上訴 | 第一審判決
主文
- 事實及理由
- 一、
然與本案有事實上一罪關係
- 本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年6月，並為沒收諭知
- 上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑3年7月，並為沒收諭知，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書關於被告乙○○及被告甲○○記載之事實、證據及理由如附件，另補充如下：原審判決第19頁第3行至第20行有關被告乙○○違反毒品危害防制條例第4條第2、6項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，被告甲○○違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪嫌等部分，固以無證據證明，然與本案有事實上一罪關係，爰不另為無罪諭知
- 惟查：丙OO起訴書所指原審就被告乙○○及被告甲○○違反毒品危害防制條例第4條第2、6項之販賣第二級毒品之既遂、未遂罪嫌（見本院卷第63、66頁之起訴書犯罪事實欄第1行、證據並所犯法條欄二之記載），然上開販賣第二級毒品罪嫌部分，因起訴丙OO查證後並無相關證據可佐，業經起訴丙OO於110年1月18日向原審提出補充理由書，補充更正本案僅有販賣第三級毒品罪嫌（見原審卷二第11至45頁），原審審判期日時亦已為確認更正（見原審卷二第125頁），本案既無販賣第二級毒品既遂、未遂罪嫌之犯罪事實業據起訴，自無須為證據調查及審判，本案原審訴訟當事人及辯護人亦明確知悉上情，僅就販賣第三級毒品罪嫌為證據調查及辯論，有原審審判筆錄一份可查（見原審卷二第123至149頁），乃原審不查，仍就原O訴意旨有關原審就被告乙○○及被告違反毒品危害防制條例第4條第2、6項之販賣第二級毒品既遂、未遂罪嫌不另為無罪諭知，即有違誤，惟經審核後，此部分尚屬不影響本案之無害瑕疵誤寫，爰就附件原審判決「第19頁第3行至第20行」關於被告乙○○及被告甲○○部分之記載全數予以刪除更正，應予敘明
- 二、
上訴人等上訴意旨以：
- ㈠
乃原審認定被告乙○○供出毒品來源上手為被告甲○○並依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑
- 丙OO上訴意旨略以：被告乙○○於本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用餘地，查本案員警訊問被告乙○○、被告甲○○、同案被告王○○之時O上，係由同案被告王○○先於109年7月6日10時18分許在丙OO偵訊時，首先指出被告乙○○毒品咖啡包之來源為被告甲○○
- 之後，再由被告甲○○於109年7月6日11時23分許在丙OO訊問時，即坦承被告乙○○是向其拿取毒品咖啡包等情
- 最後，被告乙○○於109年7月6日13時27分許為警方O查時，才指稱毒品咖啡包之來源為被告甲○○
- 既丙OO於上開時間偵訊被告王○○時，即已知悉被告乙○○之毒品咖啡包來源係被告甲○○提供
- 從而，被告乙○○遲至109年7月6日13時27分許為警調查時，始供認毒品咖啡包來源係被告甲○○，與丙OO先查獲被告乙○○之毒品咖啡包來源為被告甲○○，二者似無因果關係，乃原審認定被告乙○○供出毒品來源上手為被告甲○○，並依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，其認事用法尚有未洽，為此提起上訴（見本院卷第27至29頁）
- ㈡
請求依刑法第74條第1項第1款規定給予緩刑宣告 |而未符比例原則請求再依刑法第59條酌減其刑
- 被告乙○○上訴意旨略以：⒈被告乙○○已坦承犯行，並供出毒品來源，犯後態度良好，且本案犯行係屬未遂，未使毒品危害擴散，犯行尚屬輕微，原審量處被告乙○○有期徒刑1年6個月，實有過重之情，而未符比例原則，請求再依刑法第59條酌減其刑
- ⒉被告乙○○於本案販賣毒品次數僅1次，且屬未遂，並未從中取利益或使毒品擴散，對於社會之危害皆輕，與販賣毒品之大盤中盤毒梟有別，尚非惡性重大之刑事犯罪，又被告乙○○行為時O僅27歲，尚屬年輕，思慮未周，犯後已深感後悔，並如實供出毒品來源，請求依刑法第74條第1項第1款規定給予緩刑宣告（見本院卷第33、41至43、131至134頁）
- ㈢
另為適法之判決 |不符比例原則請求依刑法第59條酌減其刑
- 被告甲○○上訴意旨略以：其已坦承犯行，且係第一次販毒，基於人情壓力下而販賣，並非以此維生，且又無販賣予特定人或為招攬、廣告行為，另依司法院量刑系統可知，販賣第三級毒品之案件平均刑度為有期徒刑2年9月、最低刑度為2年6月，本案原審判處3年7月，已明顯高於平均刑度，被告甲○○並無特殊情狀，甚至未收受任何價金，所判處刑度高於平均刑度10個月，不符比例原則，請求依刑法第59條酌減其刑，另為適法之判決（見本院卷第55、123、135至139頁）
- 三、
經查
- 第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文
- 經查：
- ㈠
院另查
- 丙OO上訴主張被告乙○○無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用部分：查原審依據本案查獲時扣案毒品之狀況，被告乙○○、被告甲○○及同案被告王○○於警詢之陳述，並由屏東縣政府警察局東港分局作成員警職務報告，及被告甲○○於本案之起訴書記載，認定被告乙○○有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，並予減輕其刑（見原審判決第10頁第23行至第12頁23行），原審前述所為論斷，經本院審查後俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之違誤
- 本院另查：被告乙○○係於109年7月6日「13時27分」之第二次警詢筆錄，首先供出毒品上游來源為被告甲○○（見警卷第45、55頁），丙OO上訴所指同案被告王○○於109年7月6日10時18分許在丙OO訊問時先行供出被告甲○○、或被告甲○○於109年7月6日11時23分許在丙OO訊問時先行坦承乃被告乙○○之毒品上游來源等節，經核上開時間分別為「下午10時18分，即22時18分」及「下午11時23分，即23時23分」，有丙OO前開訊問筆錄2份可查（見6445號偵查卷第23頁上段、第53頁上段），本院審核後仍以被告乙○○於109年7月6日「13時27分」供出時間為先，同案被告王○○同日「22時18分」供出、被告甲○○同日「23時23分」自白為後，丙OO就此部分提起上訴，當有誤會而無理由
- ㈡
刑法第59條之適用（被告乙○○
- 刑法第59條之適用（被告乙○○、被告甲○○部分）
- ⒈
則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言 |固得依據刑法第59條規定
- 按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑
- 條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重
- 而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用
- 又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言
- ⒉
依刑法第66條 |因符合同條例第17條第1項供出上游減免 |查被告乙○○所違反毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪
- 查被告乙○○所違反毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，因符合同條例第17條第1項供出上游減免、同條第2項偵審自白減輕、及未遂減輕要件，依刑法第66條、第71條第2項規定，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑7月以上，以原有法定刑而言，處斷刑已減至極輕程度
- 本院審核後查無被告乙○○有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，因而就本案販賣第三級毒品之重罪，更可受有期徒刑7月以下之酌減優惠，被告乙○○就此部分提起上訴，並無理由
- ⒊
依刑法第66條規定 |因符合同條例第17條第2項偵審自白減輕要件 |次查被告甲○○所違反毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪
- 次查被告甲○○所違反毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑亦為無期徒刑或7年以上有期徒刑，因符合同條例第17條第2項偵審自白減輕要件，依刑法第66條規定，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑3年6月以上
- 而被告甲○○於本案扣案物品，除本次犯行有關者外，另所查獲之種類及數量甚多，而其所主張之前開上訴意旨所指事由，並非犯罪行為時O情狀，多屬犯後態度之情狀，此外亦未能證明或釋明其有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，因而不得不販賣第三級毒品，而應受有期徒刑3年6月以下之酌減優惠，被告甲○○就此部分提起上訴，同屬無據
- ㈢
遽認原審判決此部分之刑罰裁量不當，尚無理由
- 刑法第57條之適用（被告甲○○部分）按司法院所建置量刑資訊系統之相關數據，依司法院全球資訊網量刑資訊系統所示查O區間，僅至106年（httO://sen.judXXX.gov.tw/pub_drug_sbin/drug_chkO_ProXXX3.cgi），惟本案被告甲○○犯行則於109年7月間所犯，上開系統所蒐集之數據是否即為我國現今毒品犯罪之量刑全貌，而具有統計上之比較意義，即有可疑
- 其次，上開量刑資訊系統因尚未對各種犯罪類型作全面統計，並囿於部分資料無法數值化或取樣不足，並非量刑分布全貌，至多僅供法院量刑參考，並非據此剝奪或限縮法官審酌個案情節適切量刑之裁量權限，究不得僅因法院量刑結果與司法院統計資料未盡相符，即可任意指摘判決量刑違法（最高法院109年度台上字第3846、3560、4748、5692、5879號刑事判決要旨參考）
- O原判決既已敘明審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，本院審酌後量刑並無不當，且無理由不備，亦無濫用量刑裁量權限之情事，上訴意旨以原審判決就被告甲○○所處刑度與量刑資訊系統之數值不合，遽認原審判決此部分之刑罰裁量不當，尚無理由
- ㈣
刑法第74條之適用（被告乙○○部分）原審就被告乙○○不予緩刑宣告之理由
- 刑法第74條之適用（被告乙○○部分）原審就被告乙○○不予緩刑宣告之理由，業已論述詳細（見原審判決第15頁第2至12行），審酌後其認事用法均無違誤，被告乙○○又執同一前詞，主張應予緩刑宣告，本院審查後，本案就被告乙○○部分固因誘捕偵查而未使毒品流出而直接嚴重危害社會治安，但被告乙○○於本案原欲交易之毒品數量極多，原所議定價格為新臺幣28500元，更因手頭毒品數量不足，為能達成交易，又向O告甲○○買入毒品，稽其情節，本院審酌後亦認有入監服刑予以教化之必要，並無另為緩刑諭知之理由，其就此部分提起上訴主張應予緩刑諭知，核屬無據
- ㈤
經核均無理由，應予駁回
- 綜上，上訴人等前開提起上訴，經核均無理由，應予駁回
- 四、
未據上訴而告確定，附此敘明
- 同案被告王○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，經原審判處有期徒刑1年4月，並為沒收諭知，未據上訴而告確定，附此敘明
- 據上論結
- ，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文
- 本案經丙OO楊士逸提起公訴，丙OO何克昌提起上訴，丙OO許月雲、劉宗慶到庭執行職務
- 事 實
- 一、
並談妥待乙○○賣出獲利後再支付價金
- 乙○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-metXXX、MepXXX、4-MMC，下稱4-甲基甲基卡西酮）、芬納西泮（PheXXX，下稱芬納西泮）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（MetO-N,N-DimXXX，下稱甲基-N,N-二甲基卡西酮）、愷他命（KetXXX，下稱愷他命），均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟於民國109年6、7月間，使用其所有如附表編號5所示之行動電話登入通訊軟體微信，以暱稱「高雄狼」在聊天群組「高O團購效率100」內，發送「高O、臺南需要飯後甜點糖果（圖）可找我唷」等文字，向群組成員散布販賣毒品之暗示性訊息
- 適屏東縣政府警察局東港分局警員執行網路巡邏勤務，發現上開暗示販賣毒品文字後，遂佯裝為傳播妹業者與乙○○聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）17,000元之價格交易毒品咖啡包50包、1萬元之價格交易愷他命5公克，另加收跨縣市路費1,500元，合計28,500元
- 而乙○○因毒品貨源不足，遂以如附表編號5所示之行動電話使用通訊軟體LINE與甲○○所持其所有如附表編號7所示之行動電話（連結其所有如附表編號8所示之行動電話所發送之網路XX號）聯繫，雙方議定以每包毒品咖啡包280元、每公克愷他命2,000元之價格交易，並談妥待乙○○賣出獲利後再支付價金
- 二、
10至12所示之物，始悉上情
- 嗣於109年7月5日17時許，乙○○駕駛如附表編號13所示之車O，先至其友人王○○位於高雄市○○區○○路XX號之住處（起訴書誤載為旗山區）搭載王○○，再於同日20時許至高雄市光華夜市某處搭載甲○○，甲○○上O後即意圖營利，基於販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包（下稱含有第三級毒品成分之咖啡包）及第三級毒品愷他命之犯意，將如附表編號1至3所示之毒品交付給乙○○，王○○於當下即得知乙○○此行外出目的尚有販賣毒品
- 隨後乙○○、王○○、甲○○3人於同日22時20分許抵達屏東縣○○鎮○○路XX號之晶夜汽車旅館，乙○○即意圖營利，基於販賣含有第三級毒品成分之咖啡包及第三級毒品愷他命之犯意，先將如附表編號1至2所示之物中之2包，攜帶至106號房供佯裝買家之員警驗貨，經佯裝買家之員警要求查看全部毒品，乙○○便以如附表編號5所示之行動電話與王○○所持其所有如附表編號6所示之行動電話聯繫，要求王○○攜帶其餘如附表編號1至3所示之物上樓，王○○遂共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，依乙○○之指示將其餘如附表編號1至3所示之物攜帶上樓，雙方於清點毒品數量及價金後，員警旋即表明身分逮捕乙○○、王○○，另下樓逮捕在上開車O內之甲○○，並於當場扣得如附表編號1至8、10至12所示之物，始悉上情
- 三、
案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署丙OO偵查起訴
- 案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）丙OO偵查起訴
- 理 由
- 一、
依刑事訴訟法第159條之5第1項規定認均具有證據能力 |傳聞性質之證據 認均具有證據能力
- 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時O情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文
- 查本判決以下所引用具傳聞性質之證據，丙OO、被告乙○○、王○○、甲○○（下合稱被告3人）及其等辯護人於本院審理中均表示同意有證據能力（本院卷二第127頁），本院審酌上開證據資料作成時O情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告3人涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力
- 二、
認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由
- 認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由
- ㈠
堪認被告3人上開任意性自白核與事實相符，可以採信 |坦承不諱
- 上開犯罪事實，業據被告3人於偵訊及本院審理時均坦承不諱（偵卷一第9至16、24至26、53至56、195至197、213頁
- 本院卷二第126、140至141頁），且有如附表編號1至8、10至12所示之物扣案可證
- 此外，復有警製偵查報告、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，乙○○與佯裝買家之員警之通訊軟體微信對話紀錄譯文、「微信帳號高雄狼
- ID:ap93600」對話截圖照片，車O詳細資料報表，刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局109年11月2日刑鑑字第1090086137號鑑定書（下稱內政部警政署鑑定書），現場及扣案物品照片等件附卷可憑（警卷第5至8、109至117、121至125、129至133、137至141、239、257至323頁）
- 基上，堪認被告3人上開任意性自白核與事實相符，可以採信
- ㈡
足認被告3人主觀上均確實存有以毒品交易牟取不法利益之營利犯意，即屬販賣行為
- 按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言
- 販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問
- 即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為
- 必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）
- 次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論
- 販賣毒品之利O所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）
- 查被告甲○○販賣含有第三級毒品成分之咖啡包、第三級毒品愷他命予被告乙○○，以及被告乙○○販賣含有第三級毒品成分之咖啡包、第三級毒品愷他命予佯裝買家之員警的過程O，既有如前述交付毒品、約定事後交付價金或當場清點價金之行為，外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對其等而言應極具風險性
- 又被告3人均為智識正常之人，對於毒品交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之理
- O被告乙○○於偵訊中亦自承：跟甲○○進貨1包咖啡包單價280元，我要賣350元等語（偵卷一第197頁）
- 而被告王○○於本案之前已有其他多起販賣毒品案件繫屬臺灣高雄地方檢察署偵查中或由本院審理中，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，且被告王○○於本院羈押訊問時亦供承：於被告甲○○上O交付如附表編號1至3所示之毒品予被告乙○○時，即知悉乙○○此行外出目的尚有販賣毒品等語（聲羈卷第36頁），是被告王○○亦知悉被告乙○○主觀上有營利意圖
- 綜合上開各情，足認被告3人主觀上均確實存有以毒品交易牟取不法利益之營利犯意，即屬販賣行為
- ㈢
被告3人犯行均堪以認定，自應依法論科
- 綜上所述，本案事證已臻明確，被告3人犯行均堪以認定，自應依法論科
- 三、
論罪科刑
- ㈠
新舊法比較：
- 被告3人行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行
- 其中：
- ⒈
以行為時O修正前之規定較有利於被告 |修正後毒品危害防制條例第4條第3項
- 修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將修正前之法定刑自「7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，其餘構成要件規定並無變更，比較修正前、後販賣第三級毒品罪刑度，以行為時O修正前之規定較有利於被告
- ⒉
較修正前之規定不利被告 |修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定
- 修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」
- 修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，所增加須於「歷次」審判中均自白始得減輕之要件，較修正前之規定不利被告
- ⒊
自應適用行為時O修正前毒品危害防制條例第4條第3項
- 經綜合比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時O修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定
- ㈡
論罪：
- ⒈
不另論罪，附此敘明 |不論依照修正前後之毒品危害防制條例第11條第5項 |則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪 |均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項
- 按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照）
- 又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）
- O4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，而被告乙○○利用上述微信軟體發送販售第三級毒品之隱喻訊息，經員警佯裝購毒者偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告乙○○既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為，形式上被告乙○○、王○○與佯裝買家之員警縱已互為交付毒品及價金，但此交易係因警察釣魚偵O，事實上屬不能真正完成買賣毒品之行為，故核被告乙○○、王○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪
- 而被告乙○○雖尚未支付買受含第三級毒品成分之咖啡包及第三級毒品愷他命之價金予被告甲○○，惟雙方已談妥待被告乙○○賣出獲利後再支付價金，此據證人即同案被告乙○○證述及被告甲○○自承在卷（偵卷一第199、213頁），被告甲○○嗣後並將雙方約定數量之含有第三級毒品成分之咖啡包及第三級毒品愷他命如數交付予被告乙○○，故核被告甲○○所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪
- 又據前引內政部警政署鑑定書結果顯示，依據抽測純度值，推估如附表編號1至3所示之物之驗前總純質淨重為16.48公克（5.06+6.82+4.60=16.48），是被告乙○○、王○○2人販賣第三級毒品前，持有第三級毒品之數量，未達純質淨重20公克以上，依修正前之毒品危害防制條例第11條第5項之規定，不構成犯罪，故並無為販賣未遂行為所吸收之問題
- 至被告甲○○除販賣予乙○○如附表編號1至3所示之物外，尚持有販賣所剩餘如附表編號4所示之物，據前引內政部警政署鑑定書結果顯示，如附表編號4所示之物依據抽測純度值，推估驗前純質淨重為3.53公克，與如附表編號1至3所示之物之驗前總純質淨重加總後為20.01公克（16.48+3.53=20.01），故被告甲○○販賣第三級毒品前，持有第三級毒品之數量，不論依照修正前後之毒品危害防制條例第11條第5項，均構成犯罪（惟新法之法定刑度較低，以新法之規定對被告甲○○較為有利），然其販賣第三級毒品前之持有純質淨重5公克以上第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，附此敘明
- ⒉
自與被告乙○○論以共同正犯 |復按刑法第28條之共同正犯和O30條第1項之幫助犯
- 按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成O
- 且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第1886號、第2364號判例意旨參照）
- 又按刑法之相O共同正犯，基於凡屬共同正犯，對於共同意思範圍內之行為均應負責之原則，共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成O者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成O
- 故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第4230號判決意旨參照）
- 復按刑法第28條之共同正犯和O30條第1項之幫助犯，其最大的不同，即在於行為人所參與的客觀作為，倘係構成犯罪要件以「內」者，屬共同正犯
- 若為構成要件以「外」者，才是幫助犯
- 舉販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已該當
- 因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知內容、用意而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪之主觀意思，當然仍應成O賣方的共同正犯，不容以僅為居O促成買賣而混淆、飾卸（最高法院105年度台上字第183號判決意旨參照）
- 查本件被告乙○○先與佯裝買家之警員聯絡約定毒品交易數量、金額後，再於109年7月5日搭載被告王○○前往赴約，在這之前被告王○○雖尚未知悉此行之目的係為交易毒品，然途中被告王○○已見被告甲○○將內裝含有第三級毒品成分之咖啡包及第三級毒品愷他命之袋子交付給被告乙○○，復於抵達晶夜汽車旅館後，依照被告乙○○之指示將如附表編號1至3所示之物拿上樓交付予佯裝買家之員警等情，為被告王○○自承在卷（本院卷一第57、168至169頁）
- 是被告王○○雖係中途加入，然其既於知悉被告乙○○此行之目的尚有販賣毒品予他人後，仍應被告乙○○之要求為交付部分毒品之構成要件行為，而有犯意聯絡及行為分擔，參諸上開最高法院見解，自與被告乙○○論以共同正犯
- ㈢
科刑：
- ⒈
刑之減輕事由：
- ⑴
按既遂犯之刑減輕之 |爰依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑減輕之
- 未遂犯：被告乙○○、王○○雖已著手販賣毒品之行為，惟因係警員喬O買家，自始不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之
- ⑵
均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 |王○○所犯販賣第三級毒品未遂之犯行均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
- 修正前毒品危害防制條例第17條第2項部分：經查，被告3人於偵查及本院審理中均各別坦承本案販賣第三級毒品（未遂）之犯行，已如前述，則就被告甲○○所犯販賣第三級毒品之犯行，及被告乙○○、王○○所犯販賣第三級毒品未遂之犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
- ⑶
毒品危害防制條例第17條第1項部分：
- 按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散
- 所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言
- 而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事，是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103年度台上字第1382號判決意旨參照）
- 經查：
- ①
被告乙○○、王○○部分：
- 本案員警雖於逮捕被告乙○○、王○○當下，隨即下樓於乙○○所駕駛如附表編號13所示之車O後座逮捕被告甲○○，並自被告甲○○身上搜扣有大量毒品，有扣案如附表編號4、19至24、27至28、30至35所示之物可證
- 然扣案毒品當中僅有微量之愷他命，且無任何與如附表編號1至2所示之物包裝相同之咖啡包，此有屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份存卷可查（警卷第121至125、129至133頁）
- 而被告甲○○於警詢時表示：我不知道如附表編號1至3所示之物為何O所有，我只知道如附表編號13所示之車O是乙○○的
- 警方O乙○○、王○○接觸交易毒品時，我沒有在場，我在車上休息等他們
- 我沒有販售毒品，是因為乙○○告知我說有傳播小姐可以性交易，所以我就陪他們一起過來O語（警卷第71至75頁）
- 則綜合上開被告甲○○被逮捕時所在之位O、遭扣案之毒品種類等客觀情狀及被告甲○○之供述，員警主觀上應尚難於逮捕或調查被告3人之初O合理懷疑被告甲○○為被告乙○○販賣如附表編號1至3所示大量毒品之來源
- 至於被告乙○○則於警詢時O表示：如附表編號1至3所示之物是向甲○○調貨，甲○○是在車上交給我的，車上還有王○○，但是我不知道他有沒有看到甲○○把如附表編號1至3所示之物交給我等語（警卷第56頁）
- 在上開被告甲○○、乙○○各執一詞之情況下，員警進一步就附表編號1至3所示之物之來源詢問被告王○○，經被告王○○表示：被告乙○○供稱如附表編號1至3所示之物為被告甲○○所有等語，屬實
- 會確定如附表編號1至3所示之物為被告甲○○所有，是因為上O後我有看到甲○○拿一袋毒品咖啡包給乙○○等語（警卷第36頁）
- 由前揭警詢問答過程O之，可知警方O被告乙○○供出毒品來源為被告甲○○後，後續係輔以被告王○○上開之供述，方足以確認被告乙○○供出毒品來源之供述為真實
- 又嗣經本院就「被告乙○○是否先行供出其毒品來源為被告甲○○，並因而查獲」一事，函詢屏東縣政府警察局東港分局，函覆略以：被告乙○○於警方O捕之初，礙於與被告甲○○有親戚O係，未向警方O明其毒品來源為甲○○，然於製作筆錄時，即明確向警方O示其如附表編號1至3所示之毒品是向O告甲○○調貨等語，被告甲○○並因此於109年9月4日經屏東地檢署丙OO以涉犯毒品危害防制條例第4條第2、3項販賣第2、3級毒品罪嫌提起公訴，此有員警職務報告、被告乙○○109年7月6日警詢筆錄及屏東地檢署109年9月4日屏檢謀麗109偵6445字第1099033592號函附起訴書在卷可佐（本院卷一第9至15頁
- 本院卷二第91、104頁）
- 而被告乙○○雖於警詢時僅稱販賣予佯裝買家警察之第三級毒品係向O告甲○○「調貨」，然依前揭條文文義及立法意旨，可知該條項減刑規定之適用，只需「供出毒品來源」，尚毋須正確地指出毒品來源究竟係買賣、出借或轉讓而來，故本案之所以能查獲被告甲○○販賣本案第三級毒品予被告乙○○之事實，確係因檢警綜合審酌被告乙○○、王○○2人供述之結果，故應寬認被告乙○○、王○○2人均應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用
- 基上，公訴丙OO論告意旨認本案於警方O獲時，在被告甲○○身上扣得咖啡包及愷他命，已可懷疑被告甲○○係與被告乙○○一同販賣毒品之人，被告乙○○於後續方供出毒品來源為被告甲○○，與最終查獲被告甲○○之結果應不具因果關係，而無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用等語，應有誤會而不可採
- ②
被告甲○○部分：
- 被告甲○○雖於偵訊時供稱：我是向一個綽號為小男人之女生拿貨
- 這包貨中每包毒品咖啡包250元，每公克愷他命1,700元，我跟她拿50包毒品咖啡包及5公克愷他命，付給她21,000元等語（偵卷一第55頁）
- 惟經本院函詢屏東地檢署，函覆略以：被告甲○○雖供稱其毒品來源為「小男人」，然其所述過於模糊，提供之線索過少，無從追查毒品來源，故並未依其供述而查獲毒品來源等語，有屏東地檢署丙OO109年度偵字第6445號補充理由書、屏東地檢署屏檢謀麗109偵6445字第1109004178號函在卷可參（本院卷二第12、69頁），故被告甲○○並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，附此敘明
- ⑷
刑法第59條部分：
- 按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文
- 次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌
- 刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院45年台上字第1165號判例、80年度台上字第3694號判決、102年度台上字第3046號判決意旨參照）
- 經查，被告甲○○所犯販賣第三級毒品犯行，已適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如上述，適用該規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有減輕
- 而被告甲○○販賣予被告乙○○如附表編號1至3所示含有第三級毒品成分之咖啡包數量多達50包，愷他命重量為5公克，如廣泛流入市面，對社會秩序及國民健康造成嚴重危害，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，國家、社會之法益亦不能免，為害甚鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，綜觀其情節，實難認屬輕微，並無客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地
- 是被告甲○○之辯護人請求依刑法第59條酌減其刑，尚難可採
- ⑸
現行毒品危害防制條例第17條第1項規定 |茲均依刑法第70條規定
- 綜上，被告乙○○、王○○所犯販賣第三級毒品犯行，同時有前述未遂犯、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定、現行毒品危害防制條例第17條第1項規定之減輕事由，茲均依刑法第70條規定，從較少之數減輕，再遞減之
- ⒉
無子女之家庭狀況
- 爰審酌被告3人均明知4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及愷他命均屬列管之第三級毒品，戕害施用者之身心健康，詎其因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案販賣第三級毒品之犯行，其等所為均已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，嚴重影響社會治安，所為誠屬不應該
- 惟念其等犯後尚能坦承犯行，並參酌本案被告乙○○、王○○因員警施O釣魚偵查而使犯行未能既遂，毒害並未擴散，及被告3人販賣毒品之售價、數量等犯罪所生危害及其等犯罪參與情節，暨考量：⑴被告乙○○高職畢業之智識程度
- 現從事屠宰業，月收入約4、5萬元
- 未婚，育有1未成年兒子之家庭狀況
- ⑵被告王○○高中肄業之智識程度
- 入監前從事粗工，月收入約22,000元
- 未婚，無子女之家庭狀況
- ⑶
分別量處如主文所示之刑
- 被告甲○○國中畢業之智識程度
- 從事機械車位保養工人一職，月收入約4萬餘元
- 未婚，育有1子1女，均未成年之家庭狀況等一切情狀（本院卷二第143頁），就其等所犯，分別量處如主文所示之刑
- ⒊
不予緩刑之宣告：
- 被告乙○○辯護人雖為其辯護稱：被告乙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，且本案販賣毒品次數僅1次，又犯行未遂，故亦無從中獲取販毒利益，惡性尚輕，核與販賣毒品之大盤、中盤有別，請求給予緩刑之宣告等語
- 惟查，被告乙○○本案以通訊軟體廣為發送販賣毒品之訊息，又其遭逮捕當日經警方O案之毒品數量非少，倘非當日為佯裝買家之員警即時O獲，恐將使大量毒品流入市面，負面影響所及層面將廣及多數人之生命、身體與國家、社會之法益，故非予適當刑事制裁，不足以警惕其不得再犯，爰不予宣告緩刑，併此敘明
- 四、
沒收部分
- ㈠
因已滅失，不另宣告沒收
- 扣案如附表編號1至4所示之第三級毒品部分：按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之
- 此應O入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言
- 倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍
- 再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）
- 查扣案如附表編號1至4所示之毒品，經送鑑驗結果，均檢出第三級毒品成分，有前引內政部警政署鑑定書在卷可考（本院卷一第335至338頁）
- 其中如附表編號1至3所示之物，已由被告甲○○販賣予被告乙○○，係屬被告乙○○、王○○犯本案販賣第三級毒品未遂犯行遭查獲時現場扣得之物，業據被告乙○○、王○○於本院準備程序時供述在卷（本院卷一第168至169頁），爰依刑法第38條第1項之規定，在被告乙○○、王○○所犯販賣第三級毒品未遂罪刑項下，均宣告沒收之，而不再於被告甲○○所犯販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收，附此敘明
- 另如附表編號4所示之物，則為被告甲○○販賣予被告乙○○後所剩餘之愷他命，為被告甲○○於本院審理時供承在卷（本院卷二第141頁），亦依刑法第38條第1項之規定，在被告甲○○所犯販賣第三級毒品罪刑項下，宣告沒收之
- 至上開包裝袋上所殘留之毒品與第三級毒品本身不能或難以析離，亦無析離之實益與必要，均應視同毒品，應依該規定，併同宣告沒收之
- 至送驗耗損部分，因已滅失，不另宣告沒收
- ㈡
犯罪工具部分：
- 按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之
- 但有特別規定者，依其規定」
- 又毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」
- 就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收
- 又其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生
- 則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何O所有，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）
- 復按毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸O空交通工具，沒收之」依92年7月9日修正本條例之立法說明：「第3項（105年6月22日修為第2項）所定應O收之水、陸O空交通工具，依據實務上向來O見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正」故依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收
- 而所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸O空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪實現該構成要件者而言，若僅是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之（最高法院109年度台上字第2388號判決意旨參照）
- 經查：
- ⒈
分別宣告沒收之 |自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定
- 扣案如附表編號5所示之物，為被告乙○○所有
- 扣案如附表編號6所示之物，為被告王○○所有
- 2項物品係供被告乙○○、王○○於本案共同販賣第三級毒品未遂犯行中相互聯繫使用，為被告乙○○、王○○於本院審理時供承在卷（本院卷二第141至142頁）
- 依前開說明，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均於被告乙○○、王○○所犯販賣第三級毒品未遂罪刑項下，分別宣告沒收之
- ⒉
刑法第38條第2項前段規定於被告甲○○所犯販賣第三級毒品罪 |自應各別依毒品危害防制條例第19條第1項
- 扣案如附表編號7至8、10至11所示之物為被告甲○○所有，供販賣第三級毒品予被告乙○○犯行中聯絡或分裝所用之物
- 扣案如附表編號12所示之物則為被告甲○○所有，預備供販賣第三級毒品予被告乙○○犯行所用之物，此為被告甲○○於本院審理時所供承（本院卷二第141頁），自應各別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段規定於被告甲○○所犯販賣第三級毒品罪刑項下，宣告沒收之
- ⒊
尚非專供犯毒品危害防制條例第4條之罪
- 至扣案如附表編號13所示之物，雖係被告乙○○搭載被告王○○、甲○○前往毒品交易地點所用之交通工具，然上開車O係陳O芬所有，有車O詳細資料報表在卷可參（警卷第239頁）
- 且被告乙○○、王○○本案遭警方O案如附表編號1至3所示之物，體積並非龐大，毛重合計為302.02公克，並非沈重，是衡諸其體積、重量，仍可隨身攜帶，可見被告乙○○只是單純將上開車O作為代步工具使用，尚非專供犯毒品危害防制條例第4條之罪之交通工具，爰不予以宣告沒收，附此敘明
- ㈢
犯罪所得部分：
- 本案被告甲○○雖販賣第三級毒品予被告乙○○既遂，然尚O被告乙○○售出後始欲向其收受價金，已如前述
- 而被告乙○○向O告甲○○拿取第三級毒品後，與被告王○○共同販賣第三級毒品未遂，亦未收取任何交易價額
- 故被告3人均尚無犯罪所得，自無須為沒收、追徵之宣告
- ㈣
O有誤會，併予敘明 |依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定
- 扣案如附表編號9、14至40所示之物，經被告3人於本院準備程序中供承：上開物品均分別為其等各自所有，惟上開物品與本案沒有關係等語（本院卷一第84、226頁）
- 且遍查全卷並無證據可證上開物品與被告3人本案犯行有直接關聯性，亦非被告3人為本案犯行所用之物或犯罪所得
- 且丙OO亦提出109年度偵字第6445號補充理由書說明：因被告甲○○扣案毒品數量甚大，種類繁多，因此擬待其他毒品鑑定報告完成後，再另行偵辦起訴被告甲○○持有該部分毒品犯行等語，此有該補充理由書在卷可稽（本院卷二第12頁），故就扣案如附表編號9、14至40所示之物均不另為沒收之諭知
- 原O訴意旨聲請就扣案之第一、二級毒品，以及沾染毒品之針筒、吸食器、藥鏟等物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，容有誤會，併予敘明
- 五、
爰不另為無罪之諭知 |亦違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 |係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪 |原O訴意旨認被告3人分別係涉犯毒品危害防制條例第4條第2 |毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
- 原O訴意旨雖另認被告乙○○、王○○所為，亦違反毒品危害防制條例第4條第2、6項之販賣第二級毒品未遂罪嫌
- 被告甲○○所為，亦違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云
- 惟被告3人販賣如附表編號1至3所示之物經鑑定結果均僅分別含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮或愷他命之成分，而未含有任何第二級毒品之成分，此有前引內政部警政署鑑定書在卷可考（本院卷一第335至337頁）
- 此並經丙OO據上開鑑定報告提出前引補充理由書說明被告乙○○、王○○所為，係違反毒品危害防制條例第4條第3、6項之販賣第三級毒品未遂罪嫌
- 被告甲○○所為，係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌
- 基上，原O訴意旨認被告3人分別係涉犯毒品危害防制條例第4條第2、6項之販賣第二級毒品未遂罪嫌、毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，顯屬不能證明，就此部分原應為被告3人無罪之判決
- 惟原O訴意旨認此部分犯行與前開被告3人有罪之各該犯行間，有事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第38條第2項前段，判決如主文
- 本案經丙OO楊士逸提起公訴，丙OO何克昌到庭執行職務
- 罪名法條
- 制條例,第17條
- 惟查：丙OO起訴書所指原審就被告乙○○及被告甲○○違反毒品危害防制條例第4條第2、6項之販賣第二級毒品之既遂、未遂罪嫌（見本院卷第63、66頁之起訴書犯罪事實欄第1行、證據並所犯法條欄二之記載），然上開販賣第二級毒品罪嫌部分，因起訴丙OO查證後並無相關證據可佐，業經起訴丙OO於110年1月18日向原審提出補充理由書，補充更正本案僅有販賣第三級毒品罪嫌（見原審卷二第11至45頁），原審審判期日時亦已為確認更正（見原審卷二第125頁），本案既無販賣第二級毒品既遂、未遂罪嫌之犯罪事實業據起訴，自無須為證據調查及審判，本案原審訴訟當事人及辯護人亦明確知悉上情，僅就販賣第三級毒品罪嫌為證據調查及辯論，有原審審判筆錄一份可查（見原審卷二第123至149頁），乃原審不查，仍就原O訴意旨有關原審就被告乙○○及被告違反毒品危害防制條例第4條第2、6項之販賣第二級毒品既遂、未遂罪嫌不另為無罪諭知，即有違誤，惟經審核後，此部分尚屬不影響本案之無害瑕疵誤寫，爰就附件原審判決「第19頁第3行至第20行」關於被告乙○○及被告甲○○部分之記載全數予以刪除更正，應予敘明
- ⒉查被告乙○○所違反毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，因符合同條例第17條第1項供出上游減免、同條第2項偵審自白減輕、及未遂減輕要件，依刑法第66條、第71條第2項規定，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑7月以上，以原有法定刑而言，處斷刑已減至極輕程度
- ⒊次查被告甲○○所違反毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑亦為無期徒刑或7年以上有期徒刑，因符合同條例第17條第2項偵審自白減輕要件，依刑法第66條規定，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑3年6月以上
- O4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，而被告乙○○利用上述微信軟體發送販售第三級毒品之隱喻訊息，經員警佯裝購毒者偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告乙○○既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為，形式上被告乙○○、王○○與佯裝買家之員警縱已互為交付毒品及價金，但此交易係因警察釣魚偵O，事實上屬不能真正完成買賣毒品之行為，故核被告乙○○、王○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪
- 而被告乙○○雖尚未支付買受含第三級毒品成分之咖啡包及第三級毒品愷他命之價金予被告甲○○，惟雙方已談妥待被告乙○○賣出獲利後再支付價金，此據證人即同案被告乙○○證述及被告甲○○自承在卷（偵卷一第199、213頁），被告甲○○嗣後並將雙方約定數量之含有第三級毒品成分之咖啡包及第三級毒品愷他命如數交付予被告乙○○，故核被告甲○○所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪
- 又嗣經本院就「被告乙○○是否先行供出其毒品來源為被告甲○○，並因而查獲」一事，函詢屏東縣政府警察局東港分局，函覆略以：被告乙○○於警方O捕之初，礙於與被告甲○○有親戚O係，未向警方O明其毒品來源為甲○○，然於製作筆錄時，即明確向警方O示其如附表編號1至3所示之毒品是向O告甲○○調貨等語，被告甲○○並因此於109年9月4日經屏東地檢署丙OO以涉犯毒品危害防制條例第4條第2、3項販賣第2、3級毒品罪嫌提起公訴，此有員警職務報告、被告乙○○109年7月6日警詢筆錄及屏東地檢署109年9月4日屏檢謀麗109偵6445字第1099033592號函附起訴書在卷可佐（本院卷一第9至15頁
- 五、原O訴意旨雖另認被告乙○○、王○○所為，亦違反毒品危害防制條例第4條第2、6項之販賣第二級毒品未遂罪嫌
- 被告甲○○所為，亦違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云
- 此並經丙OO據上開鑑定報告提出前引補充理由書說明被告乙○○、王○○所為，係違反毒品危害防制條例第4條第3、6項之販賣第三級毒品未遂罪嫌
- 被告甲○○所為，係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌
- 基上，原O訴意旨認被告3人分別係涉犯毒品危害防制條例第4條第2、6項之販賣第二級毒品未遂罪嫌、毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，顯屬不能證明，就此部分原應為被告3人無罪之判決
法條
- 一、 事實及理由
- 毒品危害防制條例第4條
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條
- 毒品危害防制條例第4條
- ㈠ 事實及理由 | 上訴人等上訴意旨以
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- ㈡ 事實及理由 | 上訴人等上訴意旨以
- ㈢ 事實及理由 | 上訴人等上訴意旨以
- 三、 事實及理由 | 上訴人等上訴意旨以
- ㈠ 事實及理由 | 上訴人等上訴意旨以
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- ㈡ 事實及理由 | 上訴人等上訴意旨以
- ⒈ 事實及理由 | 上訴人等上訴意旨以
- ⒉ 事實及理由 | 上訴人等上訴意旨以
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第66條
- 刑法第71條第2項
- ⒊ 事實及理由 | 上訴人等上訴意旨以
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第66條
- ㈢ 事實及理由 | 上訴人等上訴意旨以 | 刑法第57條之適用（被告甲○○部分）
- ㈣ 事實及理由 | 上訴人等上訴意旨以 | 刑法第74條之適用（被告乙○○部分）
- 據上論結 據上論斷
- 一、 事實
- 一、 理由 | 證據能力
- 刑事訴訟法第159條之1
- 刑事訴訟法第159條之5第1項
- 刑事訴訟法第159條之5第1項
- ㈡ 理由 | 認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由
- 最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照
- 最高法院97年度台上字第1012號，97年度台上字第3557號判決意旨參照
- ㈠ 理由 | 論罪科刑 | 新舊法比較
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- ⒈ 理由 | 論罪科刑 | 新舊法比較
- ⒉ 理由 | 論罪科刑 | 新舊法比較
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- ⒊ 理由 | 論罪科刑 | 新舊法比較
- 刑法第2條第1項前段
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- ⒈ 理由 | 論罪科刑 | 論罪
- 毒品危害防制條例第2條第2項第3款
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第11條第5項
- 毒品危害防制條例第11條第5項
- 最高法院100年度台上字第6466號判決意旨參照
- 最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照
- ⒉ 理由 | 論罪科刑 | 論罪
- 刑法第28條第30條第1項
- 最高法院73年台上字第1886號，第2364號判例意旨參照
- 最高法院98年度台上字第4230號判決意旨參照
- 最高法院105年度台上字第183號判決意旨參照
- ⑴ 理由 | 論罪科刑 | 科刑 | 刑之減輕事由
- ⑵ 理由 | 論罪科刑 | 科刑 | 刑之減輕事由 | 修正前毒品危害防制條例第17條第2項部分
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- ⑶ 理由 | 論罪科刑 | 科刑 | 刑之減輕事由 | 毒品危害防制條例第17條第1項部分
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第10條
- 最高法院103年度台上字第1382號判決意旨參照
- ① 理由 | 論罪科刑 | 科刑 | 刑之減輕事由 | 毒品危害防制條例第17條第1項部分 | 被告乙○○、王○○部分
- 毒品危害防制條例第4條
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- ② 理由 | 論罪科刑 | 科刑 | 刑之減輕事由 | 毒品危害防制條例第17條第1項部分 | 被告甲○○部分
- ⑷ 理由 | 論罪科刑 | 科刑 | 刑之減輕事由 | 刑法第59條部分
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 刑法第57條
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第59條
- 刑法第59條
- 最高法院45年台上字第1165號判例，80年度台上字第3694號判決，102年度台上字第3046號判決意旨參照
- ⑸ 理由 | 論罪科刑 | 科刑 | 刑之減輕事由 | 刑法第59條部分
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 刑法第70條
- ㈠ 理由 | 沒收部分 | 扣案如附表編號1至4所示之第三級毒品部分
- 毒品危害防制條例第18條第1項後段
- 刑法第38條第1項
- 刑法第38條第1項
- 最高法院98年度台上字第2889號，99年度台上字第2733號判決意旨參照
- ㈡ 理由 | 沒收部分 | 犯罪工具部分
- 刑法第38條第2項
- 毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條
- 毒品危害防制條例第12條
- 毒品危害防制條例第13條第14條第1項
- 毒品危害防制條例第13條第2項
- 刑法第38條第2項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 毒品危害防制條例第19條第2項
- 毒品危害防制條例第19條第3項
- 毒品危害防制條例第4條
- 毒品危害防制條例第4條
- 毒品危害防制條例第4條
- 毒品危害防制條例第4條
- 最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照
- 最高法院109年度台上字第2388號判決意旨參照
- ⒈ 理由 | 沒收部分 | 犯罪工具部分
- ⒉ 理由 | 沒收部分 | 犯罪工具部分
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第38條第2項前段
- ⒊ 理由 | 沒收部分 | 犯罪工具部分
- ㈣ 理由 | 沒收部分 | 犯罪所得部分
- 五、 理由 | 沒收部分
- 毒品危害防制條例第4條
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第4條
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 據上論斷 據上論斷
- 刑事訴訟法第299條第1項前段
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第2條第1項前段
- 刑法第11條
- 刑法第28條
- 刑法第25條第2項
- 刑法第38條第1項
- 刑法第38條第2項前段