所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）
  - 經查，被告如附表所示之各次販賣毒品予證人顏O成之過程O，均向其收取金錢並交付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與證人顏O成間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告均係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為
- ㈢被告販賣第二級毒品之犯行均洵堪認定，皆應依法論科
  - 綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行均洵堪認定，皆應依法論科
三、論罪科刑：
- ㈠並於被告行為後之109年7月15日施行，其中　|查毒品危害防制條例第4條第2項
  - 新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時O法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文
  - O毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於被告行為後之109年7月15日施行
  - 其中：
  - ⒈ 以行為時O修正前之規定較有利於被告　|修正後毒品危害防制條例第4條第2項
    - 修正後毒品危害防制條例第4條第2項，將修正前之法定刑自「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1,000萬元以下罰金」，提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，其餘構成要件規定並無變更，比較修正前、後販賣第二級毒品罪刑度，以行為時O修正前之規定較有利於被告
  - ⒉ 較修正前之規定不利被告　|修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定
    - 修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」
    - 修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，所增加須於「歷次」審判中均自白始得減輕之要件，較修正前之規定不利被告
  - ⒊ 自應適用行為時O修正前毒品危害防制條例第4條第2項
    - 經綜合比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時O修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定
- ㈡行為有異，應予分論併罰　|均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
  - 按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得販賣
  - 是核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
  - 被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪
  - 被告所為如附表所示之3次販賣第二級毒品犯行，其犯意各別，行為有異，應予分論併罰
- ㈢刑之加重及減輕事由
  - ⒈ 累犯部分：
    - 被告前因公共危險案件，經臺灣橋頭地方法院以108年度交簡字第157號判決判處有期徒刑3月確定，並於108年8月28日易科罰金執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷第26頁）
    - 是被告受徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，俱屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑
    - 至於司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則
    - 於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑
    - 依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），本案並無上開情事，自應依累犯規定，除法定刑為無期徒刑外，均加重其刑，附此敘明
  - ⒉ 毒品危害防制條例第17條第2項部分：
    - 經查，被告於偵查及本院審理時均坦承本案各次販賣第二級毒品犯行不諱，已如前述，則就其所犯如附表所示之各次販賣第二級毒品犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
  - ⒊ 毒品危害防制條例第17條第1項部分：
    - 按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使警方O偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典
    - 又所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，但至少應有具體可查之其他事證，使檢、警等偵查機關據以調查，並得憑以佐證上訴人之指證，方得獲邀上開減免其刑之寬典，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源者，即有上開減免其刑規定之適用（最高法院110年度台上字第4480號判決意旨參照）
    - 查被告雖於偵訊中供述本案毒品來源分別為林O吉及綽號「麥O倫」之楊O霖2人等語（偵卷第181頁）
    - 然林O吉部分，因另案販賣毒品案件，判決應執行有期徒刑10年2月確定，遭屏東地檢署通緝，並於109年12月22日遭屏東縣政府警察局屏東分局查緝到案，現已入監服刑，非因被告供出而查緝到案
    - 綽號「麥O倫」之楊O霖部分，雖經警方O送其於109年2月17日、同年3月28日販賣第二級毒品予被告之犯嫌，然該部分亦據屏東地檢署檢察官為不起訴處分等情，有屏東縣政府警察局109年12月30日屏警刑偵二字第10938406600號函附職務報告、屏東地檢署110年1月8日屏檢謀水109偵6988字第1109001108號函，及該署檢察官110年度偵字第816號不起訴處分書等件存卷可考（本院卷第243至246、279、289至291頁）
    - 是偵查犯罪機關並未因被告之供述而查獲本案毒品來源，應可認定，故被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，附此敘明
  - ⒋ 刑法第59條部分：
    - 按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌
    - 刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院45年台上字第1165號判例、80年度台上字第3694號判決、102年度台上字第3046號判決意旨參照）
    - 經查，被告前因販賣第二級毒品案件，經本院於108年4月10日以107年度訴字第298號判決判處應執行有期徒刑6年，嗣因被告上訴，經臺灣高等法院高雄分院於108年11月21日以108年度上訴字第770、771號判決部分撤銷，並改判處應執行有期徒刑7年，再經最高法院於109年11月11日以109年度台上字第4474號、4504號判決上訴駁回確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告竟於前案審理期間更犯本案販賣第二級毒品案件，顯見被告素行不佳，更無視刑法重典，而與偶然犯罪、誤觸法網者有別
    - O被告所犯如附表所示之各次販賣第二級毒品犯行，已適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如上述，則適用該規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有減輕，且被告本案販賣第二級毒品犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，國家、社會之法益亦不能免，為害甚鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，綜觀其情節，實難認屬輕微，並無客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地
    - 是辯護人請求就被告犯如附表所示之罪均應依刑法第59條規定酌減其刑，尚非有據
  - ⒌ 先加重後減輕之　|爰依刑法第71條第1項規定先加重（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）後減輕之
    - 綜上，被告所犯如附表所示之3次販賣第二級毒品犯行，均同時有前述累犯、修正前毒品危害防制條例第17條第2項等刑之加重減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加重（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）後減輕之
- ㈣定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆　|考量刑法第51條數罪
  - 爰審酌被告：⒈明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，戕害施用者之身心健康及其等家庭社會生活，詎其竟無視法律禁令，為本案販賣第二級毒品之犯行，實已助長毒品之流通，影響社會治安，所為誠屬不應該
  - ⒉販賣對象人數、毒品數量及犯罪所得之多寡
  - ⒊犯後坦認全部犯行之態度
  - ⒋國中畢業之智識程度
  - ⒌入監前從事寶石拋光師之工作，每月收入約2至3萬元
  - ⒍已婚，育有1個未成年兒子之家庭生活狀況等一切情狀（本院卷第351頁），就其所犯，分別量處如附表「主文欄」所示之刑
  - 其次，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）
  - 本院審酌被告所犯如附表所示之各次販賣第二級毒品犯行，其時間集中於109年2至4月間，販賣之對象僅1人，且其各次販賣毒品均應出於相同之犯罪動機，侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性，茲就其所犯各罪，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆
四、沒收部分：
- ㈠供犯罪所用之物部分：
  - 按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文
  - 經查，扣案之ASUS廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡），為被告所有，且供被告於如附表編號1所示販賣第二級毒品犯行中使用
  - 未扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡），亦為被告所有，供被告於如附表編號2至3所示販賣第二級毒品犯行中使用，此為被告供承在卷（本院卷第349頁），並有前引通訊監察譯文表在卷可佐，自應依上開規定於被告所犯如附表所示各次販賣第二級毒品罪刑項下分別宣告沒收之
  - 未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡），如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
  - 至扣案之門號0000000000號SIM卡，依卷內證據尚難認與被告本案販賣第二級毒品犯行具有關連性，爰不予宣告沒收，併此敘明
- ㈡犯罪所得部分：
  - 按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之
  - 前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文
  - 經查，被告於如附表所示各次販賣毒品所得之2,000元，雖未扣案，惟均係被告本案之犯罪所得，自應依上開規定，於被告所犯如附表所示各次販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- ㈢依法應併執行之
  - 按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文
  - 是本案被告所犯前揭各罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之

據上論斷

，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文
本案經檢察官雷金書提起公訴，檢察官何克昌到庭執行職務

罪名法條
- 是核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪

法條

一、事實
- 毒品危害防制條例第2條第2項第2款
一、理由　|　證據能力
- 刑事訴訟法第159條之1
- 刑事訴訟法第159條之5第1項
- 刑事訴訟法第159條之5第1項
㈡理由　|　事實認定
- 最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照
- 最高法院97年度台上字第1012號，97年度台上字第3557號判決意旨參照
㈠理由　|　論罪科刑　|　新舊法
- 刑法第2條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
⒈ 理由　|　論罪科刑　|　新舊法
- 毒品危害防制條例第4條第2項
⒉ 理由　|　論罪科刑　|　新舊法
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
⒊ 理由　|　論罪科刑　|　新舊法
- 刑法第2條第1項前段
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
㈡理由　|　論罪科刑　|　論罪
- 毒品危害防制條例第2條第2項第2款
- 毒品危害防制條例第4條第2項
⒈ 理由　|　論罪科刑　|　刑之加重及減輕事由　|　累犯部分
- 刑法第47條第1項
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 司法院釋字第775號解釋，依解釋
- 最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照
⒉ 理由　|　論罪科刑　|　刑之加重及減輕事由　|　毒品危害防制條例第17條第2項部分
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
⒊ 理由　|　論罪科刑　|　刑之加重及減輕事由　|　毒品危害防制條例第17條第1項部分
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第10條
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 最高法院110年度台上字第4480號判決意旨參照
⒋ 理由　|　論罪科刑　|　刑之加重及減輕事由　|　刑法第59條部分
- 刑法第59條
- 刑法第57條
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 最高法院45年台上字第1165號判例，80年度台上字第3694號判決，102年度台上字第3046號判決意旨參照
⒌ 理由　|　論罪科刑　|　刑之加重及減輕事由　|　刑法第59條部分
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第71條第1項
㈣理由　|　論罪科刑　|　論罪
- 刑法第51條
㈠理由　|　沒收部分　|　供犯罪所用之物部分
- A第4條至第9條
- A第12條
- A第13條第14條第1項
- A第13條第2項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
㈡理由　|　沒收部分　|　犯罪所得部分
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
㈢理由　|　沒收部分　|　犯罪所得部分
- 刑法第40條之2第1項
據上論斷據上論斷
- 刑事訴訟法第299條第1項前段
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第2條第1項前段
- 刑法第11條
- 刑法第47條第1項
- 刑法第51條第5款
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 刑法第40條之2第1項