公訴 | 判決
主文
- 甲OO販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月
- 扣案如附表所示之物，均沒收
- 未扣案之蘋果廠牌電腦壹臺沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- 事 實
- 一、
基於販賣第三級毒品之犯意
- 甲OO意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國109年1月3日0時39分許，在其當時位於新北市永和區近樂華夜市之某租屋處，使用其所有之蘋果廠牌電腦，以暱稱「M.J經紀O播娛樂主控」在通訊軟體WecO微信之個人動態內，刊登「各式支援（菸、酒圖案），私」等內容之暗示販賣毒品訊息，適有新北市政府警察局新莊分局光華派出所警員執行網路XX號，喬O買家洽詢毒品交易事項，甲OO即以其所有之如附表編號2所示之蘋果廠牌行動電話與之聯繫，雙方以「酒」代稱含有毒品成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包），並協議以新臺幣（下同）2,500元之價格在新北市○○區○○路XX號前交易毒品咖啡包5包，嗣於同日晚間10時7分許，經雙方確認彼此身分後，甲OO先向警員收取款項，隨後交付如附表編號1所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包（淨重29.8096公克，驗餘淨重29.5382公克）與警員，警員旋即表明身分，當場查獲甲OO而未遂，並扣得上開毒品咖啡包5包及如附表編號2所示之行動電話1支
- 二、
案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴
- 理 由
- 壹、
證據能力：
- 一、
是被告及辯護人前開主張，尚非可採
- 被告甲OO及其辯護人於本院準備程序一度否認犯行時，曾主張警方O陷害教唆之情，故主張卷內所有供述、非供述證據均因此無證據能力云云（見本院卷第204頁、第304頁）
- 惟本案警方O為之調查方式，係因被告早已在網路刊登上暗示販賣毒品訊息，而原具有販賣毒品之故意，而以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦
- 此項「機會提供型之誘捕偵查」行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦非使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，是依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，尚非無證據能力（最高法院110年度台上字第4449號判決意旨參照）
- 是被告及辯護人前開主張，尚非可採
- 二、
自均有證據能力 |被告以外之人於審判外之陳述 自均有證據能力
- 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據
- 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時O情況，認為適當者，亦得為證據
- 而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文
- 查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院審判期日中均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第453頁至第454頁），本院審酌上開證據作成時O情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，自均有證據能力
- 三、
非供述證據 均有證據能力
- 本判決其餘所引用為證據之非供述證據，與本案事實具有關連性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之規定反面解釋，均有證據能力
- 貳、
實體方面：
- 一、
認定事實所憑之證據及理由：
- ㈠
任意性自白與事實相符 |坦承不諱
- 前開事實，業據被告甲OO於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷第8頁至第11頁、第51頁及同頁反面），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局新莊分局警員於109年1月14日出具之職務報告各1份、現場查獲及扣案物照片共4張、暱稱「M.J經紀O播娛樂主控」在通訊軟體WecO微信上刊登暗示販售毒品廣告訊息、使用者資料共2張、被告與警員在通訊軟體微信上之對話照片共7張、新莊分局偵查隊（網路XX號毒品成分鑑定書1份（見偵卷第15頁至第第22頁、第26頁至第34頁、第58頁），此外，復有如附表編號1所示之毒品咖啡包5包及其所有如附表編號2所示之蘋果廠牌行動電話1支扣案可證，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信
- ㈡
是此部分，亦堪認定
- 按販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，更屬重罪，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將毒品交付他人
- O毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論
- 是販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售之理
- O且販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於行為人所欲謀取者究竟係價差抑或是量差之利益，及其實際上是否已經獲利或獲利若干，均非所問
- 查本案被告為智識正常之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦有重典處罰乙節，並無不知之理，且被告與喬O買家之員警未曾謀面，既非至親又無深交，倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而為上開販賣毒品之犯行，況依被告於偵訊時供稱：我是因岳O過世需要喪葬費，我需要錢，所以才販賣毒品等語（見偵卷第51頁反面），益徵其有從中獲利而具營利之意圖，是此部分，亦堪認定
- ㈢
洵堪認定，應依法論科
- 綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科
- 二、
論罪科刑：
- ㈠
新舊法比較：
- 按行為後法律有變更者，適用行為時O法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文
- 而比較新舊法，應就罪刑及與其相關之法定加減原因等一切情形，綜合而為比較
- O於109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定，於被告行為後，業已於109年7月15日生效施行，茲比較新舊法如下：
- ⒈
可見修正後之規定並未較有利於被告 |修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定
- 修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，是修正後該條項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前為高，可見修正後之規定並未較有利於被告
- ⒉
修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者減輕其刑
- 修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後則規定須於偵查及「歷次」審判中均自白者，始減輕其刑
- 又修正後所謂歷次審判中自白，參諸立法理由之說明，係指歷次事實審審級，於法官宣示最後言詞辯論終結前，被告為自白之陳述而言，與修正前被告於審判中僅須有1次自白即有減刑之適用有所不同
- 可見修正後自白減刑規定之成O要件已有提高，並未較有利於被告
- ⒊
適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項
- 綜合上情比較結果，新法之規定並未較有利於被告，揆諸首揭說明，被告於本案之犯行，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定
- ㈡
罪名：
- 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品未遂罪
- 被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪
- ㈢
刑之加重減輕事由：
- ⒈
尚難認遽認其有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形爰不依刑法第47條第1項之規定加重其刑
- 被告前因①業務侵占等案件，經臺灣臺北地方法院以105年度簡字第1849號判決判處有期徒刑6月、拘役30日、30日，拘役部分應執行拘役50日，緩刑3年確定，嗣經臺灣高雄地方法院以106年度撤緩字第145號裁定撤銷緩刑宣告確定
- 又因②公共危險案件，經臺灣士林地方法院以105年度士交簡字第1117號判決判處有期徒刑2月確定
- 又因③詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以106年度簡字第2636號判決判處有期徒刑4月確定
- 上開①至③案所處有期徒刑部分，嗣經臺灣高雄地方法院以107年度聲字第1109號裁定應執行有期徒刑10月確定
- 又因④違反藥事法案件，經本院以106年度簡字第3553號判決判處有期徒刑5月確定
- 又因⑤違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以106年度審簡字第1247號判決判處有期徒刑3月確定
- 上開④、⑤案件嗣經臺灣臺北地方法院以107年度聲字第1274號裁定應執行有期徒刑7月確定
- 又因⑥業務過失傷害案件，經臺灣臺北地方法院以106年度審交簡字第312號判決判處有期徒刑3月確定
- 又因⑦賭博案件，經臺灣橋頭地方法院以107年度簡字第1720號判決判處有期徒刑3月確定
- 上開案件經接續執行，於108年9月24日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯
- 惟依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告上開構成累犯之案件與本案所犯之罪之罪質及犯罪型態尚有不同，其於為本案犯行前尚無因販賣毒品被查獲且經論罪處刑之紀錄，尚難認遽認其有何特別之惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，爰不依刑法第47條第1項之規定加重其刑
- ⒉
爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑 |爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑
- 被告意圖營利而著手於販賣第三級毒品行為之實行，未及售出即為佯裝買家之員警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑
- ⒊
減輕其刑，並依法遞減之 |應依上開規定減輕其刑
- 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑
- 經查，被告於偵查及本院審理中均坦承本案販賣第三級毒品未遂犯行（見偵卷第9頁、第51頁至同頁反面，本院卷第455頁），應依上開規定，減輕其刑，並依法遞減之
- ⒋
是被告本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定
- 又被告雖曾向警供述其毒品來源為「陳O蒙」之人云云，惟經警於109年1月16日前往被告於警詢中所供稱與「陳O蒙」交易毒品之地點調閱周遭店家監視器，皆未發現被告所述搭乘計程車到達現場及疑似為「陳O蒙」之人，故警方O未因其陳述而查獲其他共犯或正犯乙情，有新北市政府警察局新莊分局109年6月23日新北警莊O字第1094033927號函1份在卷可參（見本院卷第81頁），是被告本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用
- 又被告雖於本院審理中表示可以查其毒品上游「陳O維」云云，然除其此部分所述之毒品來源，已與其先前所述之「陳O蒙」顯然不同外，其亦自承其在為警查獲後，並未曾於警詢或偵查階段陳述過任何有關「陳O維」之毒品相關情事等語（見本院卷第456頁），是檢警機關自無從依其陳述查獲該人，是此部分事實已臻明確，即無調查之實益，被告聲請傳喚證人陳O維作證云云，顯無必要，併此敘明
- ㈣
量刑：
- 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品將對購買毒品進而施用之人產生一定之身心戕害，並危及社會秩序，為獲取金錢，竟不擇手段，而著手本案販賣第三級毒品未遂犯行，甚屬不當，是其犯罪之動機、目的均無足取，所幸本案其未及售出即為警查獲，尚未造成實際損害發生，所欲販賣之毒品咖啡包數量尚非鉅量之犯罪情節
- 另考量被告素行非佳，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，兼衡其自述為大學肄業、從事廚師一職，尚有配偶及未成年小孩等家人之生活狀況（見本院卷第456頁），暨其雖於偵查中即坦承犯行，然案經繫屬於本院後，供詞反覆，一度否認犯罪，並延宕訴訟程序進行，然終坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑
- 三、
沒收之說明：
- ㈠
均應依刑法第38條第1項規定
- 扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包共5包，經鑑驗後檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（淨重29.8096公克，驗餘淨重29.5382公克），為被告因本案販賣第三級毒品未遂而查獲之毒品，自屬違禁物，又其外包裝袋5只與其內之第三級毒品亦無從完全析離，應一併視同毒品，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收
- ㈡
另依刑法第38條第2項但書 |均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定
- 扣案如附表編號2所示之行動電話1支，以及未扣案之蘋果廠牌電腦1臺，為被告所有供其為本案販賣毒品未遂罪所用之物，業據被告供陳明確（見偵卷第9頁、本院卷第455頁），不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之
- 其中未扣案之蘋果廠牌電腦1臺，另依刑法第38條第2項但書、第4項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項、第2項但書、第4項，判決如主文
- 本案經檢察官羅雪舫提起公訴，檢察官劉家瑜到庭執行職務
- 罪名法條
- 修正前毒品危害防制條例,第4條
- ㈡罪名：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品未遂罪
法條
- 一、 理由 | 證據能力 | 證據能力
- 二、 理由 | 證據能力 | 證據能力
- A第159條之1至第159條之4
- A第159條之1至第159條之4
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之5
- 三、 理由 | 證據能力 | 證據能力
- ㈠ 理由 | 實體方面 | 論罪科刑 | 新舊法比較
- 刑法第2條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- ⒈ 理由 | 實體方面 | 論罪科刑 | 新舊法比較
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- ⒉ 理由 | 實體方面 | 論罪科刑 | 新舊法比較 | 新舊法
- ⒊ 理由 | 實體方面 | 論罪科刑 | 新舊法比較 | 新舊法
- 刑法第2條第1項前段
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- ㈡ 理由 | 實體方面 | 論罪科刑 | 罪名
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- ⒈ 理由 | 實體方面 | 論罪科刑 | 刑之加重減輕事由
- ⒉ 理由 | 實體方面 | 論罪科刑 | 刑之加重減輕事由
- ⒊ 理由 | 實體方面 | 論罪科刑 | 刑之加重減輕事由
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- ⒋ 理由 | 實體方面 | 論罪科刑 | 刑之加重減輕事由
- ㈠ 理由 | 實體方面 | 沒收之說明
- ㈡ 理由 | 實體方面 | 沒收之說明
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第38條第2項
- 刑法第38條第4項
- 據上論斷 據上論斷
- 刑事訴訟法第299條第1項前段
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第11條
- 刑法第2條第1項前段
- 刑法第25條第2項
- 刑法第47條第1項
- 刑法第38條第1項
- 刑法第38條第2項
- 刑法第38條第4項