上訴 | 第一審判決
主文
- 事 實
- 一、
明知甲基安非他命係經公O列管之第二級毒品 |基於販賣甲基安非他命之犯意
- 甲OO明知甲基安非他命係經公O列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，仍意圖營利，分別基於販賣甲基安非他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，而於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之對價，販賣附表一所示數量之甲基安非他命予附表一所示之買受人馮O宗，並取得各該價金
- 嗣經檢警機關對甲OO持用之前揭門號行動電話實施通訊監察後，於民國108年3月12日上午11時52分許，持搜索票前往甲OO位於高雄市○○區○○路XX號7樓之住處執行搜索，當場扣得前開行動電話1支，始悉上情
- 二、
案經臺灣高雄地方檢察署乙OO指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴
- 案經臺灣高雄地方檢察署乙OO指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴
- 理 由
- 甲、
有罪部分
- 壹、
證據能力部分
- 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據
- 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時O情況，認為適當者，亦得為證據
- 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文
- 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且乙OO及被告甲OO之辯護人於本院行準備程序時，均明示同意有證據能力（本院卷第95頁）
- 被告甲OO於本院審理時，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第193至197頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時O情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力
- 貳、
認定犯罪事實所憑之證據及理由
- 一、
被告辯稱
- 訊據上訴人即被告甲OO（下稱被告）固坦承有以上開行動電話與馮O宗於附表二（即起訴書附表3）所示之時間聯繫，並為該附表所示之對話內容，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：該等對話係其向馮O宗催討債務、拿鴿子飼料、馮O宗向其借錢、還錢、拿增加性能力之藥物、牛O芝或單純聊天，而非購買甲基安非他命云云
- 二、
被告辯，惟查
- 經查，被告確有於附表二所示之時間與馮O宗為該附表所示之對話內容一節，業據被告坦承不諱（原審卷第48頁），核與證人馮O宗之證述相符，復有被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人馮O宗持用之門號0000000000號行動電話之通訊譯文1份在卷可佐（偵字卷第21至25頁、警卷第36至38頁），故此部分之事實首堪認定
- 被告雖以前詞置辯，惟查：
- ㈠
應與事實相符，堪予採信
- 被告有於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之對價，販賣附表一所示數量之甲基安非他命予馮O宗之事實，業據證人馮O宗於偵查中證述明確（偵字卷第21至25頁），且有附表二所示之通訊監察譯文在卷可稽
- 觀諸該等通訊內容，證人馮O宗向O告表示：「你不是說有另外一種也不錯…拿來試看看」、「沒關係啦，有多少算多少啦」、「有效還是無效的」、「我回到家了我打好幾通給你，你不知道嗎」、「我現在收了…我剛要去開車」、「我剛要開回去，我回頭過去，你在家先拿一點，不要拿那麼多看多少」等語，均與一般吸毒者向毒販購買毒品時，為避免為警監聽而刻意不在電話中表明見面目的，且因已有多次交易默契，而無庸言明所欲購買之毒品種類、數量等詳情，僅約定見面時間、地點等隱晦不明之內容相合
- 且證人馮O宗於偵訊時，經乙OO逐一提示該等通訊監察譯文供其辨識後，已詳細說明各次購買甲基安非他命之時間、地點、數量及價格，並證稱：之前我跟被告交易都是買半錢，價錢都是4,000元，所以之後的交易都不會特別說到
- 因為我曾經跟被告買過效果不好的安非他命，有還過他，但他沒有退錢，所以我習慣問他有沒有效等語（偵卷第22至23頁），足見證人馮O宗於偵訊時O證述，符合一般情理，並有該等通訊監察譯文足資佐證，應與事實相符，堪予採信
- ㈡
顯與一般常理不符，難以採信
- 證人馮O宗雖於原審審理中翻異前詞，改證稱其沒有向O告買過甲基安非他命等語，略稱：附表二編號1之對話，是我打給被告的，這通電話是我在市場賣烤鴨，告訴被告我有來賣，他要吃的話就過來O，後來他沒空，我就自己拿過去給他吃
- 附表二編號2之對話，是指壯陽藥，之前拿過沒有效，我問被告有沒有效是問他壯陽藥有沒有效，吃了會不會持久
- 附表二編號3之對話，是要還錢給被告
- 附表二編號4之對話，指的是壯陽藥，因為之前拿的效果不好，所以叫被告先不要拿那麼多云云（原審卷第301至321頁）
- 惟細繹附表二編號1之對話內容，證人馮O宗於詢問被告何以未接聽電話後，乃詢問被告：「你不是說有『另外一種』也不錯」、「拿來試試看」等語，顯係證人馮O宗向O告洽議取物，而非提供物品予被告，故證人馮O宗證稱係要拿烤鴨給被告云云，已難採信
- 況且不論拿烤鴨、壯陽藥或清償借款，均未違法，實無在電話通訊中刻意隱匿來意之必要，嗣其於偵訊中具結作證時，亦無甘冒觸犯刑罰，刻意捏造自己向O告購毒之事實，而自陷於偽證罪或持有、施用第二級毒品罪等刑事訴追風險之理，益徵證人馮O宗於原審審理時O證述，顯與一般常理不符，難以採信
- ㈢
則為迴護被告之詞，不足採信
- 證人馮O宗於原審審理中雖另證稱：在乙OO面前所述與審理中所述不相符，是因為當初這樣講，做筆錄比較快，我趕下午還要做市場，所以警察問我什麼我都回答是是是，我知道證人作證具結義務與偽證罪，在乙OO問話時故意說謊，是因為在警察那邊已經拖到很多時間了，在乙OO這邊作證時，我就說跟警察那邊講的話一樣云云
- 惟查，證人馮O宗於乙OO偵訊時，曾於乙OO訊問其於107年11月12日、同年11月19日、同年12月10日、同年12月20日與被告間之通訊監察對話內容時，證稱：107年11月12日那天我在忙，沒有再與被告聯絡，被告不是向我兜售安非他命，是我可能有欠被告錢，被告打給我應該是要跟我催討，因為我之前有跟他說缺錢的話，打給我，我就會還他
- 107年11月19日之對話內容是被告問我有無去市場做生意，我說有，並告知被告在何處，問被告要不要過來O我，被告說他沒車，我說我收攤時再去找被告，那天沒有交易毒品，而是還被告錢，通常都是我打給被告的電話才是要跟被告買毒品，被告打給我的電話都是要討債
- 107年12月10日之對話內容是前2天被告有打給我，我知道被告要跟我討錢，所以我回電給他，當天沒有毒品交易
- 107年12月20日之對話內容是那天我拿錢還被告，因為107年12月10日那天我沒錢，12月20日我身上有錢了，要拿錢過去還被告等語（偵卷第23至24頁），足見證人馮O宗於乙OO訊問時，係在確實認知乙OO訊問之內容後，始依各問題區分狀況而為不同之回答，並非附和警詢時O回答而為概括性之證述
- 況且證人馮O宗就乙OO提示之通訊譯文，亦非均為對被告不利之證述，而有針對數通電話明確表示與購毒無關，尤其證人馮O宗所述若由被告主動打電話，通常係為討債
- 若由其主動打電話，則係購買毒品等語，顯與一般情理相合，自堪採信
- 再參諸附表二所示之通訊內容，均係由證人馮O宗主動聯繫被告，益徵證人馮O宗於偵訊時證稱附表二之電話通聯係向O告購買毒品等語，應堪採信
- 其於原審審理時O證述，則為迴護被告之詞，不足採信
- ㈣
作為被告並未販賣甲基安非他命予證人馮O宗之有利依據，附此敘明
- 至證人馮O宗於108年3月12日為警查獲時，經採尿送驗之結果，雖呈安非他命類陰O反應，有正修科技大學超微量研究科技中心108年3月14日編號Z000000000號尿液檢驗報告1紙在卷可稽（本院卷第183頁），惟證人馮O宗接受採尿時，距離本案被告最後1次販賣甲基安非他命予證人馮O宗之107年12月26日，已相隔2個半月，顯逾施用甲基安非他命後經人體代謝排出體外之最長時限約4日，尚不得以證人馮O宗之前揭尿液檢驗結果為陰O，作為被告並未販賣甲基安非他命予證人馮O宗之有利依據，附此敘明
- 三、
足徵被告確係意圖營利而販賣甲基安非他命無訛
- 按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有或販賣
- 又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公O價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然非法販賣行為係以圖牟利益為目的，則屬相O
- O依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒交易毒品時遭查獲、重罰之極大風險之理
- 參諸被告與馮O宗間，並無特殊情誼或至親關係，被告茍無任何利益可得，實無甘冒風險，將毒品無償交付馮O宗之理，足徵被告確係意圖營利而販賣甲基安非他命無訛
- 四、
此部分事證明確，應依法論科
- 綜上，被告確有於附表一所示之時O，分別販賣甲基安非他命予馮O宗各1次之犯行，洵堪認定
- 此部分事證明確，應依法論科
- 參、
論罪科刑
- 一、
新舊法比較
- 按行為後法律有變更者，適用行為時O法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文
- 本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日起生效施行
- 修正前規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」
- 修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」修正後條文將法定有期徒刑及罰金刑上限均提高，對被告並未較有利
- 依上O明，本案即應O用被告行為時O修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處
- 二、
論罪部分
- 核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- 被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪
- 被告4次販賣行為，犯意各別，行為分殊，應O分論併罰
- 三、
上訴論斷之理由
- 原審認被告此部分之罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告本案犯行之手段、方式及所生損害之程度
- 復考量被告之教育程度為五專肄業，係經受教育、智識成熟之成年人，理應能知悉並理解其本案所為乃法所不許，惟仍任己為，所為應O非難
- 並兼衡被告否認犯行之犯後態度，於原審審理中自陳擔任水電工、每月收入約新臺幣2萬餘元、離婚，有1名子女需扶養之經濟與生活狀況，及其有妨害兵役、毒品及詐欺等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，綜合衡酌其前科素行等一切情狀，各量處如附表一主文欄所示之刑
- 復考量被告所犯數罪犯行之罪質、手段及因此顯露之法敵對意識程度相近，刑罰之邊O效益及適應於本案被告之具體情形等情，定應執行有期徒刑8年8月
- 復說明扣案之門號0000000000號行動電話1支，為被告供本案販賣第二級毒品犯罪所用之物，業據被告自承明確（原審卷第337頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否屬於被告所有，均沒收之
- 如附表一對價欄所示之金額，為被告未扣案之各次犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- 本院審理後，認原判決此部分認事用法，核無不合，就各罪之量刑及定其應執行之刑，亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且未逾越法定界限，亦無濫用其職權之情事，應屬適當
- 被告上訴意旨猶執前詞否認此部分犯罪，為無理由，應O駁回
- 乙、
無罪部分
- 一、
因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- 公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於附表四所示之時間，以所持用之行動電話門號0000000000號與楊O展通話後，再於附表三所示之時O地，分別販賣甲基安非他命予楊O展，並由被告親自或委由與其有犯意聯絡、真實姓名年籍不詳之人及綽號「龍O」之成年男子交付毒品予楊O展
- 因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語
- 二、
更不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎 |刑事訴訟法第154條第2項
- 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實
- 不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文
- 復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應O有利於被告之認定，更不必有何有利之證據
- 而所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內
- 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，更不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎
- 三、
自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據 |本乎刑事訴訟法第156條第2項規定
- 次按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相O法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值
- 此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據
- 以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令O證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相O，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時O動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第1681號判決意旨參照）
- 四、
才說跟我買毒品等語 |被告辯稱
- 公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以：㈠被告於警詢、偵查中之供述
- ㈡證人楊O展於警詢、偵查中之證述
- ㈢被告所持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文
- ㈣搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件為其主要論據
- 訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品予楊O展之犯行，辯稱：我幫楊O展跟別人借款，時間到了，我就去向他要借款，跟他吵架，他可能因為這樣懷恨在心，才說跟我買毒品等語
- 五、
即難令本院形成被告有前揭販毒行為之確信
- 經查，乙OO起訴被告之前揭犯行，固據證人楊O展於偵查中指證明確，惟證人楊O展嗣於原審審判中翻異前詞，改證稱：我沒有向O告買過甲基安非他命，偵訊時就是想咬被告等語（原審卷第151頁、第159頁），已有前後不一之瑕疵，尚難遽予採信
- 又被告與證人楊O展間如附表四所示之通訊監察譯文，僅提及「我現在過去」、「我在樓下」、「我要過去找你」、「我到了」等往來見面之內容，依一般社會通念尚無法辨明有交易毒品相關之毒品品項、效果、數量或價金等文義，自不足以作為證人楊O展於偵訊時證述之補強證據
- 此外，乙OO並未提出其他積極證據證明證人楊O展於偵訊時O證述較為可信，即難令本院形成被告有前揭販毒行為之確信
- 六、
為無理由，應O駁回
- 原審因而以不能證明被告犯此部分之販賣第二級毒品罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤
- 乙OO上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應O駁回
- 據上論結
- ，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文
- 本案經乙OO董秀菁提起公訴、乙OO葉容芳提起上訴，乙OO高大方到庭執行職務
- 罪名法條
- 修正前毒品危害防制條例,第4條
- 二、論罪部分核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- 因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語
法條
- 壹、 理由 | 有罪部分 | 證據能力部分
- 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之5
- 三、 理由 | 有罪部分 | 認定犯罪事實所憑之證據及理由
- 一、 理由 | 有罪部分 | 論罪科刑 | 新舊法比較
- 刑法第2條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 二、 理由 | 有罪部分 | 論罪科刑 | 論罪部分
- 三、 理由 | 有罪部分 | 論罪科刑 | 上訴論斷之理由
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 刑法第2條第1項前段
- 刑法第11條
- 刑法第51條第5款
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第38條之1第1項
- 刑法第38條之1第3項
- 刑法第57條
- 一、 理由 | 無罪部分
- 毒品危害防制條例第2條第2項第2款
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 二、 理由 | 無罪部分
- 刑事訴訟法第154條第2項
- 刑事訴訟法第301條第1項
- 三、 理由 | 無罪部分
- 刑事訴訟法第156條第2項
- 最高法院101年度台上字第1681號判決意旨參照
- 據上論結 據上論斷