上訴 | 第一審判決
主文
- 事 實
- 一、
明知具有殺傷力之空氣槍 |基於非法持有具殺傷力空氣槍之犯意
- 甲OO明知具有殺傷力之空氣槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟基於非法持有具殺傷力空氣槍之犯意，於民國96年間某日在高雄市六合路XX號：0000000000、0000000000、0000000000）而非法持有之
- 嗣因甲OO另涉有販賣毒品罪嫌，經警於109年5月27日18時22分許前往甲OO位在高雄市○○區○○○○○巷00號住處執行搜索，當場扣得上開空氣長槍3支，而查悉上情（所涉販賣毒品部分，業經提起公訴，另經臺灣高O法院高雄分院以109年度上訴字第1598號判決有罪）
- 二、
案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴
- 理 由
- 壹、
程序部分
- 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據
- 又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文
- O，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面之傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力
- 貳、
實體部分
- 一、
被告犯行洵堪認定，應依法論科 |任意性自白與事實相符 |坦承不諱
- 上開事實，業據上訴人即被告甲OO（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表、高雄市政府警察局氣體動力式槍枝動能初篩報告表、內政部警政署刑事警察局109年9月14日刑鑑字第1090066795號鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及照片可稽（見偵卷第41至63頁、第127至129頁、第139至144頁），且有扣案之空氣槍3支可佐
- 又前揭扣案之空氣槍3支，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定後，鑑定結果為：「送鑑長槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係非制式空氣槍，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.997mm、質量0.881g）最大發射速度為129.6公尺／秒，計算其動能為7.39焦耳，換算其單位面積動能為26.1焦耳／平方公分
- 送鑑長槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係非制式空氣槍，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.996mm、質量0.881g)最大發射速度為168.8公尺／秒，計算其動能為12.5焦耳，換算其單位面積動能為44.2焦耳／平方公分
- 送鑑長槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係非制式空氣槍，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中鉛彈（口徑5.5mm、質量0.924g)最大發射速度為160.2公尺／秒，計算其動能為11.8焦耳，換算其單位面積動能為49.6焦耳／平方公分」等語，有內政部警政署刑事警察局109年9月14日刑鑑字第1090066795號鑑定書為憑（見偵卷第139至144頁）
- 關於殺傷力之定義及相關數據，上開鑑定書業已載明：依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳（二)字第06985號函釋示，殺傷力之標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準
- 依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸面積動能達20焦耳／平方公分即足以穿入人體皮肉層
- 本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層等語
- 準此，扣案之空氣槍3支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000號），經試射結果，單位面積動能已逾20焦耳／平方公分，已足以穿入人體皮肉層，應認具有殺傷力無訛
- 足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信
- 從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科
- 二、
論罪科刑
- ㈠
係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪 |係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪 |應逕行適用現行即修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條之相關規定 |故於槍砲彈藥刀械管制條例第4條
- O未經許可持有槍彈為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更，應無新舊法比較之問題，而應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例及刑法論處（最高法院89年度台非字第186號判決意旨參照）
- 本件被告自96年間起，未經許可非法持有空氣槍之行為，既繼續至109年5月27日，始因為警查獲而終止，自應以持有行為終了時作為有無行為後法律變更，而應為新舊法比較之基準日
- 而被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於109年7月15日修正生效，修正目的在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類型式之槍枝，且具有殺傷力者，概依第7條規定處罰
- 被告非法持有具殺傷力空氣槍之行為，因空氣槍並無依制式或非制式而適用第7條或第8條之區O，於其即無有利或不利之情形，尚無新舊法比較問題，應逕行適用現行即修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條之相關規定
- 核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪
- ㈡
爰依刑法第47條第1項規定加重其刑 |被告構成累犯爰依刑法第47條第1項規定加重其刑
- 被告構成累犯，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑：
- 1.
即該當累犯規定要件
- 按繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續，因此繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢五年以內者，即該當累犯規定要件（最高法院108年度台非字第65號判決意旨參照）
- 2.
僅於個案經裁量後認應處最低法定刑又無法適用刑法第59條規定減輕之 |爰依刑法第47條第1項規定加重其刑
- 另按，刑法第47條第1項固規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，然考其立法旨趣，此刑法上累犯制度之設置，雖無明顯牴觸憲法層次之「一罪不兩罰原則」，然尚O無分軒輊，就形式上構成累犯之行為人一律予以加重最低本刑至二分之一之意，法院誠應就各該形式上構成累犯者，在其訴訟繫屬之具體個案中，經與構成累犯之前案相互觀察比較，就前案有期徒刑之執行完畢時間與本案行為時間相距多久、本案之罪質是否較前案之罪質為重，亦或本案之侵害法益程度是否較前案為高O具體事項，綜合具體判斷後，認該行為人於其犯罪之時間歷程上，已彰顯其具有特別惡性之法敵對意識，而可認其對前次徒刑之執行刑罰反應力薄弱，始由法院按其情節輕重予以適度之加重其刑，方不致使行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責（此見解亦與108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨無違）
- 查被告前因毒品危害防制條例案件，經臺灣橋頭地方法院以105年度簡字第4558號、105年度簡字第4968號判決分別判處有期徒刑3月、4月確定，並經臺灣橋頭地方法院以106年度聲字第305號裁定定其應執行6月確定，而於107年2月2日執行完畢等情，有臺灣高O法院被告前案紀錄表可考
- 而被告非法持有空氣槍之行為繼續至109年5月27日始為警查獲，該時點係被告持有之行為終了時，揆諸前開說明，被告非法持有空氣槍之一部行為，距前開徒刑執行完畢尚在5年以內，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯
- 又依司法院釋字第775號解釋意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑
- 亦即，僅於個案經裁量後認應處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院始應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院109年度台上字第619號判決意旨參照），本件被告犯更重之罪，且係累犯，業如前述，並無適用累犯加重規定時，超過其所應負擔之罪責之特殊情事，不生上開解釋所誡命法院應裁量是否加重之問題，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑
- ㈢
被告不得依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定與刑法第59條之規定減輕其刑 |被告辯護人主張本件得依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑
- 被告不得依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定與刑法第59條之規定減輕其刑：按犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項定有明文，此規定係於100年1月5日增列，並於同年月7日生效
- 細繹其立法理由，係因空氣槍殺傷力較低，倘不論行為人犯罪情節輕重，均以原法定之刑相繩，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，有違比例原則之情形
- O雖被告自述其持有上開三支空氣槍係用以參加野外求生遊戲等休閒娛樂用途（見原審院卷第31頁），而司法院釋字第669號解釋理由書固亦略稱：...倘人民僅出於休閒、娛樂等動機而改造合法之空氣槍，雖已達殺傷力標準，但若其殺傷力甚微，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險甚低，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，有違憲法第23條之比例原則等語
- 然被告持有空氣槍之數量達3支，且自96年迄今已持有達10多年，可見其持有空氣槍之情節俱非輕微
- 再觀諸上開空氣槍其中2支之單位面積動能分別有達44焦耳／平方公分與49焦耳／平方公分者，遠逾認定槍枝具有殺傷力之標準20焦耳／平方公分，被告亦非僅單純置於安全處所單純收藏觀賞用，其動機自屬較可非難，益徵本案被告持有空氣槍之行為，並不符合上開規定所適用之情節輕微範疇，被告、辯護人主張本件得依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑云云，尚O有據
- 又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用
- 如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之
- 且所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷
- 被告多年來非法持有為數不少之空氣槍，已屬不該，亦無報繳警方，該罪之法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，核屬基於維護社會治安，避免人民動輒擁槍自重之立法政策所定，是依被告之犯罪情狀而言，亦難認有何情堪憫恕之處，認無適用刑法第59條減刑規定之餘地
- 三、
是被告上訴為無理由，應予駁回 |係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定
- 原審認被告犯行明確，依據司法院簡化判決格式原則，僅引用程序條文，並審酌被告明知具有殺傷力之空氣槍為管制物品，竟非法持有之，其犯罪動機、目的均屬可議，且其持有空氣槍之數量非少，且期間長達10餘年，對他人之身體、生命及社會治安均構成潛在危險，應予非難
- 惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，且無證據認其持有空氣槍係為從事犯罪，對社會治安之危害尚O劇烈，兼衡被告自述高職畢業、從事裝潢工作與司O工作，每月收入約2至3萬元、未婚無子女等之智識程度、經濟暨生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，且併科罰金新台幣10萬元，並諭知易服勞役以新台幣1千元折算1日之標準
- 又說明扣案之空氣槍3支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收
- 核原判決之認事用法並無不當，量刑亦未違法
- 被告以原判決量刑過重為由提起上訴，然按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無明顯失出失入之情形，即不得任意指摘為違法，原判決就被告所為前開犯行，已依刑法第57條之規定予以審酌，客觀上並未逾越法定刑度，亦未有違比例或公平原則，被告上訴意旨主要無非僅係對於原判決之量刑予以爭執，且被告上揭請求再予從輕量刑之內容，或已為原判決科刑時所斟酌、或不足以影響於原判決之量刑本旨，是被告上訴為無理由，應予駁回
- 據上論結
- ，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文
- 本案經檢察官張雅婷提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務
- 罪名法條
- 槍砲彈藥刀械管制條例,第8條
- 核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪
- ㈢被告不得依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定與刑法第59條之規定減輕其刑：按犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項定有明文，此規定係於100年1月5日增列，並於同年月7日生效
法條
- 壹、 理由 | 程序部分
- 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之5
- 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4
- ㈠ 理由 | 實體部分 | 論罪科刑 | 新舊法
- 槍砲彈藥刀械管制條例第4條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條至第8條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第7條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
- 最高法院89年度台非字第186號判決意旨參照
- ㈡ 理由 | 實體部分 | 論罪科刑 | 被告構成累犯爰依刑法第47條第1項規定加重其刑
- 1. 理由 | 實體部分 | 論罪科刑 | 被告構成累犯爰依刑法第47條第1項規定加重其刑
- 2. 理由 | 實體部分 | 論罪科刑 | 被告構成累犯爰依刑法第47條第1項規定加重其刑 | 新舊法
- 刑法第47條第1項
- 刑法第59條
- 刑法第47條第1項
- 刑法第59條
- 刑法第47條第1項
- 司法院釋字第775號解釋
- 司法院釋字第775號解釋
- 最高法院109年度台上字第619號判決意旨參照
- ㈢ 理由 | 實體部分 | 論罪科刑 | 被告構成累犯爰依刑法第47條第1項規定加重其刑
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項
- 刑法第59條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項
- 憲法第23條
- 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項
- 刑法第59條
- 刑法第57條
- 刑法第59條
- 司法院釋字第669號解釋
- 三、 理由 | 實體部分 | 論罪科刑
- 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款
- 刑法第38條第1項
- 刑法第57條
- 刑法第57條
- 據上論結 據上論斷