判決書 X 光化

首頁 20211030

公訴 | 判決

主文

甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一「罪刑主文」欄所示之刑
應執行有期徒刑肆年
未扣案如附表一「交易金額即犯罪所得」欄所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
扣案如附表二編號三、四、六、十一、十三所示之物均沒收
1#甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月。
2#甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月。
3#甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾壹月。
4#甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。

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事實

一、明知大麻、麥O二乙胺（俗稱LSD　|基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意　|基於販賣第二級毒品的犯意聯絡
- 甲○○明知大麻、麥O二乙胺（俗稱LSD，下稱LSD）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣或持有，竟仍基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，以其所使用的行動電話（門號：0000000000號）作為聯繫工具，於連結網際網路後，透過通訊軟體TELXXX（下稱TELXXX），分別於附表一所示的時間、地點，以附表一所示的方式、價格，販賣第二級毒品予附表一所示之人（共4次
- 其中關於附表一編號3的部分，係與年籍不詳之「黃O剴」共同基於販賣第二級毒品的犯意聯絡，而販賣第二級毒品LSD無證據證明「黃O剴」為未成年人】）
- 嗣經警於民國109年7月23日0時19分許持本院搜索票前往新北市○○區○○○路XX號00樓之0執行搜索，並扣得附表二編號1至6所示之物
- 復於同日1時21分許，在新北市○○區○○○路XX號前執行搜索，並扣得如附表二編號7至16所示之物
二、案經新北市政府警察局林O分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經新北市政府警察局林O分局（下稱林O分局）報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴

理由

一、被告犯行堪以認定，應依法論科　|任意性自白與事實相符　|坦承不諱
- 上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人李O昌、黃O儀於警詢及偵查中證述大致相符，並有證人李O昌持用的門號0000000000的通聯調閱查詢單、證人黃O儀與被告的TELXXX對話紀錄及與「黃O剴」的對話紀錄、匯款明細各1份附卷可佐，另有林O分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、現場照片13張在卷可考，足認被告任意性自白與事實相符
- 又被告於本院準備程序及審理時稱其販賣第二級毒品時有獲取財產上利益（本院卷第153、307頁），是其主觀上有營利之意圖甚明
- 從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科
二、論罪科刑：
- ㈠新舊法比較：
  - 被告為附表一編號1至3的行為後，於109年1月15日修正公布的毒品危害防制條例，於同年7月15日施行
  - 修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑
  - 處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑
  - 處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」
  - 又修正前同條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」
  - 經整體綜合比較毒品危害防制條例第4條第1項及第17條第2項修正前後之規定，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，被告所為附表一編號1至3的行為，自應一體適用被告行為時O修正前之規定論處
- ㈡論罪：
  - 核被告就附表一編號1至3所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪
  - 就附表一編號4所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪
  - 被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪
  - 被告各次販賣行為，犯意各別，行為分殊，應分論併罰
  - 又被告與「黃O剴」就如附表一編號3所示之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯
- ㈢應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑　|坦承犯行故就附表一編號1至3所為之犯行均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑　|就附表一編號4所為之犯行應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
  - 本案各次販賣第二級毒品犯行（即附表一所示犯行），被告於偵查及審判中均自白不諱、坦承犯行，故就附表一編號1至3所為之犯行均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
  - 就附表一編號4所為之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
- ㈣均依法先依較少之數減輕之，並遞減之　|其販賣第二級毒品犯行經依上開規定減輕後縱量以法定最低本刑　|均依刑法第59條規定減輕其刑
  - 本案各次販賣第二級毒品犯行（即附表一所示犯行），均依刑法第59條規定減刑：本院考量被告販賣大麻、LSD的重量、數量非鉅，販賣金額分別為新臺幣（下同）1,600至3,200元不等，相較於大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然不是處在同一水平，另佐以被告過去沒有任何前科，目前年紀尚輕且尚在就學中，再衡酌被告對於檢警的調查皆悉數配合，態度尚佳，其販賣第二級毒品犯行經依上開規定減輕後，縱量以法定最低本刑，與被告前揭犯罪情狀相衡，猶嫌過重，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，實有堪資憫恕之情，爰就被告所涉販賣第二級毒品共4次之犯行，均依刑法第59條規定，減輕其刑
  - 被告販賣第二級毒品犯行有前述二種以上之減輕事由，均依法先依較少之數減輕之，並遞減之
- ㈤本案被告不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定
  - 本案被告不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定：
  - １附表一編號1至3的部分：
    - ⑴ 自無上開減免其刑規定之適用　|毒品危害防制條例第17條第1項所稱「毒品來源」
      - 毒品危害防制條例第17條第1項所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂
      - 因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定
      - 倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，早於其所供出正犯或共犯供應毒品之時間，縱使該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，惟被告所犯該條項所列之罪，既與該正犯或共犯被查獲之案情無關，自無上開減免其刑規定之適用（最高法院110年度台上字第3097號判決意旨參照）
    - ⑵ 經查：
      - ① 我是在109年7月12日晚上用4萬元跟他購買30公克大麻等語
        
        被告於109年7月23日在林O分局經警詢問關於其所販賣之大麻的來源時，答稱：我的上O是「志翰」（即鄞志翰），他電話是0000000000，在TELXXX軟體上是海神叉的圖案，我是在109年7月12日晚上用4萬元跟他購買30公克大麻等語（偵28362卷第20頁）
      - ② 以109年度偵字第23077號提起公訴
        
        本院發函承辦分局即林O分局詢問本案是否有因被告供述而查獲上O之情況，其函覆內容略如附表三所示，觀該函檢附之林O分局109年7月20日新北警林O字第0000000000號刑事案件報告書移送內容，可知警察機關係就鄞志翰於109年7月12日販賣毒品大麻予被告乙節移送臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）偵辦（即上O①被告所供述的內容
        
        本院卷第269-275頁），並經臺中地檢署檢察官偵查後，以109年度偵字第23077號提起公訴（本院卷第213-215頁）
      - ③ 故不符合毒品危害防制條例第17條第1項的要件
        
        由上O知，被告所提供的來源訊息，經檢警進一步發動偵查者，乃係鄞志翰是否於109年7月12日販賣大麻給被告之部分，然本案被告所犯如附表一編號1至3所示的販賣第二級毒品罪，犯罪時間點都在109年7月12日以前，故被告此3次販賣第二級毒品犯行所用以販賣的毒品，不可能是鄞志翰於109年7月12日所販賣給被告，故不符合毒品危害防制條例第17條第1項的要件
      - ④ 難認偵查機關有因被告的供述而查獲上手，併予敘明
        
        雖然被告於109年8月26日經警詢問其所販賣的LSD的來源時，答稱：我是於108年9月21日在臺中市○○區向鄞志翰購買30公克的大麻跟10張LSD，代價忘記了等語（偵37188卷第10頁）
        
        然遍觀全卷資料，無任何證據顯示檢警有再進一步追查鄞志翰是否有於108年9月21日販賣大麻、LSD給被告之情事，是關於附表一編號1至3所示部分，難認偵查機關有因被告的供述而查獲上手，併予敘明
  - ２附表一編號4部分：
    - ⑴ 尚與上開減免其刑規定要件不合　|毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源
      - 毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指上訴人供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查或偵查並破獲者而言
      - 申言之，必須行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來O人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言
      - 而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典
      - 換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典
      - 從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑
      - 猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定要件不合（最高法院110年度台上字第3530號判決意旨參照）
    - ⑵ 經查：
      - ① 此有臺中地院109年度訴字第2514號判決書在卷可查
        
        被告於本案警詢時雖供稱其所販賣之大麻為109年7月12日自鄞志翰處購得等情，且經林O分局移送臺中地檢署檢察官偵查後提起公訴，然該案經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）審理後，判決鄞志翰無罪（109年度訴字第2514號判決），細譯該判決認定鄞志翰無罪之理由，主要論據之一即係被告於該案的偵查中作證時，證稱略以：關於TELXXX於109年7月18日的對話截圖內容，就是109年7月12日有向鄞志翰購買大麻的內容等語（本院卷第146-147頁），然被告於該案審理時，卻翻口改稱：該次對話紀錄是在討論「草辛」，偵查中我有點搞混等語（同上卷第148頁），由此可知被告於該案偵審中的證詞前後不一，顯有瑕疵可指，被告的證述自難作為認定鄞志翰有罪的依據，佐以被告於該案審理時亦自陳該次大麻交易並沒有任何對話紀錄，而該案中亦乏其他證據足以證明鄞志翰確有販賣大麻予被告之情，自難單憑被告前後不一、顯有瑕疵可指的片面證述，遽入鄞志翰於罪，因此判決鄞志翰無罪，此有臺中地院109年度訴字第2514號判決書在卷可查
      - ② 自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用　|自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定
        
        準此，被告雖於臺中地檢署檢察官偵查中指稱其所犯如附表一編號4所示販賣第二級毒品大麻犯行之毒品來源為鄞志翰，並陳稱其與鄞志翰於109年7月18日透過TELXXX所為之對話，即為其向鄞志翰購買大麻之對話經過
        
        惟其於臺中地院審理時既翻異前詞如上，且其於臺中地檢署檢察官偵查中，亦未提出足以補強其指證鄞志翰為毒品來源之憑信性之其他交易事證（例如：通話錄音或交易訊息等）以資佐證，自難排除被告為獲毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之寬典，遂於臺中地檢署檢察官偵查中虛偽指證鄞志翰為其毒品來源之可能性
        
        是以，本案被告於臺中地院審理時，既已自承其於該案偵查中所為關於鄞志翰販賣大麻之上開供述有誤，可徵被告於該案偵查中並未提供正確詳實之訊息予檢警等偵查機關，導致檢察官依其所提供之錯誤資訊對鄞志翰提起公訴，參諸毒品危害防制條例第17條第1項之立法意旨，尚難認被告就其所犯如附表一編號4所示犯行已詳實供出毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用
      - ③ 其案例事實並未適用毒品危害防制條例第17條第1項
        
        至於辯護人所提之辯護意旨狀所舉出的最高法院2則判決，其中109年度台上字第2888號判決，其案例事實並未適用毒品危害防制條例第17條第1項
        
        而107年度台上字第2787號判決之案例事實，該案件被告除供出毒品上O外，更提供其與上O之電話通話錄音譯文，且經該上O坦承互相交付毒品及價金等情，顯與本案之具體案情迥然不同，自無從比附援引
- ㈥量刑及不宣告緩刑的說明：
  - １並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆
    - 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知國家政府近年在眾多管道宣傳禁毒政策，其亦知悉毒品對人體之危害性，竟為了牟利，圖一己私利出售第二級毒品大麻、LSD，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，所為實非可取
    - 然本院考量被告所為皆係供他人少量施用的小額販賣，相較於毒品的大盤、中盤，被告的惡性非鉅，且念其偵審中坦承全部犯行，堪認甚有悔意，並考量被告販賣毒品之對象、間隔、數量、販賣的金額、獲利，兼衡被告於審理時自承其生活狀況、智識程度（詳見本院卷第308-309頁）、另衡酌被告各別犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如附表一「罪刑主文」欄所示的刑度，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆
  - ２自不得為緩刑之宣告，併此說明　|而依刑法第51條第5款規定
    - 至被告及辯護人雖均請求宣告緩刑等情，惟按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者
    - 二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，第74條第1項定有明文
    - 是依上開規定，宣告刑度超過2年有期徒刑之案件，即不得宣告緩刑
    - 又刑法第74第1項規定所謂受2年以下有期徒刑之宣告，係指宣告其刑之裁判而言，此於數罪併罰案件，各罪之宣告刑均為2年以下有期徒刑，而依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑亦為2年以下有期徒刑者，如合於本條項規定之要件，則於定其應執行刑後，一併宣告緩刑，固無不合
    - 惟若所定之應執行之刑已逾有期徒刑2年者，即與上開得宣告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑（最高法院103年度台上字第1258號、110年度台上字第5101號判決意旨參照）
    - 經查，被告所犯如附表一編號4所示之罪，業經本院判處有期徒刑2年8月，是此部分之宣告刑已逾有期徒刑2年，且本院就被告所犯如附表一所示4罪定應執行刑為有期徒刑4年，揆諸前揭說明，本案與緩刑要件容有未合，自不得為緩刑之宣告，併此說明
三、沒收：
- ㈠仍應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收
  - 被告於本案犯如附表一所示的4次販賣第二級毒品犯行，分別收取如附表一「交易金額即犯罪所得」欄所載之金額（共計9,400元），核屬被告犯本案之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- ㈡應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收
  - 扣案附表二編號3、4、6、11、13之電子磅秤1台、手機1支、分裝袋2包、磅秤1台，均係供犯罪所用之物，且為被告實際持用，業據其供承在卷（本院卷第303頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收
- ㈢不予宣告沒收，沒收銷燬
  - 扣案附表二的其他物品（不包含編號3、4、6、11、13），或為被告另案施用毒品案件所涉之物，或無證據證明與本案有關，不予宣告沒收、沒收銷燬
四、據上論斷
- 依刑事訴訟法第299條第1項前段（依判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文
- 本案經檢察官徐千雅提起公訴
- 檢察官高肇佑、江O蓉到庭執行職務

罪名法條
- 修正前毒品危害防制條例,第4條
- 毒品危害防制條例,第4條
- ㈡、論罪：核被告就附表一編號1至3所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪
- 就附表一編號4所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪
- ㈤、本案被告不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定：１、附表一編號1至3的部分：⑴、毒品危害防制條例第17條第1項所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂

法條

一、事實
- 毒品危害防制條例第2條第2項第2款
㈠理由　|　論罪科刑　|　新舊法比較
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第2條第1項前段
㈡理由　|　論罪科刑　|　論罪
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
㈢理由　|　論罪科刑　|　論罪
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
㈣理由　|　論罪科刑　|　論罪
- 刑法第59條
- 刑法第59條
㈤理由　|　論罪科刑　|　論罪
- 毒品危害防制條例第17條第1項
⑴ 理由　|　論罪科刑　|　論罪　|　附表一編號1至3的部分
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 最高法院110年度台上字第3097號判決意旨參照
③ 理由　|　論罪科刑　|　論罪　|　附表一編號1至3的部分　|　經查
- 毒品危害防制條例第17條第1項
⑴ 理由　|　論罪科刑　|　論罪　|　附表一編號4部分
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 最高法院110年度台上字第3530號判決意旨參照
② 理由　|　論罪科刑　|　論罪　|　附表一編號4部分　|　經查
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
③ 理由　|　論罪科刑　|　論罪　|　附表一編號4部分　|　經查
- 毒品危害防制條例第17條第1項
２理由　|　論罪科刑　|　量刑及不宣告緩刑的說明　|　論罪
- A第74條第1項
- 刑法第74條第74第1項
- 刑法第51條第5款
- 最高法院103年度台上字第1258號，110年度台上字第5101號判決意旨參照
㈠理由　|　沒收
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
㈡理由　|　沒收
- 毒品危害防制條例第19條第1項
四、理由　|　據上論斷
- 刑事訴訟法第299條第1項前段