上訴 | 第一審判決
主文
- 事 實
- 一、
明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品 |基於販賣第二級毒品之故意
- 甲OO明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，依法不得持有、販賣
- 竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之故意，於民國109年2月5日下午某時起至晚上7時51分許，以手機通訊軟體WECO（暱稱：小隻）與陳O諺聯絡（詳附表一編號1所示），約定待陳O諺將向甲OO購入之毒品自行轉售予他人後，翌日再將其向甲OO購毒的價金，給付予甲OO
- 嗣甲OO旋於當晚約8時許，在高雄市大寮區後庄火車站前，將毛重約1公克的甲基安非他命1包，販賣並交付予陳O諺
- 惟翌（6）日下午1時許，陳O諺因販賣甲基安非他命（非上開甲OO交付之毒品），而經佯裝買家之員警查獲，致尚不知情之甲OO仍一再向陳O諺催討欠款（詳附件一編號4），且迄今尚未收得價金新台幣（下同）2000元（陳O諺販賣甲基安非他命未遂，另經臺灣高雄地方法院109年訴字228號判處徒刑確定）
- 二、
案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴
- 理 由
- 壹、
程序部分：
- 一、
證據能力：
- 二、
然本判決並未引用上開警詢筆錄，併予說明
- 被告雖否認其於警詢時曾自白販賣本案毒品，該部分警詢經辯護人製作「實際供述內容」附卷（原審法院訴字卷第129頁，並經原審法院勘驗屬實，見原審卷第209、210頁），然本判決並未引用上開警詢筆錄，併予說明
- 貳、
實體部分：
- 一、
行情為3000元等語
- 訊據上訴人即被告甲OO坦承確於事實欄一所示時O，與陳O諺聯絡、見面，及交付1公克甲基安非他命予陳O諺
- 附表一之訊息確係其與陳O諺的對話（原審法院訴字卷329、330頁）
- 惟矢口否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：陳O諺說他要還甲基安非他命給人家，叫我幫他，我就去向盧O宏借1公克甲基安非他命交給陳O諺，之後再由陳O諺還我1公克甲基安非他命
- 但當時我們沒有說何時還，也沒說如果陳O諺沒辦法還甲基安非他命給我，可以用錢來抵
- 當時1公克的甲基安非他命，行情為3000元等語
- 二、
經查：
- ㈠
此部分事實，堪信為真
- 被告於上開時O與陳O諺聯絡、見面、交付1公克甲基安非他命予陳O諺，但迄未取得對價等事實，業經被告自承（原審法院訴字卷329、330頁，本院卷第73頁），及經證人陳O諺於偵訊及原審審理時具結後證述在卷，並有附表一之訊息紀錄可佐
- 又附表一之訊息紀錄雖未明確提到甲基安非他命的慣用俗稱，且本案未扣得渠等見面時所交付之物品
- 然被告與陳O諺均有施用甲基安非他命，暨均因109年間販賣甲基安非他命，而分別經原審法院109年訴字228號判決及臺南地方法院109年訴緝字54號判決判處徒刑（詳卷附前科表、另案判決書），堪信渠等確有拿取甲基安他命之需求與管道，益證上開「渠等於109年2月5日聯絡見面，由被告交付1公克甲基安非他命予陳O諺」的自白與證述，顯非無據，此部分事實，堪信為真
- ㈡
經核對結果如下
- 附表一所示被告與陳O諺於109年2月5、6日以通訊軟體聯繫之對話訊息，有員警翻拍陳O諺手機之照片可佐，並經原審法院將各張照片編號「A至H」（警卷13至16頁）
- 經核對結果如下：
- ⒈
應如附表一編號1至3所示
- 附表一編號1至3訊息，比對警卷E、F、G、H圖結果，畫面樣式相同，並均採「12小時制（加註
- 上O、下午）」，部分訊息並有標註「昨天」
- 衡諸員警係於108年2月6日下午查獲陳O諺，暨當晚警訊時已提示上開手機畫面
- 且原審法院審理時陳O諺證稱略以：E圖之「昨日下午9時49分」及H圖均為2月5日，E圖之「上O7時40分」及F圖、G圖均為2月6日等語（原審法院訴字卷256、257、270頁）
- 堪信上開對話訊息之日期為109年2月5日及6日
- 其中有標註「昨日」之訊息為109年2月5日之對話
- 此段對話之排序及日期，應如附表一編號1至3所示
- ⒉
被告所傳之訊息等語
- 附表一編號4訊息畫面採「24小時制」，比對警卷B、C、D圖結果，對話排序應如附表一編號4所示
- 陳O諺並證稱：附表一編號4之訊息，為109年2月6日下午其為警查獲後，被告所傳之訊息等語（原審法院訴字卷257、262、266頁）
- ⒊
尚難排除陳O諺因誤記而於原審證稱「二組訊息均係為使用WECO軟體」的可能性
- 陳O諺有使用LINE、GRIO、WECO通訊軟體，業經其於偵訊時具結證述在卷（偵卷62至63頁）
- 又附表一編號4之訊息確係使用WECO軟體（參警卷13頁A圖之「個人資訊」），但經比對結果，「附表一編號4」、「附表一編號1至3」二組訊息之畫面，差異甚大明顯不同，且分採「24時及12時」制
- 員警更係先後於「17時18分（附表一編號4）」、「16時22分（附表一編號1至3）」翻拍
- 因此，尚難排除陳O諺因誤記而於原審證稱「二組訊息均係為使用WECO軟體」的可能性
- ㈢
並有該案判決書可佐
- 陳O諺於109年2月5日晚上10時許，以行動電話於網路上以「菸」、「呼O等暗語販賣甲基安非他命，經警於網路巡邏勤務發現後，並佯裝買家，於翌（6）日8時32分許與陳O諺聯絡，約定以8500元購買毛重1錢之甲基安非他命
- 暨於同（6）日12時57分許，佯裝買家之員警傳送已抵達約定地點的訊息予陳O諺，陳O諺就將甲基安非他命（毛重約3.63公克）1包，交由林O宏攜至高雄市○○區○○街XX號前，而為佯裝買家之員警查獲
- 暨因林O宏供出毒品來源，而於同日下午1時許查獲陳O諺及扣得附表二所示物品，員警再依陳O諺之供述及手機內的對話訊息查獲甲OO（陳O諺、林O宏共同販賣甲基安非他命未遂罪，另經原審法院109年訴字228號判處徒刑確定）等情，亦經陳O諺於偵查及原審審理時具結後證述，並有該案判決書可佐
- 三、
次查：
- ㈠
叫我以後去找別人買甲基安非他命等語
- 被告雖以單純將甲基安非他命借予陳O諺等語置辯（如前述），然證人陳O諺於偵查時具結後證稱略以：我以WECO向暱稱「小隻」之甲OO買過2次甲基安非他命，一次是2月6日，一次是2月5日，交易模式都為我先買但先欠款
- 2月5日晚上8時許，我獨自一人騎車到大寮後庄火車站找他買2000元甲基安非他命，當時我先把甲基安非他命拿走，並跟他說等我賣掉後，我再把錢回給他
- 2000元的甲基安非他命，我可以獲得少量的甲基安非他命作報酬，這次甲基安非他命我有賣掉，但我錢還沒回給他
- 2月6日我再次跟他以8500元要購買一錢重的甲基安非他命，但我連同昨天的2000元都還沒把錢給他，所以他才傳訊息，跟我說不守信用，叫我以後去找別人買甲基安非他命等語（偵卷63至65頁）
- ㈡
我就全部要拿10500元給被告等語
- 嗣於原審審理時，陳O諺仍證稱略以：我在網路聊天室認識被告，被告暱稱「小隻」，我們沒什麼交情
- （實際上甲OO是賣甲基安非他命給你，還是借甲基安非他命給你？）賣給我，但是要回帳的
- 我是做回的，就是我先跟被告拿甲基安非他命，等我賣給人家之後再拿錢給他
- 109年2月5日之前，我就有回帳給過他了
- 我的好處是我會先抽一點起來，就是賺一點吸食，剩下的甲基安非他命再給買家，我沒有賺到錢
- 他拿給我，一次就是2千元
- 之前在後庄火車站那邊，有拿兩、三次過了，都拿2千塊的
- 我於109年2月6日因販賣毒品而為警逮捕，這次的一錢毒品也是被告拿給我的
- （109年2月5日這次，你是向O告拿甲基安非他命賣掉之後再回帳給被告，還是向O告借甲基安非他命來賣給別人？）是回帳
- 109年2月5日晚上這次，是我去後庄火車站跟他拿，他騎車過來，一次都是2千塊，我把2千塊的貨交給買家，向買家拿到現金後，要回帳2千元給被告，但109年2月5日這次，買家的2千塊還在我身上，我還沒拿給被告
- 2月6日上O他又給我一錢8500元的毒品，我跟他說8千5這次假如有成功，我就連同109年2月5日的一起給他
- 假如2月6日那天我沒被警察抓到，我就全部要拿10500元給被告等語（詳原審法院訴字卷251、253、258至261、263、267頁審理筆錄）
- ㈢
本判決不予評斷，併此敘明
- 綜上所述，本案即109年2月5日晚上，陳O諺以1公克2千元的代價，及約定待其自行將購入的毒品轉售以後，再將其向O告購毒的價款給付予被告的方式，向O告購買甲基安非他命，而不是向O告借用甲基安非他命等情，迭經陳O諺證述在卷
- 至於109年2月6日上O陳O諺是否另向O告購買1錢毒品，則非本案起訴及審理範圍，本判決不予評斷，併此敘明
- 四、
再查：
- ㈠
已經不在我家了等語
- 原審審理時，證人陳O諺就附表一編號1之前半段對話訊息（109年2月5日下午7時46至51分），證稱略以：109年2月5日晚上7時46分，被告說「我現在有啊，我不是跟你說你先問看看有沒有人要，有的話我過去後我不用再等你騎到大寮」，就是說他現在有甲基安非他命了，看我有沒有人要買
- 就是說他現在有東西，我先不用騎去後庄火車站，他叫我先問看看有人要不要
- 有人要的話，再跟他聯絡拿東西，看我在哪裡，他就過來O我
- 他要交貨給我，看我在哪裡，他就去哪裡找我
- 然後我回覆「那O晚明O回可以嗎」，就是問他可不可以先拿東西，最晚明O再回帳，就是2千塊等語（原審法院訴字卷264、272頁）
- 暨就被告所說「那O等我忙完過去市區時，再過去你那邊」（7時51分），證稱略以：7時46分那時我在外面亂騎，已經不在我家了等語（原審法院訴字卷269頁）
- ㈡
旋即同意及相O見面
- 陳O諺上開證述內容，核與訊息之文O，相O且無重大歧異
- 雖該訊息稍有隱晦，但仍足佐證陳O諺所稱「待其將本案之毒品轉售後再回帳，把積欠的價金給付予被告」等情為真
- 暨堪信被告於交付本案之甲基安非他命前，就明知陳O諺向其調取毒品，並非供己施用，而是要轉賣予不特定之人
- 但被告卻仍於陳O諺明示「明O回帳」之後，旋即同意及相O見面
- ㈢
益證渠等約定交付毒品的翌日就須回帳等情為真
- 除此，證人陳O諺並就被告於翌（6）日下午所傳之附表一編號4訊息，證稱略以：就是我要回帳給被告的10500元，但當日下午1點多我已經被警察抓到，所以我沒有回覆等語（原審法院訴字卷262、265、266頁）
- 上開證述內容，確與訊息之文O及客觀事實（收受該等傳訊時，陳O諺已為警查獲）相O
- 從而，衡諸被告於交付本案毒品之翌日，旋即急切催討，指責陳O諺不守信用，並以「友人已看過陳O諺照片，陳O諺要自己保重」恫嚇陳O諺
- 足見渠等並無交情，益證渠等約定交付毒品的翌日就須回帳等情為真
- ㈣
並因而依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑
- 證人陳O諺於臺灣高雄地方法院109年訴字228號案件中，因於警詢時供述其甲基安非他命來源，因而查獲毒品上O甲OO，並移送臺灣高雄地方檢察署偵辦，有上開判決1份附卷可證，並因而依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑（原審法院卷第355頁），亦認定被告為陳O諺之上O無誤
- 又不論陳O諺係向O告借用或購買甲基安非他命，均屬因陳O諺供述而查獲毒品來源，於陳O諺能否適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，均無影響
- 為此，亦無辯護人於所質疑之「陳O諺是否為獲減刑，而誣指被告犯罪」的疑慮
- 五、
不足採信，應依法論科
- 稽諸上開說明，被告既然明知並無任何交情之陳O諺，係為轉賣圖利才向其調取毒品
- 衡情被告應無特意花時間及機車油錢，無償專程騎車外出送交毒品，供陳O諺販賣圖利的必要與可能
- 何況，甲基安非他命的售價不低但品質純度不一，被告並無精密儀器鑑定，豈有同意任由陳O諺返還等量毒品的可能
- 是以本案雖無被告取得毒品之確切價格的事證，但被告應無冒險虧本販售毒品的可能
- 因此本件毒品交易，被告原本應該可以獲有價差利潤及具營利意圖
- 從而，被告確於109年2月5日販賣並交付1公克之甲基安非他命予陳O諺，但因翌日陳O諺就為警查獲，致被告未能依約收取2000元價金
- 本案事證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，應依法論科
- 六、
論罪科刑與沒收：
- ㈠
應適用被告行為時O修正前之毒品危害防制條例規定論處 |且修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪 |修正後之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品規定
- 按行為後法律有變更者，適用行為時O法律
- 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文
- 查被告如事實欄一所示行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行生效
- 修正後之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品規定，法定刑提高
- 且修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，即限縮該減刑規定之適用可能
- 經比較新舊法，修正後之規定未較有利於被告
- 依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時O修正前之毒品危害防制條例規定論處
- ㈡
係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪
- 核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪
- ㈢
其人身自由因此遭受過苛之侵害」的情形爰依刑法第47條第1項規定加重其刑
- 被告前因施用毒品罪，經臺灣高雄地方法院106年簡字4465號、107年簡字588號、107年簡字1334號判決，各處徒刑2月、3月、3月確定，嗣經臺灣高雄地方法院107年聲字2903號裁定應執行徒刑6月確定（簡稱：Ａ案），於108年2月21日執行完畢
- 再接續執行橋頭地院108年聲字1374號裁定就多件另案所定之執行刑1年3月（簡稱：Ｂ案），並於108年12月24日假釋出監，有前科紀錄表可憑
- 被告於Ａ案執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯
- 酌以被告本次販賣毒品犯行，對社會危害程度，更甚於施用毒品，足見被告守法觀念不足，對刑罰反應力薄弱，應無大法官釋字第775號「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害」的情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）
- ㈣
難認已因被告供述而查獲本案之毒品來源，併此敘明 |請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定
- 又被告於警詢時雖指稱：本案之毒品是由盧O宏提供
- 辯護人並主張因被告供述而查獲提供本案毒品之上O（來源）盧O宏，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑
- 然附表一之訊息，並無被告朋友之姓名或綽號
- 原審審理時，盧O宏則否認於109年2月5日提供甲基安非他命予被告，陳O諺亦證稱：我不知道被告向誰拿毒品，我沒看過在庭之盧O宏（原審法院訴字卷279、260頁）
- 而經原審調取另案臺南地方法院109年訴字463號（被告與盧O宏共同販賣甲基安非他命）卷證，係認定㈠盧O宏於109年3月1日12時許，無償轉讓予甲OO甲基安非他命1次、㈡盧O宏與甲OO共同於109年3月2日14時29分前之某時許，共同販賣第二級毒品未遂罪
- 其時間均在109年2月5日之後，該案嗣經上訴，臺灣高等法院臺南分院以109年度上訴字第1282號判決駁回盧O宏之上訴（本院卷第117頁至136頁）
- 被告及辯護人亦未能指出有顯可證明本案毒品係由盧O宏提供予被告之事證
- 再經原審函詢結果，高雄地檢署及高雄市政府警察局三民第一分局，均函覆略以：未因被告供述而查獲上手（原審法院訴字卷33、109頁）
- 因此，依現有事證，難認已因被告供述而查獲本案之毒品來源，併此敘明
- ㈤
為無理由，應予駁回 |仍依毒品危害防制條例第19條第1項規定 |暨依刑法第38條第4項
- 原審因而審酌被告否認犯罪，但本案未經監聽，且非於毒品交易現場查獲，然於警依陳O昱另案查扣之手機內的對話紀錄，詢問被告時，被告亦坦承部分事實（渠等於上開時O聯絡、見面、交付毒品），量刑應輕於始終全盤否認犯罪之情形
- 又本案販毒之次數及對象單一，所交付之毒品有限，因販毒危害社會之範圍，與一般販毒集團或毒梟販售大量或巨量毒品、為害社會甚烈之情形尚屬有間，且未實際收到販賣所得及獲利潤
- 兼衡其之教育、工作、經濟、家庭、健康（涉個人隱私，詳卷）、累犯外之前科素行（詳前科表）等一切情狀，量處有期徒刑7年10月
- 並以一般人多用易於攜帶及得迅速操作之手機為通聯工具，為此本案被告與陳O諺聯絡所用之工具通訊軟體WECO既隨身攜帶應為手機，雖未扣案，仍依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，暨依刑法第38條第4項，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- 認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適
- 被告上訴意旨，仍執前詞，否認販賣甲基安非他命，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回
- 據上論結
- ，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文
- 本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務
- 罪名法條
- ㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪
- 酌以被告本次販賣毒品犯行，對社會危害程度，更甚於施用毒品，足見被告守法觀念不足，對刑罰反應力薄弱，應無大法官釋字第775號「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害」的情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）
法條
- 一、 事實
- ㈣ 理由 | 實體部分 | 再查
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- ㈠ 理由 | 實體部分 | 論罪科刑與沒收 | 新舊法
- 刑法第2條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條
- 刑法第2條第1項前段
- ㈡ 理由 | 實體部分 | 論罪科刑與沒收 | 論罪
- ㈢ 理由 | 實體部分 | 論罪科刑與沒收 | 論罪
- ㈣ 理由 | 實體部分 | 論罪科刑與沒收 | 論罪
- ㈤ 理由 | 實體部分 | 論罪科刑與沒收 | 論罪
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第38條第4項
- 據上論結 據上論斷