上訴 | 第一審判決
主文
- 事 實
- 一、
明知林O正、林O賢於民國99年11月23日3時15分許 |基於殺害渠等之犯意 |基於虛構事實誣告之犯意聯絡
- 乙OO與王O文（王O文所犯誣告、偽證罪，已經臺灣高雄地方法院另以101年度訴字第912號刑事判決處應執行有期徒刑8月確定）均明知林O正、林O賢於民國99年11月23日3時15分許，在高雄市○○區○○路XX號「肉圓卡拉OK」店內，並未基於殺害渠等之犯意，先動手持空酒瓶砸渠等之頭部，及持碎裂酒瓶猛刺渠等之背部等處，2人竟共同意圖使林O正、林O賢受刑事處分，基於虛構事實誣告之犯意聯絡，由乙OO於同年11月23日13時50分許（起訴書誤載為同日15時16分許）、同年12月24日20時50分許、同年12月27日9時許，前往高雄市政府警察局前鎮分局瑞隆派出所（下簡稱瑞隆派出所），誣指林O正、林O賢先持酒瓶刺伊背部云云，而對林O正、林O賢均提出涉犯殺人未遂之告訴
- 並由乙OO於同年11月23日製作警詢筆錄後，再將其已提出告訴之情節告知王O文，王O文即於同年11月25日17時許、11月27日21時10分許、12月24日18時10分許，亦均至瑞隆派出所，誣指林O正、林O賢先持空酒瓶砸渠等之頭部，及持碎裂酒瓶猛刺渠等之背部等處云云，而對林O正、林O賢均提出涉犯殺人未遂罪之告訴（乙OO、王O文對林O正、林O賢提告部分，業經臺灣高雄地方檢察署檢察官於100年5月23日以100年度偵字第3885號為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署高雄分署以100年度上聲議字第1030號駁回再議確定），而對林O正、林O賢2人為誣告
- 二、
林O賢訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經林O正、林O賢訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴
- 理 由
- 壹、
證據能力部分：
- 一、
是依前開說明，自得為證據 |雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款之規範
- 按私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用
- O我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文
- 私人自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據（最高法院107年台上字第1393號判決參照）
- 本件被告所提出其與王O文間對話之錄音檔案，雖經公訴人爭執證據能力，但上開錄音係被告自行錄音存證，國家公權力並未介入，純屬被告私人自行取證之範疇，復無證據可證上開錄音內容有何以強暴、脅迫等違法手段取得，從而不具備任意性之情事，上開錄音復經原審當庭播放該錄音檔案進行勘驗，有原審勘驗筆錄可稽（原審訴緝卷一第403至409頁），是依前開說明，自得為證據
- 二、
自得採為認定事實之依據 |被告以外之人審判外言詞或書面陳述 乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據
- 刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據
- 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意
- 準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告、辯護人均表示同意有證據能力，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據
- 貳、
實體部分：
- 一、
實有重大疑問云云，惟查 |惟查 |被告辯稱 |辯護人辯稱
- 訊據被告乙OO固坦承於事實欄所載之時O地，對告訴人林O正、林O賢均提出涉犯殺人未遂之告訴等情，惟矢口否認共同誣告，辯稱：我跟王O文提出告訴時之所訴均為事實，案發當時林O正、林O賢確有持空酒瓶砸渠等之頭部及持碎裂酒瓶猛刺我的背部，我也因此左側肩膀受傷，為了正當防衛才徒O反擊，後來是王O文拿酒瓶反擊林O正，我還有阻止王O文，在我所提的錄音裡，王O文也有承認是他拿酒瓶刺林O正云云
- 辯護人為之辯稱：被告雖經貴院以101年度上訴字第371號判決（下稱前案判決）以殺人未遂罪判處有期徒刑6年6月，但本件依被告所提現場重建報告、刑案現場示意圖及現場照片觀之，林O正、林O賢座位之杯盤桌椅擺放整齊，附近也無打鬥、血液噴濺跡象，被告與王O文之座位則杯盤、桌椅凌亂，四處血液噴濺，足見雙方最初發生打鬥位O應係在櫃臺前即被告桌前，而非在林O正、林O賢桌前，此與被告辯稱係於結帳時突遭林O正、林O賢持酒瓶襲擊等語相符，而證人林O正、林O賢、劉O麗及張O娟證稱係被告與王O文持酒瓶前往林O正、林O賢桌前毆打其等云云，顯與現場狀況不符
- 再者，被告於案發當時受有左背撕裂傷3x2x1公分、右腕鈍傷等傷害，王O文亦受有左上臂撕裂傷10x4x2公分、左O壁撕裂傷等傷害，被告上開傷勢位O在背部，且撕裂傷口甚大，需縫合手術治療，應確係遭林O正、林O賢持酒瓶自背後攻擊所致
- 又案發現場經扣案之酒瓶合計3只，其中有2只破裂啤酒瓶、1只破裂高梁酒瓶，本件依據證人張O娟及劉O麗所證稱，被告與王O文當日共飲1瓶高梁酒或2瓶啤酒，被告桌前至多應只有3個酒瓶，扣除桌下1個酒瓶後，僅餘2瓶，再依王O文所述，其搶奪告訴人手中酒瓶後，又朝告訴人扔擲空啤酒瓶，再持破高梁酒瓶打傷被害人，則被告桌前之酒瓶均已遭王O文持以反擊使用，更足見被告所稱其係徒O反擊等語應屬實在
- 末查，前案判決中另平白多出偵、審過程O均未出現之被告陳O釧及紹興酒瓶，實有重大疑問云云
- 惟查：
- （一）
此部分事實先堪以認定
- 被告乙OO於99年11月23日3時15分許，與其員工王O文共同前往高雄市○○區○○路XX號之「肉圓卡拉OK」店內唱歌飲酒，飲畢至櫃檯結帳，因帳單之問題與「肉圓卡拉OK」店員發生爭執，嗣又與店內客人林O正、林O賢發生爭執
- 及林O正於上開爭執中受有頭部外傷併腦震盪、頭皮撕裂傷（共20公分）、右手第三指撕傷、右手第四指皮O缺損傷、左手撕裂傷（共6公分）等傷害，林O賢則因此受有頸部多處裂傷（長度約22公分）之傷害，經「肉圓卡拉OK」店員報警緊急將林O賢及林O正分別送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院及國O高雄總醫院附設民眾診療服務處，實施急救、清創止血及氣管切開手術急救後，均未生死亡之結果等情，業經被告坦認無訛（原審訴緝卷一第268至269頁），核與證人林O正、林O賢、張O娟、劉O麗各於前案之警詢、偵訊及審理中證述之情節相符（前案之警一卷第5至6、9至10頁，警二卷第9至10頁、10頁背面至11頁、12頁背面至13頁、24頁背面至26頁，偵一卷第33至36頁，第一審之訴卷第84至108頁），並有現場圖、刑案現場蒐證照片、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年11月23日診字第000000000號之診斷證明書、99年12月6日診字第000000000號診斷證明書、100年1月14日診字第000000000號之診斷證明書暨傷勢照片共5張、國O高雄總醫院附設民眾診療服務處之99年11月23日診斷證明書、100年7月26日醫雄企管字第1000004268號函及函附之林O正病歷、林O正及林O賢之傷勢照片在卷可查（前案之警一卷第18、21至24頁，警二卷第30頁背面，偵一卷第51至55、56、58至61、70、71至72、75至79頁，第一審之訴卷第28至38頁），此部分事實先堪以認定
- （二）
亦有下列證據可證
- 前述案發時，係被告乙OO與王O文分持玻璃酒瓶，朝林O正及林O賢之頭部、頸部敲擊、猛刺，致林O正及林O賢各受有前揭傷害，而林O正及林O賢從未持玻璃酒瓶攻擊被告及王O文等情，亦有下列證據可證：
- 1、
就倒在座位旁邊等語
- 證人林O正於前案第一審審理中證稱：當時被告與老闆娘（即劉O麗）因酒錢發生爭執，我聽到他們的對話之後，就說現在是什麼情形等語，講完之後我就回到自己的座位，不久後，被告突然持玻璃酒瓶朝我的太陽穴部位猛烈敲擊，酒瓶立刻破裂，我血流如注，隨後王O文也持玻璃酒瓶衝過來，同時間被告仍持續攻擊我，從我的右眉骨打，並未停手，我有用右手稍微遮擋，因此右手無名指被切除一塊，後來我就昏迷了，我當時是一回頭就被打下去，就倒在座位旁邊等語（前案之第一審之訴卷第96至99頁）
- 2、
後來我二人都O經躺在地上等語
- 證人林O賢則於前案第一審審理中證稱：當時我與林O正坐靠近廁所、電視前的位O，我面向電視螢幕，背對櫃臺，被告與王O文二人均持玻璃酒瓶攻擊我與林O正，當時是林O正先受攻擊，我轉身的時候，就接踵而來受到攻擊，根本來不及反應，我的脖子被酒瓶插住，站都站不起來，後來我二人都O經躺在地上等語（前案之第一審之訴卷第99至102頁）
- 3、
也沒看到他們反擊等語
- 證人即「肉圓卡拉OK」店員張O娟則各於偵查及前案第一審審理中證稱：當日被告買單時說怎麼這麼貴，就罵老闆娘，林O正就說現在是什麼情形，後來被告走到林O正那一桌，我覺得怪怪的，就把被告拉回他的座位，過一下子，被告持玻璃酒瓶，王O文也拿了一個酒瓶，就衝過去林O正、林O賢那一桌打他們
- 被告及王O文都有拿酒瓶插林O正及林O賢兄弟的要害，我有看到他們全臉是血，整個過程O都沒有看到林O正、林O賢拿酒瓶，也沒看到他們反擊等語（前案之偵一卷第33至36頁，第一審之訴卷第91至95頁）
- 4、
林O正及林O賢兩位都沒有反擊等語
- 證人即「肉圓卡拉OK」老闆娘劉O麗則各於警詢及前案第一審審理中證稱：案發當天被告與王O文於他們所坐的位O，分別都有持酒瓶衝往林O賢兄弟2人的位O後就動手行兇，現場很混亂，爭執點是被告與王O文於店內消費完後要結帳時，被告嫌太貴，林O正面向我說這是什麼情形，林O賢當時位O則是背對被告與王O文，林O賢是在完全不知情之下被被告與王O文動手行兇
- 我與本案之雙方均有熟識，但均無交情，案發當時被告及王O文持酒瓶從櫃檯第一桌前往林O賢、林O正靠裡面那桌走去，且有砸下去、有敲打，當時場面很混亂，林O正及林O賢他們倒地的位O是在他們座位，有血跡及衛O紙的地方則是救護人員在櫃臺做簡易救護的位O，當時林O賢完全不知情，我也沒看到林O正有持酒瓶，雙方沒有互毆，是被告與王O文單方面去攻擊被害人，林O正及林O賢兩位都沒有反擊等語（前案之警二卷第25頁，第一審之訴卷第86至90頁）
- 5、
突遭被告及王O文持酒瓶攻擊頭部及頸部等要害之情節相符，自堪憑信
- 綜觀上開證人之證述，就前案案發時係被告乙OO與王O文分持玻璃酒瓶攻擊林O正及林O賢，而林O正及林O賢則從未主動攻擊或反擊等主要情節，均互核一致，況本件遍觀前案全卷，均未見證人張O娟、劉O麗有何與前案衝突之雙方具有特殊利害關係之情事，衡情其等應無甘冒受偽證罪之風險而為虛偽證述之必要
- 再參以林O正前揭所受受之頭部外傷併腦震盪、頭皮撕裂傷（共20公分）、右手第三指撕傷、右手第四指皮O缺損傷、左手撕裂傷（共6公分）等傷害，林O賢所受之頸部多處裂傷（長度約22公分）傷害甚重，亦均與前揭證人證述：林O正、林O賢係於未能反擊之情況下，突遭被告及王O文持酒瓶攻擊頭部及頸部等要害之情節相符，自堪憑信
- 6、
林O賢於本件爭執基於殺人之犯意所為而造成
- 因在場之目擊證人張O娟、劉O麗均未陳稱被害人林O正、林O賢有動手持酒瓶毆擊被告乙OO及王O文情事，則被告乙OO左背撕裂傷3x2x1公分、右腕鈍傷等傷害，王O文受有左上臂撕裂傷10x4x2公分、左O壁撕裂傷等傷害，只能證明乙OO、王O文於當日九時許，由警陪同彼2人到高雄長庚醫院就醫時有受傷，而不能證明彼2人之前述之皮O淺傷，係由被害人林O正、林O賢於本件爭執基於殺人之犯意所為而造成
- （三）
被告辯，但查
- 被告乙OO及辯護意旨雖以前揭情詞置辯，但查：
- 1.
辯護意旨上開辯稱尚無可採 |辯護人辯稱
- 辯護人雖為之辯稱：依被告所提現場重建報告、刑案現場示意圖及現場照片觀之，林O正、林O賢座位之杯盤桌椅擺放整齊，附近也無打鬥、血液噴濺跡象，被告與王O文之座位則相當凌亂，四處血液噴濺，足見雙方最初發生打鬥位O應係在被告桌前，此與被告辯稱係於結帳時突遭林O正、林O賢持酒瓶襲擊等語相符，證人林O正、林O賢、張O娟及劉O麗證稱係被告與王O文持酒瓶前往林O正、林O賢桌前毆打該二人，顯與現場狀況不符云云
- 但查，本件觀諸案發現場圖及現場照片，店內空間實屬狹小，被告、王O文與林O正、林O賢之座位間僅隔一桌，相距應僅1、2公尺，本難僅以何人座位杯盤桌椅凌亂與否，即率予推論何者首先攻擊
- 況現場主要之血液噴濺位O主要有二，其一在靠近林O正、林O賢座位處（前案之偵一卷第76、77、78頁上方），其二則在櫃臺前（前案之偵一卷第76、77、78頁下方），此反與上開證人林O正、林O賢、張O娟及劉O麗均證稱：林O正、林O賢係在其等桌前遭到被告及王O文攻擊等語、暨證人劉O麗證稱：櫃臺處有血跡及衛O紙的地方則是救護人員在做簡易救護的位O等語相符，本件仍應認上開證人證述與事實相符，辯護意旨上開辯稱尚無可採
- 2.
並以99年11月23日高雄長庚紀念醫院診字第E1
- 辯護意旨雖又辯稱：被告於案發當時受有左背撕裂傷3x2x1公分、右腕鈍傷等傷害，王O文亦受有左上臂撕裂傷10x4x2公分、左O壁撕裂傷等傷害，被告上開傷勢位O在背部，且需縫合手術治療，應確係遭林O正、林O賢持酒瓶自背後攻擊所致云云，並以99年11月23日高雄長庚紀念醫院診字第E1
- 4013、
辯護意旨此部分辯稱亦屬無據
- E14610號診斷證明書為證（警一卷第19、20頁）
- 但查，林O正、林O賢於前案所受之傷勢甚重，可見被告及王O文斯時下手猛烈，而被告與王O文前揭傷勢均係皮O表層受傷，再觀諸被告之傷勢照片（前案之第一審審訴卷第35頁，訴卷第70、76頁），其左背撕裂傷係在背部靠近肩膀之處，則以渠等上開傷勢情況及位O，均難免係因被告及王O文在攻擊林O正、林O賢之際，因下手激烈導致玻璃瓶破碎、飛濺所致，或因當場之猛力揮打而自行撞擊周邊桌椅而成
- 蓋本件若果如被告所辯之情節，其與王O文先遭林O正、林O賢二人持酒瓶自身後攻擊頭部及背部，實殊難想像結果會是林O正、林O賢二人受有上揭已危及生命之嚴重傷勢，被告乙OO卻僅受有上開皮O表層傷害，本件衡諸被告、王O文與林O正、林O賢所受傷勢情況，仍認應以上開證人證述所陳：林O正、林O賢乃突遭被告及王O文攻擊等語為可採，辯護意旨此部分辯稱亦屬無據
- 3.
被告及辯護意旨以王O文之陳述執為被告所辯可採之依據，自亦屬無據
- 被告雖又陳稱：王O文在我所提的錄音中亦有承認係其拿酒瓶反擊林O正、林O賢（錄音之勘驗筆錄見原審訴緝卷一第403至409頁）
- 辯護意旨則稱：本件依據證人張O娟及劉O麗所證稱，被告與王O文當日共飲一瓶高梁酒或2瓶啤酒，被告桌前至多應只有3個酒瓶，扣除桌下1個酒瓶後，僅餘2瓶，再依王O文於前案所述，被告桌前之酒瓶均已遭王O文持以反擊使用，更足見被告所稱其係徒O反擊等語應屬實在云云
- 但查，被告與王O文所稱：係林O正、林O賢先持酒瓶加以攻擊，後續被告再徒O反擊，王O文則持酒瓶反擊云云既無可信，已如前述，被告及辯護意旨以王O文之陳述執為被告所辯可採之依據，自亦屬無據
- 4.
辯護意旨此部分辯稱當亦屬無據
- 辯護意旨再稱：前案判決中另平白多出偵、審過程O均未出現之被告陳O釧及紹興酒瓶，實有重大疑問云云
- 但查，前案判決「理由」欄壹、一部分雖記載「被告陳O釧訴訟上之詰問權已獲得確保等情形」等語，但觀諸前後文，「陳O釧」三字應係誤載（陳O釧並非本件之被告，所記「被告陳O釧」應係誤載），上開判決係在說明被告詰問權已獲確保
- 又前案「事實」欄一部分雖另記載「先持紹興酒酒瓶朝林O正之頭部左邊太陽穴處猛力敲擊，嗣因該玻璃酒瓶應聲而破後，接續又持露出鋒利玻璃之破碎玻璃酒瓶，以該銳利處猛刺林O正之頭、臉部等要害」等語，惟觀諸判決全文，「紹興酒酒瓶」等字亦應係「玻璃酒瓶」之誤載
- 上述顯然誤載之文字均不影響前案判決本旨，辯護意旨此部分辯稱當亦屬無據
- （四）
自亦無礙於渠等共同誣告犯行之成O
- 被告與王O文既為前案案件之當事人，甚至為誘發整起事件之主要人士，衡情渠等應記憶深刻，無模糊或滋生誤會之可能，渠等就林O正、林O賢於前案案發時從未基於殺害渠等之犯意而持空酒瓶攻擊等節，當屬知之甚詳，詎被告與王O文仍在前案案發後，先由被告乙OO於99年11月23日13時50分許、99年12月24日20時50分許、99年12月27日9時許，均至瑞隆派出所，於警詢中指述林O正、林O賢持酒瓶刺伊背部云云，而對林O正、林O賢均提出涉犯殺人未遂之告訴
- 被告於99年11月23日製作警詢筆錄後，再將其已提出告訴乙節告知王O文，王O文即於99年11月25日17時許、11月27日21時10分許、12月24日18時10分許，亦均至前揭派出所，於警詢中指述林O正、林O賢持空酒瓶砸渠等之頭部及持碎裂酒瓶猛刺背部等處云云，而亦對林O正、林O賢均提出涉犯殺人未遂罪之告訴（被告及王O文對林O正、林O賢提告部分，業經臺灣高雄地方檢察署檢察官於100年5月23日以100年度偵字第3885號為不起訴處分，嗣經臺灣高等檢察署高雄分署100年度上聲議字第1030號駁回再議確定），上情亦經被告坦認屬實，並供稱：我做完筆錄後有跟王O文講對告訴人二人提出殺人未遂告訴之事，說要告他們，王O文說他也要告他們等語明確（原審訴緝卷一第268至269頁，卷二第92至93頁），並有被告於上開時間之警詢筆錄、王O文於上開時間之警詢筆錄、台灣高雄地方檢察署100年度偵字第3885號不起訴處分書、臺灣高等檢察署高雄分署100年度上聲議字第1030號處分書等附卷可佐（前案之警一卷第3至4頁，警二卷第6頁背面至7頁、14至16頁、16頁背面至17頁、17頁背面至19頁、20頁
- 本案之他卷第4至6、7至8頁）
- 而王O文雖於99年11月23日初次製作警詢筆錄時並未提出告訴，但本件參以王O文於99年11月23日之警詢中同樣陳稱：林O正、林O賢有持空酒瓶砸渠等之頭部及持碎裂酒瓶猛刺渠等之背部等處云云（前案之警一卷第1至2頁），而配合被告於99年11月23日警詢中所提殺人未遂告訴之指訴內容，可見被告與王O文於當日前往製作警詢筆錄時，應已有意圖誣指林O正及林O賢，並使該二人受刑事處分之犯意聯絡，王O文方配合被告為上開指述，僅因當日員警並未詢問而未及提告，才又於嗣後提出告訴，惟被告與王O文既於初始即均有前揭誣指林O正及林O賢之意圖，渠等就各次所提殺人未遂之告訴，主觀上應均具有誣告之犯意聯絡，而各為提出告訴之行為分擔
- 再者，被告既陳稱渠與王O文均本有提出前揭不實告訴之意，縱渠等係在員警詢問是否提出殺人未遂告訴後方答稱欲提告等語（前案之警一卷第4頁，警二卷第6頁背面、15、17、19、20頁），自亦無礙於渠等共同誣告犯行之成O
- （五）
被告及辯護意旨其他調查證據之聲請部分
- 被告及辯護意旨其他調查證據之聲請部分：
- 1.
從而被告及辯護意旨上開聲請到現場實地重建，核無必要 |被告辯護意旨雖另陳述
- 被告及辯護意旨雖另陳述：請再將本件依相關卷證資料到現場做實地重建，用以鑑定：「（1）本件現場發生打鬥之位O係在「肉圓卡拉OK」店內何處？（2）被告、王O文及林O賢與林O正之受傷情形是在何地、如何發生？（3）案件發生經過？」等事項，並請指定宜蘭縣警察局鑑識科股長藍O龍為鑑定人等語
- 但查，經原審將前案卷證送請內政部警政署刑事警察局（下簡稱刑事警察局），請之為現場重建之鑑定結果，刑事警察局以109年5月29日刑鑑字第1090036495號函覆：「本案現場勘察記錄僅有現場影像及現場圖
- 跡證鑑定部分僅有破碎酒瓶指紋鑑定資料，囿於現場拍攝影像16張（臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第35365號偵查卷宗第62至69頁），影像資訊不足，無法辨識現場血跡型態，歉難就現有資料辦理所詢事項鑑定」等語（原審訴緝卷一第521頁），嗣經原審再函詢刑事警察局是否已經就上開卷證資料進行分析而為上開結論，刑事警察局則以109年7月16日刑鑑字第1090070393號函覆：「本局前已就貴院提供卷宗內現場影像、現場圖及跡證鑑定資料進行分析，惟因現場影像欠清晰且拍攝角度無法清楚辨識現場血跡型態
- 跡證鑑定資料（僅指紋鑑定）亦有限，實難以現有資料就本案囑鑑事項進行鑑定」等語（原審訴緝卷二第47頁）
- 再參以前案之案發現場已非「肉圓卡拉OK店」，亦有GOOO街景圖一紙在卷可查（原審訴緝卷一第473頁），刑案現場已無留存，從而被告及辯護意旨上開聲請到現場實地重建，核無必要
- 2.
此部分調查證據之聲請顯無調查必要
- 辯護意旨雖又稱：刑事警察局只做電腦分析，沒有在做現場研判，即使刑事警察局為上開函覆，但請再函詢刑事警察局是如何判斷本件無法為現場重建、有無相關會議紀錄等節，以調查不能鑑定之原因云云
- 但查，刑事警察局就刑事鑑定係有專門知識之機關，且其等所為鑑定結果大都獲得各審法院所採納，亦為眾所週知之事實，刑事警察局上開函覆已將本件何以無從再為現場重建鑑定之理由陳述綦詳，辯護意旨上開主張應無理由，此部分調查證據之聲請顯無調查必要
- 3.
此部分自亦屬無必要再予調查
- 再被告另聲請就前案扣案之酒瓶送鑑定其上有無指紋，但此部分前已經前案判決將現場之酒瓶（即如前案之警一卷第23頁照片所示）送請刑事警察局鑑定有無可資比對之被告、王O文或林O正、林O賢之指紋，惟經鑑定結果，該送驗之三個破碎酒瓶，均未發現可資比對之指紋，有刑事警察局101年5月17日刑紋字第1010053294號函之鑑定書在卷可參（前案之第二審卷第97頁）
- 嗣經原審函詢以現在技術是否可再行比對，亦經刑事警察局以108年12月4日刑紋字第1088015856號函、同年月12日刑紋字第1088024396號均函覆因特徵點不足，確實無法再行比對（原審訴緝卷一第385、395頁），此部分自亦屬無必要再予調查
- 4.
此部分調查證據之聲請亦無調查必要，均併此說明
- 至被告及辯護意旨雖又於原審另稱：請再傳喚證人王O文、林O正、林O賢、劉O麗到庭對質，以證明前案案發時確係告訴人二人先主動攻擊等語，惟上開證人於前案審理中均已到庭就上開事項證述綦詳，已如前述，王O文已於原審法院自白認罪（見原審101年度訴字第912號卷），被告之對質、詰問權業經確保，況本件事證已明，業如前述，此部分調查證據之聲請亦無調查必要，均併此說明
- ⒌
其犯行已堪認定
- 本院審理時，經依被告乙OO及辯護人聲請送私人藍O龍鑑定結果，雖認「被害人林O賢及林O正先持酒瓶離開座位衝向櫃檯前，趁被告二人不備，襲擊被告乙OO與王O文二人，爾後基於防衛，被告乙OO徒O及王O文持酒瓶反擊林O賢及林O正受傷的可能性甚高」等語（見藍O龍鑑定報告第193頁），惟在場目擊證人張O娟、劉O麗自警訊伊始均未陳稱被害人林O正、林O賢有動手持酒瓶毆擊被告乙OO及王O文情事，有目擊證人張O娟、劉O麗歷次筆錄可憑，已如前述
- 又共同被告王O文也於原審法院審理時坦承認罪陳稱：「我認罪」「問：第一次做筆錄的時候，你並未表示說要提告？）答：是的」「（問：為何O25日的時候，你突然說要提告？）答：是我老闆乙OO要我去提告的」「（問：為何O定要聽他的？）答：乙OO一直催我去提告，我傻傻的被乙OO給騙了」等語（見原審訴字卷第46、47頁）
- 因在場目擊證人張O娟、劉O麗自始均未陳稱被害人林O正、林O賢有動手持酒瓶毆擊被告乙OO及王O文情事，共同被告王O文又已自白誣告，則被告乙OO、王O文之驗傷單，只能證明乙OO、王O文於當日九時許，由警陪同彼2人到高雄長庚醫院就醫時，其肌肉表皮有受淺傷，而不能證明彼2人之前述之皮O淺傷，係由被害人林O正、林O賢基於殺人犯意下手而造成
- 又被害人林O正、林O賢傷勢十分嚴重，被告乙OO是否「基於防衛」，是否「徒O」，在本件此是屬於法院司法判斷之範圍，非屬鑑定之事項，此部分原鑑定報告遽予一併做鑑定判斷，亦非所宜，是該私人藍O龍之鑑定報告，即無可採
- 綜上所述，因在場目擊證人張O娟、劉O麗均未陳稱被害人林O正、林O賢有動手持酒瓶毆擊被告乙OO及王O文情事，共同被告王O文又有自白認罪係誣告，足見被告乙OO確有與王O文共同為誣告行為，事證明確，其所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定
- 二、
又關於累犯是否加重部分，說明如下 |係犯刑法第169條第1項之誣告罪
- 核被告乙OO所為，係犯刑法第169條第1項之誣告罪
- 被告乙OO與王O文就本件誣告犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯
- 又按誣告為妨害國家審判權之犯罪，誣告人者雖有使人受刑事或懲戒處分之故意，但祇能就其誘起審判之原因令O罪責，故以一狀誣告數人者，祇成O一誣告罪，本件被告同時誣告林O正及林O賢，依上開說明，仍僅成O一誣告罪
- 又被告與王O文共同基於同一誣告之犯意聯絡，而於事實欄所示之時O地均接續提出殺人未遂之告訴，侵害同一國家法益，應論以接續犯之一罪
- 至公訴意旨雖未就被告與王O文基於誣告之犯意聯絡，而由被告於99年12月24日20時50分許、12月27日9時許，王O文則於99年11月27日21時10分許、12月24日18時10分許亦均提出殺人未遂告訴部分起訴，但此部分與已起訴之被告於99年11月23日13時50分許（起訴書誤載為同日15時16分許）、王O文則於99年11月25日17時許提出告訴之誣告犯行部分，有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，法院自得併與審理
- 又關於累犯是否加重部分，說明如下：
- 1.
再決定是否有依上開累犯規定加重之必要，先予指明 |對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制 |已牴觸憲法第23條比例原則
- 按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，現行刑法第47條第1項定有明文
- 而依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，上開規定有關累犯加重本刑，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟就一律加重最低本刑部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，已牴觸憲法第23條比例原則，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依前揭釋字第775號解釋意旨，裁量是否加重最低本刑
- 於裁量時，即應O酌構成累犯之前案罪質、後案（即本件犯罪）之罪質、前後案之犯罪型態、後案犯罪之主客觀情狀，以判斷行為人於犯後案時，有無具特別惡性、對刑罰之反應力薄弱之情形，再決定是否有依上開累犯規定加重之必要，先予指明
- 2.
依本案行為人所應負擔之罪責裁量後爰不依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑
- 經查本件被告於96年間因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以96年度交簡字211號判處有期徒刑3月確定，並於96年9月1日易科罰金執行完畢，而於本件誣告犯行前5年內曾受有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可參
- 但就最高本刑部分，以本件被告犯罪情節，尚無處以較原法定最高本刑更重刑度之必要，此部分加重於本件不生影響，並無實益
- 就最低本刑部分，被告上開構成累犯之前科紀錄，並無與本件犯罪之罪質相類、犯罪型態亦類似之案件，被告所犯本件既與其他前科尚屬有異，若僅因其前有受有期徒刑執行完畢之紀錄，即依累犯規定再予以加重，實屬過苛，依本案行為人所應負擔之罪責裁量後，爰不依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑
- 三、
原審適用刑法第169條第1項
- 原審適用刑法第169條第1項、第28條之規定，並審酌被告乙OO明知告訴人林O正、林O賢並無任何主動以酒瓶攻擊其與王O文之舉動，竟虛構事實，任意誣指告訴人二人犯罪，致告訴人二人歷經檢警偵查，而受有刑事訴追之危險，徒費司法資源，實應給予相當之責難，況前案之肢體衝突本係被告先行發起，其於本案率先提出不實告訴，顯係立於主導地位，其於犯後又逃逸國外多年，始經法院緝獲（見原審訴緝卷一第9頁之高雄市政府警察局前鎮分局通緝案件移送書），犯後態度更難認良好，復考量告訴人林O正、林O賢因此承受之名譽、精神損害，暨參酌告訴人林O正於原審審理中到庭陳述：我與林O賢為醫治所受傷害，花費醫療費用甚鉅，至今仍有後遺症未能痊癒，被告犯後未曾賠償分文，從未有一句道歉，竟然還殺人的反說被殺，請予以從重量刑等意見（原審訴緝卷二第98至99頁），兼衡其於審理中自述之智識程度及家庭經濟狀況（原審訴緝卷二第94頁）、前科素行等一切情狀，量處有期徒刑8月
- 經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告之配偶甲OO上訴否認被告乙OO犯誣告罪，為無理由，應予駁回
- 據上論結
- ，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文
- 本案經一審檢察官甘若蘋提起公訴，二審檢察官呂建昌到庭執行職務
- 罪名法條
- 刑法,第169條
- 二、核被告乙OO所為，係犯刑法第169條第1項之誣告罪
法條
- 一、 理由 | 證據能力部分
- 刑法第315條之1
- 通訊保障及監察法第29條第3款
- 最高法院107年台上字第1393號判決參照
- 二、 理由 | 證據能力部分 | 證據能力
- 刑事訴訟法第159條之5
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 二、 理由 | 實體部分 | 論罪
- 1. 理由 | 實體部分 | 論罪
- 刑法第47條第1項
- 憲法第8條
- 憲法第23條
- 司法院大法官會議釋字第775號解釋
- 2. 理由 | 實體部分 | 論罪
- 三、 理由 | 實體部分 | 論罪
- 據上論結 據上論斷