公訴 | 判決
主文
- 甲OO共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑拾月
- 扣案之含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包共柒包（驗餘淨重共壹捌點叁玖公克，含包裝袋柒個）及行動電話壹支（廠牌：OPPO、IMEI號碼○○○○○○○○○○○○○○○號）均沒收
- 事 實
- 一、
明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品 |基於販賣第三級毒品之犯意 |基於販賣第三級毒品之犯意聯絡
- 甲OO及張O宇（所涉共同販賣第三級毒品未遂之犯行，業經檢察官追加起訴，由本院以110年度訴字第179號另行審結）均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，張O宇竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，先於民國109年8月5日某時許，在網路XX號前交易，惟因張O宇不在所承租之新北市○○區○○路XX號5樓5號房內，遂以微信與借住於上址、使用行動電話1支（廠牌：OPPO、IMEI號碼000000000000000號）之甲OO聯繫，並指示甲OO自上址住處內取出所藏放之毒品咖啡包5包，再放置於新北市○○區○○路XX號對面巷口舊衣回收箱之後方，請買家將毒品交易之價金放進旁邊之信箱內，此間甲OO可預見張O宇所欲販賣之上開毒品咖啡包5包，可能含有第三級毒品成分，仍基於縱使如此亦不違背其本意，而意圖營利，與張O宇共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，依指示取出張O宇所有之上開毒品咖啡包5包，藏放於上址舊衣回收箱之後方，待員警於同（5）日23時22分許，依約抵達後而與張O宇聯繫，張O宇遂告知上開毒品咖啡包5包已放置於舊衣回收箱後方，並指示員警將購毒價金2,500元放置於旁邊信箱內，經員警取得並確認上開毒品咖啡包5包後，即將購毒價金2,500元放置於信箱內，並告知張O宇，張O宇隨即通知甲OO下樓收取價金，而甲OO前因販賣第三級毒品未遂案件曾遭員警查獲，擔心買家又係喬O之員警，遂委請不知情之林O晟下樓拿取現金，因林O晟下樓後未發現信箱，甲OO復再委請不知情之林O賢下樓拿取現金，林O賢下樓尋得信箱並拿出現金時，為警當場查獲並扣得上開毒品咖啡包5包，林O賢並配合員警，於甲OO撥打電話向林O賢確認是否取得購毒價金時，再以通訊軟體微信與林O賢視訊，以確認並無員警在場後，進而告知林O賢至巷口之全O便利商店與其會面並交付購毒價金，待甲OO於翌（6）日0時22分許出現時，經林O賢確認甲OO之身分後，員警即當場逮捕甲OO，因而未遂，經甲OO自願同意帶同員警前往前開住處執行搜索，另扣得含有上開毒品成分之毒品咖啡包2包及前揭行動電話1支
- 二、
案經宜蘭縣政府警察局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經宜蘭縣政府警察局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴
- 理 由
- 壹、
程序方面
- 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文
- 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據
- 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定
- 本案下述所引被告甲OO以外之人於審判外之陳述，經本院提示各該審判外陳述之內容並告以要旨，被告及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第100頁），復經本院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，均應有證據能力
- 另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令O告辨認或告以要旨並依法調查外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，又為證明本案犯罪事實所必要，亦均得作為本案證據
- 貳、
實體方面
- 一、
認定犯罪事實所憑之證據及理由
- ㈠
是被告於本案有營利之不法意圖，應可認定 |任意性自白與事實相符 |坦承不諱
- 上開事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字卷第23至41、285至287、317至319頁、本院訴字卷第98、100、130頁），核與共同被告張O宇於警詢及本院準備程序時之供述（見偵字1460卷第9至14頁、本院訴字179卷第50、52頁）、證人林O晟於警詢及偵查中之證述（見偵字卷第67至79、282至283頁）、證人林O賢於警詢及偵查中之證述（見偵字卷第47至61、283至285頁）均大致相符，並有自願受搜索同意書（見偵字卷第85頁）、宜蘭縣刑警大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵字卷第87至95頁）、宜蘭縣政府刑警大隊扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵字卷第99至107頁）各1份、查獲現場勘察照片共6張（見偵字卷第247至251頁）、扣案毒品照片共11張（見偵字卷第253至263頁）、共同被告張O宇（暱稱UU.）之微信帳號首頁及朋友圈動態截圖共3張（見偵字卷第205至207頁上方）、共同被告張O宇（暱稱UU.）與警員之微信對話紀錄截圖24張（見偵字卷第207頁下方至第231頁上方）、共同被告張O宇（暱稱UU.）與被告（暱稱雄）之微信對話紀錄手機翻拍照片共15張（見偵字卷第231頁下方至第245頁）、共同被告張O宇（暱稱UU.）與警員之微信對話紀錄譯文（見偵字卷第123至129頁）、共同被告張O宇（暱稱UU.）與被告（暱稱雄）之微信對話紀錄譯文（見偵字卷第131至139頁）、宜蘭縣刑大偵查員蘇O穎109年8月6日職務報告（見偵字卷第81頁）、內政部警政署刑事警察局109年11月18日刑鑑字第1090092797號鑑定書（見偵字卷第311至312頁）各1份在卷可查，以及扣案之上開毒品咖啡包共7包、行動電話1支資為佐證，足徵被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信
- 而販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問
- 查被告於警詢時供承：我會協助張O宇販毒是因為我借住在他家，他沒跟我收房租等語（見偵字卷第35頁），可知被告主觀上預期依共同被告張O宇之指示放置毒品咖啡包並收取毒品價金（委請不知情他人為之），得以由此獲有無償住宿之利益，是被告於本案有營利之不法意圖，應可認定
- ㈡
被告犯行堪以認定，應予依法論科
- 綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科
- 二、
論罪
- ㈠
為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪 |係犯毒品危害防制條例第4條第6項
- 按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣
- 是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪
- 被告因本案意圖販賣第三級毒品而持有之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪
- ㈡
應論以共同正犯 |蓋刑法第13條第1項
- 按共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔，至於共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1項、第2項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論，前者為直接故意，後者為間接故意，惟不論「明知」或「預見」，僅認識程度之差別，間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同，除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容O其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡，故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯（最高法院101年度第11次刑事庭會議決議參照）
- 另按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯
- 聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100年度台上字第6329號判決意旨參照）
- 經查，本案係由共同被告張O宇先與喬O買家之員警洽談毒品買賣之時間、地點、金額、數量等交易事宜，由被告放置毒品咖啡包至特定地點以為交付，並委託不知情之林O賢收取毒品價金等，且被告亦可得預見毒品咖啡包內含第三級毒品成分，卻仍執意依共同被告張O宇之指示將毒品咖啡包放置於特定地點再由買家自行拿取，並請託他人收取毒品價金等情，有如前述，是被告對其與共同被告張O宇關於本案販賣第三級毒品未遂犯行之犯罪分工均有所認識，且參與販賣毒品之部分構成要件行為，揆諸前揭實務見解，堪認被告與共同被告張O宇有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯
- ㈢
爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑 |業如前述爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑 |爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之
- 被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之
- 另被告於警詢、偵查及本院審理時就其共同販賣第三級毒品未遂之犯行，均已自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑
- ㈣
第71條第2項規定，再遞減輕其刑 |依刑法第70條 |毒品危害防制條例第17條第1項規定
- 毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典
- 所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言
- 而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決參照）
- 查被告於本案為警查獲後，即於警詢中供承：本案是我於109年8月5日22時許接到張O宇以微信通知，跟我說有客人要購買5包毒品咖啡包，我問他毒品咖啡包放在哪裡，他說放在冰箱旁邊的櫃子裡，並討論如何交易比較安全，後來決定把毒品咖啡包放在巷內舊衣回收箱後方，請買家自己拿並將錢放進信箱裡面，我們再去拿錢，毒品咖啡包5包是張O宇的，微信暱稱「UU.」是張O宇在使用等語（見偵字卷第29至31、35頁），是被告於警詢時即供出扣案之毒品咖啡包係共同被告張O宇所有，使用微信帳號暱稱「UU.」之共犯即為共同被告張O宇，且員警確有依被告之指訴因而查獲共同被告張O宇，並經檢察官以110年度偵字第1460號偵查後追加起訴，亦有該案追加起訴書在卷可查（見本院訴字179卷第9至11頁），足認被告為警查獲時，已供出毒品來源，並提供可資查證之具體線索，使偵查機關偵查本案販賣第三級毒品未遂犯行之共犯，合於前揭得以減輕和免除其刑之規定，惟考量被告於本案所為之販賣第三級毒品未遂犯行，危害社會治安及國家法益之情節非輕，不宜逕予免除其刑，爰依上揭規定減輕其刑，並各就上開減刑事由，依刑法第70條、第71條第2項規定，再遞減輕其刑
- 三、
量處如主文所示之刑
- 爰審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮均為具有成癮性、濫用性之違禁物，為牟O利益，竟仍漠視而與共同被告張O宇共同販售，造成毒品危害擴散之風險增加，實非可取，若本案毒品咖啡包確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全O查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為非是，且被告前於108年間甫因販賣第三級毒品既遂及未遂犯行經本院108年度訴字第996號論罪科刑，經臺灣高等法院109年度上訴字第號1138號判決駁回上訴而於109年7月14日確定（現執行中）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，顯見被告經前案之偵審程序，並未改過向O，難認其有悔悟之心，惟念及被告始終坦承犯行不諱，犯罪後態度尚佳，再參酌本案主要係由共同被告張O宇張貼販毒訊息後與佯裝為買家之員警聯繫販賣毒品事宜，而被告係受託處理後續交付毒品以及收取毒品價金等分工行為，及本案販賣之毒品數量、價金，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、國中畢業之智識程度、入監前從事臨時工，月薪2萬餘元、與父母同住，無須扶養他人之家庭經濟生活狀況等一切情狀（本院訴字卷第101頁），量處如主文所示之刑
- 四、
沒收
- ㈠
應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收
- 扣案由被告交付員警之毒品咖啡包共5包，係被告著手於本案販賣第三級毒品未遂罪之物等情，有如前述，又被告於警詢中另供承：員警於109年8月6日0時28分許，在新北市○○區○○路XX號5樓5號房內查獲毒品咖啡包2包是張O宇販賣用的等語（見偵字卷第31至33頁），而扣案毒品咖啡包共7包之外包裝圖案為記載「王O吉」之紅色外包裝以及四方箭頭圖案之黑色外包裝，共2種外包裝圖案，有前揭扣案物照片在卷可查，核與共同被告張O宇於其微信個人好友圈動態中發佈販賣第三級毒品訊息之照片相同，亦有前揭動態截圖附卷足佐，顯見扣案之上開毒品咖啡包共7包均係供販賣之用
- 而扣案之上開毒品咖啡包共7包，經鑑定成分含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮（總淨重21.51公克、總取樣鑑定3.12公克、總驗餘淨重18.39公克）乙節，有上開鑑定書可佐，屬被告於本案著手販賣第三級毒品未遂犯行而持有之違禁物（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照），而包裝該些毒品之包裝袋7個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，當整體視之為違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收
- 至因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明
- 又扣案之行動電話1支（廠牌：OPPO、IMEI號碼000000000000000號），為被告所有並持以與共同被告張O宇聯繫本案販賣第三級毒品未遂所用之物一節，亦據被告於本院準備程序時陳述明確（見本院訴字卷第98頁），並有被告與共同被告張O宇之微信對話紀錄手機翻拍照片共15張在卷可佐（見偵字卷第231頁下方至第245頁），是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收
- ㈡
爰不予宣告沒收
- 至扣案之安非他命1包及吸食器1個，係被告為施用第二級毒品犯行所剩餘一情，業據被告坦認無訛（見偵字卷第33、286頁，其所涉施用第二級毒品甲基安非他命部分，另案由檢察官偵辦），是與本案販賣第三級毒品未遂之犯行無關且非供本案犯罪之用，爰不予宣告沒收
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文
- 本案經檢察官洪松標提起公訴，檢察官游淑惟到庭執行職務
- 罪名法條
- 毒品危害防制條例,第4條
- 是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪
法條
- 壹、 理由 | 程序方面
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之5
- ㈠ 理由 | 實體方面 | 論罪
- 毒品危害防制條例第2條第2項第3款
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- ㈡ 理由 | 實體方面 | 論罪
- 刑法第13條第1項
- 刑法第13條第2項
- 最高法院101年度第11次刑事庭會議決議參照
- 最高法院100年度台上字第6329號判決意旨參照
- ㈢ 理由 | 實體方面 | 論罪
- 刑法第25條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- ㈣ 理由 | 實體方面 | 論罪
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第10條
- 刑法第70條
- 刑法第71條第2項
- 最高法院100年度台上字第4787號判決參照
- ㈠ 理由 | 實體方面 | 沒收
- 刑法第38條第1項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照
- 據上論斷 據上論斷
- 刑事訴訟法第299條第1項前段
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第11條
- 刑法第28條
- 刑法第25條第2項
- 刑法第38條第1項