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上訴 | 第一審判決

主文

上訴駁回

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理由

一、甲OO，乙OO二人
- 公訴意旨以：被告甲OO於民國95年3月1日至103年12月24日期間，擔任屏東縣麟洛鄉公所（下稱麟洛鄉公所）之主任秘書兼機要秘書，協助屏東縣麟洛鄉（下稱麟洛鄉）鄉長綜理麟洛鄉之鄉務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員
- 被告乙OO前擔任麟洛鄉公所行政室主任，於100年6月間退休
- 甲OO、乙OO二人：
- ㈠明知行政院環境保護署（下稱環保署）為補助南O縣政府推行「100年度環境綠化育苗計畫」並委託南O縣政府撥發之苗O　|基於利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡
  - 明知行政院環境保護署（下稱環保署）為補助南O縣政府推行「100年度環境綠化育苗計畫」並委託南O縣政府撥發之苗O，必須種植在環保署所核定之空氣品質淨化區內，不得另為他用而種植在非空氣品質淨化區或轉贈他人等情，竟基於利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡，於100年8月間某日時許，在麟洛鄉公所內，獲悉環保署為補助南O縣政府「100年度環境綠化育苗計畫」並委託南O縣政府提供申請育苗之訊息後，被告甲OO即指示不知情之麟洛鄉公所建設課課員邱O濱，檢具「麟趾社區環保創新概念營造補助計畫」並以業經環保署核定為空氣品質淨化區即麟洛鄉中正路XX號即「名間苗圃」，並向南O縣政府農業處承辦人員陳O淇領取五葉松100株、香楠300株、光蠟樹300株、龍O100株後，不知情之郭O源、陳O文及張O榮等三人即依被告甲OO、被告乙OO二人（共通部分下稱被告二人）之指示，將前揭苗O分別運送至被告甲OO之麟洛鄉中華路XX號住處及被告乙OO之麟洛鄉麟平段306地號土地上（此部分以下簡稱「領取南O縣政府苗O案」
  - 又被告乙OO就此部分業據本院於109年5月20日以108年度上訴字第860號刑事判決，維持第一審無罪諭知確定，不在本案上訴範圍）
- ㈡明知環保署為補助國立臺灣大學生物資源暨農學院實驗林管理處（下稱臺大實驗林管處）辦理「100年度環境綠化育苗計畫」並委託臺大實驗林管處撥發之苗O　|基於利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡
  - 明知環保署為補助國立臺灣大學生物資源暨農學院實驗林管理處（下稱臺大實驗林管處）辦理「100年度環境綠化育苗計畫」並委託臺大實驗林管處撥發之苗O，係用以提供環保署及各縣市環境保護局（下稱環保局）辦理空氣品質淨化區之植O及補植，不得另為他用而種植在非空氣品質淨化區或轉贈他人等情，竟基於利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡，於100年9月間某日時許，在麟洛鄉公所內，獲悉環保署為補助臺大實驗林管處辦理「100年度環境綠化育苗計畫」並委託臺大實驗林管處撥發苗O之訊息後，被告甲OO指示不知情之麟洛鄉公所建設課課員邱O濱檢具「社區空屋綠美化改造計畫」並以業經環保署核定為空氣品質淨化區即麟洛鄉中正路XX號麟洛鄉農會超市旁之空地需要種植空氣淨化苗O為由，向臺大實驗林管處申請苗O五葉松30株、洋紅風鈴木100株、臺灣櫸100株，致臺大實驗林管處承辦人員林O宜陷於錯誤而核准其申請，被告乙OO即夥同不知情之麟洛鄉公所臨時工徐O松及不知情之吊車司機張O榮，於100年11月1日，分別駕駛麟洛鄉公所清潔車及昇峰起重工程O之吊車前往南O縣○○鄉○○巷0號「溪頭苗圃」領取五葉松30株（起訴書誤載為「50株」，經原審公訴丙OO當庭更正）後，再轉往南O縣○○鄉○○巷00號「和O苗圃」領取洋紅風鈴木100株、臺灣櫸100株後，不知情之徐O松及張O榮二人即依被告乙OO之指示，將前揭苗O分別運送至前揭被告乙OO之麟洛鄉麟平段306地號土地及被告甲OO之麟洛鄉中華路XX號住處（此部分以下簡稱「領取臺大實驗林管處苗O案」）
- ㈢同條例第5條第1項第2款之與公務員利用職務上機會詐取財物罪嫌
  - 嗣被告甲OO將上開利用職務上機會詐欺取得之部分苗O轉贈予孫O華（五葉松6株、香楠3株、光蠟樹1株、洋紅風鈴木2株、臺灣櫸3株、龍O2株）、劉O侃（五葉松4株）及謝O文（香楠20株、光蠟樹12株、龍O19株、洋紅風鈴木40株、臺灣櫸30株）等人，顯非用於空氣品質淨化區
  - 因認被告甲OO係以集合犯之實質上一罪，共同涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌
  - 被告乙OO就「領取臺大實驗林管處苗O案」部分，係共同涉犯貪污治罪條例第3條（起訴書漏載）、同條例第5條第1項第2款之與公務員利用職務上機會詐取財物罪嫌
二、即難遽採為不利被告之認定
- 按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪
- 犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實
- 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決
- 刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文
- 次按丙OO對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任
- 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條亦有明文
- 又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定
三、 106年5月10日廉政官電話紀錄等證據方法，作為主要論據
- 公訴意旨認被告甲OO、被告乙OO涉有上開罪嫌，係以被告二人之供述，證人邱O濱、陳O淇、林O宜、郭O源、陳O文、徐O松、張O榮、邱O盛、彭O文、宋O蕙、孫O華、劉O侃、謝O文之證述
- 屏東縣政府100年8月16日屏府農林字第1000213205號函影本、南O縣政府100年9月15日府農林字第10001832620號函影本、載有「郭O源」、「0000000000」、「100、9、22」等文字之南O縣政府100年9月15日府農林字第10001832620號函影本、屏東縣政府100年9月21日屏府農林字第1000249081號函影本、麟洛鄉公所100年09月23日麟鄉建字第1000008017號函影本、臺大實驗林管處100年9月28日實業字第1000007156號函影本、苗O領用確認單影本、屏東縣政府環保局100年9月30日屏環空字第1000024534號函影本
- 麟洛鄉公所103年10月17日麟鄉行字第10330937900號函暨麟洛鄉清潔隊清潔車工作日報表影本附件
- 證人邱O濱持有100年度配撥苗O種植照片及電磁紀錄、法務部廉政署南部地區調查組勘察紀錄、被告甲OO之麟洛鄉中華路XX號住處99年航照圖、100年航照圖、101年航照圖
- 法務部廉政署扣押物品目錄表、扣案光碟1張、公O5冊
- 屏東縣政府環保局樹木銀行關於「空氣品質淨化區」申請苗O程序、綠美化苗O申請書、106年5月10日廉政官電話紀錄等證據方法，作為主要論據
四、我根本不知道申請的苗O應該要種植在哪裡等語
- 訊據被告甲OO、乙OO均堅詞否認有上開犯行，被告甲OO於原審辯以：屏東縣麟洛鄉公所申請的苗O都會發給鄉民或社區種植，而麟洛鄉公所的公O地不夠，但我家有空地及水源，苗O才會先放在我家讓我照顧，後來我家也放不下，部分苗O就先放在乙OO的田地，之後我通知村長及需要苗O的鄉民可以到我家或乙OO的田地領取苗O，如果苗O死掉就移走，沒有死掉的繼續維護，到最後沒有人領走的，就移到乙OO的田裡，請乙OO幫忙管理等語（原審卷三第244至248頁）
- 被告乙OO於本院審理時辯以：我當時只是想要綠化環境而已，「領取臺大實驗林管處苗O案」當時我已經退休，完全不知道行政申請流程，也不知道何處是空氣品質淨化區，該案是被告甲OO請我幫忙去南O領取苗O，領回來的苗O有部分放在我的田地，我根本不知道申請的苗O應該要種植在哪裡等語（本院卷第213至214、353至357、367頁）
五、本案被告二人不爭執之事實如下：
- ㈠並有麟洛鄉公所106年11月27日函文1份附卷可佐
  - 被告甲OO於95年3月1日至103年12月24日期間，擔任麟洛鄉公所之薦任第八職等秘書，為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員
  - 被告乙OO原在麟洛鄉公所擔任一般行政行政室主任，於100年6月11日自願退休，於「領取臺大實驗林管處苗O案」之時O無公務員法定身分，上情業經被告二人分別陳明在卷（原審卷一第90、140、236至237頁），並有麟洛鄉公所106年11月27日函文1份附卷可佐（原審卷一第83至84頁）
- ㈡屏東縣政府97年10月27日屏府環空字第0970187782號函及99年11月3日屏府環空字第0990263734號函各1份在卷可參
  - 屏東縣政府分別於97年10月27日、99年11月3日同意補助麟洛鄉公所申請之「麟趾社區環保創新概念營造補助計畫」、「社區空屋綠美化改造計畫」，並經環保署核定麟洛鄉中正路XX號函、屏東縣政府97年10月27日屏府環空字第0970187782號函及99年11月3日屏府環空字第0990263734號函各1份在卷可參（廉卷第14頁正反面、第145至147頁反面）
- ㈢且均為被告二人所不爭執
  - 環保署補助南O縣政府、臺大實驗林管處辦理「100年度環境綠化育苗計畫」，由上開二單位培育、撫育苗O，再將苗O優先供應環保署或地方空氣污染防制基金補助設置之空氣品質淨化區，經屏東縣政府函轉南O縣政府、臺大實驗林管處之函文，麟洛鄉公所即分別以「麟趾社區環保創新概念營造補助計畫」及「社區空屋綠美化改造計畫」向南O縣政府、臺大實驗林管處申請苗O，南O縣政府同意撥發五葉松100株、香楠300株、光蠟樹300株、龍O100株，臺大實驗林管處同意撥發五葉松30株、洋紅風鈴木100株、臺灣櫸100株等節，業據證人邱O濱、林O宜、陳O淇分別證述在卷（廉卷第30至33頁反面、第47至48頁反面、第88至93頁反面，原審卷二第5至24、32至38頁），復有屏東縣政府100年8月16日屏府農林字第1000213205號函影本、麟洛鄉公所100年9月6日麟鄉建字第1000007424號函稿影本、南O縣政府100年9月15日府農林字第10001832620號函影本、屏東縣政府100年9月21日屏府農林字第1000249081號函影本、麟洛鄉公所100年9月23日麟鄉建字第1000008017號函影本、臺大實驗林管處100年9月28日實業字第1000007156號函影本、環保署100年2月15日環署空字第1000012812A號函影本及100年2月15日環署空字第1000012812號函影本各1份存卷可佐（廉卷第5至11、120至125頁），且均為被告二人所不爭執（原審卷一第236至238頁）
- ㈣麟洛鄉清潔隊清潔車工作日報表影本2份及法務部廉政署南部地區調查組勘察紀錄2份暨所附照片附卷可查
  - 麟洛鄉公所經南O縣政府同意撥發苗O後，於100年9月22日、同年月23日派請麟洛鄉公所清潔隊及被告甲OO僱請之吊車至名間苗圃領苗，並將苗O先放置在被告甲OO之麟洛鄉中華路XX號住處
  - 及麟洛鄉公所經臺大實驗林管處同意撥發苗O後，於100年11月1日派請麟洛鄉公所清潔隊及被告乙OO僱請之吊車至溪頭苗圃、和O苗圃領苗，並將苗O分別放置在被告甲OO上開住處及被告乙OO之麟洛鄉麟平段306地號土地上，被告乙OO並將部分苗O種植在其上開土地等節，為被告二人所不爭執（原審卷一第237至238頁），並與證人郭O源、張O榮、陳O文、徐O松、曾O禾之證述情節均大致相符（廉卷第49至50頁反面、第52至53頁、第57至58頁、第66至68頁、第135至136頁反面、第148至149頁反面，偵卷第42至47頁，原審卷二第55至82、213至233頁，原審卷三第58至66頁），另有苗O領用確認單影本1份、領苗照片2張、麟洛鄉清潔隊清潔車工作日報表影本2份及法務部廉政署南部地區調查組勘察紀錄2份暨所附照片附卷可查（廉卷第12至13、54、150頁，偵卷第70至71頁反面）
六、有無利用職務上之機會詐取財物部分，經查
- 被告二人就「領取南O縣政府苗O案」及「領取臺大實驗林管處苗O案」，有無利用職務上之機會詐取財物部分，經查：
- ㈠目的及該計畫之認知如下
  - 育苗單位承辦人員對於環保署為補助辦理「100年度環境綠化育苗計畫」申請苗O之用途、目的及該計畫之認知如下：
  - ⒈ 再核轉育苗單位辦理苗O撥發作業
    - 依環境綠化育苗計畫申請補助要點訂定「苗O撥發原則」之記載：苗O之撥發以提供環保署及各地環保局辦理空氣品質淨化區及垃圾掩埋場綠化設置、補植或加植使用（由請領單位所在地之地方環保局裁定之），若有多餘苗O可提供其他廢棄物堆置場址等公O單位改善空氣品質使用，其申請者應提供確切栽植地點、栽植面積及使用情形，但不可供應私人機構
    - 撥發苗O之申請須由該請領單位所在地之地方環保局核轉其苗O申請函文至公O育苗單位為辦理原則（廉卷第103、155頁），及經原審函詢南O縣政府關於「100年度環境綠化育苗計畫」之苗O申請及撥發流程，函覆略以：苗O申請之數量及相關審核事宜應由原O定單位審核，其後續成果稽核作業亦由該地方政府環保局辦理，有南O縣政府107年2月7日函文1份在卷可考（原審卷一第255頁）
    - 由此可知，申請苗O之程序原則上係經由請領單位所在地之地方環保局審核各鄉鎮市公所申請苗O之數量、植O地點、面積等事項後，再核轉育苗單位辦理苗O撥發作業
  - ⒉ 亦未限制苗O之種植地點及申請數量
    - 南O縣政府、臺大實驗林管處為辦理「100年度環境綠化育苗計畫」，函請屏東縣政府轉知轄內符合環保署或當地環保局空氣污染防治基金設置之空氣品質淨化區之相關單位（垃圾場或廢棄物堆置場址等公O單位亦可），可依實際需求，註明所需樹種、數量及環保署（局）核准文號，向上開二單位申請苗O
    - 又屏東縣政府依據上開函文，函知轄內各鄉鎮市公所，內容略以：單位需綠化之基地，若符合環保署空氣品質淨化區者，可逕向上開二單位申請苗O等節，有屏東縣政府100年8月16日函文影本、100年9月21函文影本、南O縣政府100年8月11日函文影本、臺大實驗林管處100年9月21日函文影本各1份附卷可稽（廉卷第5、8、161、170頁）
    - 由此可認，前揭函文僅說明各鄉鎮轄內符合空氣污染防治基金設置之空氣品質淨化區可申請苗O，且垃圾場或廢棄物堆置場址等公O單位亦可申請，但並未規定應O具之申請內容及具體審查要件為何，亦未限制苗O之種植地點及申請數量
  - ⒊ 仍採低密度之審查基準
    - ①證人林O宜就此部分於偵查中證稱：環境綠化育苗計畫申請補助要點僅規定原則上要透過各縣市政府環保局申請苗O，「但O務上很多鄉鎮公所直接行文申請苗O」，我們也會同意配撥苗O
    - 撥發苗O之審核原則為申請單位提出縣市政府補助設置空氣品質淨化區之公O，倘在環保署空氣品質淨化區專網查詢確實有公O所列之空氣品質淨化區地點，即會依照申請單位需求撥發，申請撥發苗O之數量、種類沒有限制
    - 當時我是依麟洛鄉公所檢附之空氣品質淨化區函文而同意撥發苗O，我有上網確認麟洛鄉確實有該空氣品質淨化區等語（廉卷第88頁反面至90頁）
    - ②證人陳O淇就此部分於偵查中證稱：「環保署對於申請撥發苗O數量、樹種沒有規定，也沒有上限，」但我都會酌量撥發，直到最近環保署才規定申請案件要填空氣品質淨化區的面積，但也沒有針對多少面積可以撥發多少苗O進行規定，申請時只要是公O機關來文敘明種植地點或空氣品質淨化區計畫名稱並檢附相關資料即可等語（廉卷第91頁反面至92頁）
    - ③互核上開二位證人所述，可認環保署對於撥發苗O之行政審查作業，係採低密度之審查基準，其除未強制要求申請單位須經所在地之地方環保局審核申請苗O之外，對於撥發苗O之數量、種類亦無限制，而育苗單位亦僅審查申請單位是否提出空氣品質淨化區之公O，及是否確有該空氣品質淨化區
    - 而有關業務承辦人即陳O淇於104年8月間經詢問時，亦如前陳稱於本案過4年後之「直到最近環保署才規定申請案件要填空氣品質淨化區的面積，但也沒有針對多少面積可以撥發多少苗O進行規定」，仍採低密度之審查基準
- ㈡目的及該計畫之認知如下
  - 「領取南O縣政府苗O案」及「領取臺大實驗林管處苗O案」之承辦人員對於環保署為補助辦理「100年度環境綠化育苗計畫」之用途、目的及該計畫之認知如下：
  - ⒈ 確實存有解釋空間
    - 證人即環保署空氣品質暨噪音管制處擔任環境技術師隋婉君證稱：其負責空氣品質淨化區等綠化相關業務，「其它公O單位需要這些苗O，可以向育苗單位提出申請，但核撥數量不能超過該年度核定撫育數量的六分之一
    - 此外，本計畫的苗O不提供給私人機構申領」（廉卷第96頁）由此可知，環保署上開育苗計畫就「其他公O單位可申請苗O及運用」一事，確實存有解釋空間
  - ⒉ 對照上開證據方法以觀，尚無實據
    - ①證人即「領取南O縣政府苗O案」之承辦人陳O淇就此部分證稱：依照環境綠化育苗計畫申請補助要點，在環保署當年度核定撫育總量六分之一範圍內，可撥發苗O給「非公O單位及非空氣品質淨化區，但因為該規定有一些模糊，所以我辦理業務期間一定都O發給公O單位」（廉卷第90頁反面）
    - ②證人即「領取臺大實驗林管處苗O案」之承辦人員林O宜就此部分亦證稱：有規定六分之一範圍可撥發苗O給非空氣品質淨化區的單位，但其還是儘量撥給公O單位，像（南O縣私立）弘明實驗高中是學校，我們是認定為公O單位（原審卷二第36頁）
    - ③依據上開二名審核「100年度環境綠化育苗計畫」申請之承辦人證詞可知，環保署上開計畫甚至可以撥發予非公O單位及非空氣品質淨化區，此以前述私立學校亦有申請並撥發，即可得知
    - 因此，起訴意旨所指依「100年度環境綠化育苗計畫」必須種植於環保署所核定之空氣品質淨化區內，不得另為他用而種植在非空氣品質淨化區或轉贈他人等節，對照上開證據方法以觀，尚無實據
  - ⒊ 可是整個社區範圍比較大等語
    - 再以證人即麟洛鄉公所負責「領取南O縣政府苗O案」及「領取臺大實驗林管處苗O案」申請程序之承辦人員邱O濱就此部分之認知，①其先於調查中證稱：當時其不知道麟洛鄉內共有幾處空氣品質淨化區，而環保署公O只有核定麟趾地區是空氣品質淨化區，但其不知道麟趾地區的範圍有多大，其知道所申請的苗O如果數量太大，空氣品質淨化區有可能種不下，有請被告甲OO規劃
    - 「領取南O縣政府苗O案」從50株改成800株時，被告甲OO有說「社區裡面相關的老百姓住在附近，可以請他們配合栽種」，「有可能鄉民會配合，因為社區比較大」
    - 行政流程辦理完畢後，被告甲OO有說苗O放在他那裡，澆水及管理比較方便，被告甲OO放置苗O那裡就是麟趾地區，被告甲OO有叫被告乙OO及一些擴大就業人員去種植苗O
    - 就後續變更計畫，其不知道「被告甲OO有沒有變更到其他地區去種，麟趾地區也是很寬，也不清楚鄉民有沒有種在住家附近公O地上或是公O地以外的地方」（廉卷第30頁反面、第32頁、第33頁反面、第48頁）
    - ②後於偵查中具結證稱：苗O只能種植在空氣淨化區和「社區美化」，調查當時沒有提到社區美化，是因為他們沒有問我（偵卷第26頁）
    - ③再於原審審理中具結證稱：「領取南O縣政府苗O案」所申請的苗O，我不知道麟趾社區的空氣品質淨化區有多大，「因為還要配合整個社區」，所以我承辦時還不知道一共面積是多少，「基本上應該種植在空氣品質淨化區，然後社區也要配合一下，可能淨化區以外的社區也要配合」
    - 我上簽表示被告甲OO提出修正計畫時，之所以提到「麟蹄社區」，「可能是那時候村長認為有需要的話，可不可以給他們一點」，但我不知道，我只是這樣想，「所以我才會寫『麟蹄社區』要的話要提出修正計畫，因為『麟趾社區』已經有社區發展協會在處理這些苗O的事」，「（所以你早就知道申請的800株苗O沒有種在指定地區，也種不下去？）因為麟趾社區本身就是空氣品質淨化區」，我有去向環保單位要資料，但環保單位所附的文件只有一小部分，可是整個（麟趾）社區範圍比較大等語（原審卷二第8至10、15至16、19至20頁）
  - ⒋ 認為有需要就代為決行
    - 證人即代行「領取南O縣政府苗O案」及「領取臺大實驗林管處苗O案」申請程序之建設課課長陳和榮就此部分證稱：因為樹苗來要「分配給社區」去處理，其有以課長身分蓋章，認為有需要就代為決行（原審卷三第27至29頁）
  - ⒌ 只要是空氣品質淨化區都可以
    - 證人即苗O種植後之審核單位、屏東縣政府環境保護局空氣污染防制科技士邱O盛，就此部分於原審審理時雖證稱，依「環境綠化育苗計畫」所申請配發之苗O，只能種在核定位O的空氣品質淨化區區域（原審卷三第69至70頁）
    - 但其亦曾證稱：（向「環境綠化育苗計畫」育苗單位申請配撥苗O，是否應以公O裸露地植樹綠化為限？）沒有，只要是空氣品質淨化區都可以（廉卷第27頁反面）
  - ⒍ 會枯死或被人偷走等語
    - 關於「領取南O縣政府苗O案」及「領取臺大實驗林管處苗O案」申請後苗O置放地點部分，證人即麟洛鄉公所清潔隊分隊長曾O禾於原審審理時證稱：當時麟洛鄉沒有鄉有地，是現在才有，以前都O墳墓，只有清潔隊有地方放，可是也不能放樹木，因為我們清潔隊是柏油地，沒地方放，在我們那時候的資訊是，載運回來的都放被告甲OO家，他那邊有土地可以照顧，我們清潔隊沒有能力去照顧這些樹木，而且這是農業課業務，我們也不會主動讓它放，放在清潔隊沒人照顧，會枯死或被人偷走等語（原審卷二第227至229頁）
  - ⒎ 尚無證據可供支持
    - 依據上開證據方法綜合判斷，所謂「空氣淨化區」係屬範圍極廣之概念，甚至屏東縣麟洛鄉建設課承辦人員對於麟趾社區空氣品質淨化區之範圍，於申請時並不清楚
    - 另依據承辦人員之證詞，其等均認為在「領取南O縣政府苗O案」及「領取臺大實驗林管處苗O案」中，只要該社區是「空氣淨化區」即符合申請資格，而且申請苗O後可逕交由該社區協助處理，更可供作社區美化用途
    - 再者，負責監督審核單位當時之認知，亦認為只要苗O種植在空氣品質淨化區即可
    - 又麟洛鄉當時並無適當場所可供放置苗O，乃依慣例將本案取得苗O放置於被告甲OO土地及其指示之被告乙OO土地以便照顧
    - 以此而言，環保署上開育苗計畫對於申請資格、程序及審核，本極寬鬆甚有私立學校可以取得，就「領取南O縣政府苗O案」及「領取臺大實驗林管處苗O案」之申請、審核及放置苗O者之認知而言，其等認為本案所取得苗O可以供社區使用，並依慣例放置於當時擔任主任秘書之被告甲OO土地以便照顧
    - 起訴意旨所指苗O「必須」種植在環保署「所核定」之空氣品質淨化區內，依據前開調查結果，尚無證據可供支持
- ㈢再就「領取南O縣政府苗O案」及「領取臺大實驗林管處苗O案」領取苗O後之實際運用情形，認定如下
  - 再就「領取南O縣政府苗O案」及「領取臺大實驗林管處苗O案」領取苗O後之實際運用情形，認定如下：
  - ⒈ 可以自行前往被告甲OO處領取等語
    - 證人彭O文就此部分證稱：案發期間其擔任麟洛鄉「麟趾社區」發展協會理事長及麟洛鄉「麟趾村」村長（廉卷第64頁）
    - 任職期間其有時會向O告甲OO詢問有什麼樹可以種，鄉公所這邊就會去找林務局看看有什麼樹，申請下來就會跟我們講有這些樹，看我們要不要種
    - 100年間鄉公所申請到「領取南O縣政府苗O案」及「領取臺大實驗林管處苗O案」時，其有口頭向O告甲OO表示需要苗O，當時鄉公所都很配合，所以協會沒有以書面提出申請，記得這兩批樹木運回來後，是放在被告甲OO家負責養護，我們要的人再去被告甲OO家載回來種，其有去載過本案苗O
    - 被告甲OO曾請其以廣播說現在有一批樹木，如果有需要綠化，可以自行前往被告甲OO處領取等語（原審卷三第84至87頁）
  - ⒉ 用口頭向O告甲OO說即可等語
    - 證人即麟洛鄉環境保護促進會理事長宋O蕙曾證稱：其知道鄉公所每年會經常O的一、二次申請一些苗O「發給社區作綠化美化」
    - 印象中案發當時即100間，其有跟被告甲OO講，先前所申請種植區域的樹木有些也死掉了，「其知道鄉公所會申請樹苗，給社區綠美化」，所以其有向O告甲OO要樹，後來有去種
    - 印象中鄉民不需要事先申請或登記，用口頭向O告甲OO說即可等語（偵卷第19頁、原審卷三第93至96頁）
  - ⒊ 我才拿了幾株苗O回去等語
    - 證人孫O華證稱：100年底或101年初時，我去被告甲OO家，看到他家前面廣場放置很多苗O，依照種類整齊排列在廣場，我有問甲OO這些苗O是不是要發給村民，甲OO說村民可以拿，也有說這是鄉公所申請的苗O，我才拿了幾株苗O回去等語（廉卷第70至71頁，原審卷二第308至312頁）
  - ⒋ 甲OO即讓我拿苗O回去種植等語
    - 證人劉O侃證稱：我在村裡聽到有人說可以到鄉公所申請苗O，後來我到被告甲OO家，向他確認這個消息，也看到他家廣場放了不到20株種在塑膠花盆內的五葉松，我即向O告甲OO表示我想拿些苗O回去美化環境，甲OO即讓我拿苗O回去種植等語（廉卷第72至73頁，原審卷二第305至308頁）
  - ⒌ 我才去被告甲OO家裡領取苗O等語
    - 證人謝O文證稱：當時我跟鄰居聊天，知道有苗O可以領取，之後經過被告乙OO的田地，發現被告乙OO的田地有很多苗O，我問他苗O的來源，被告乙OO說這是鄉公所申請之苗O，我也可以至鄉公所申請，後來我去鄉公所詢問承辦人，承辦人表示苗O都集中放在被告甲OO家中，可以到被告甲OO那邊領取，我才去被告甲OO家裡領取苗O等語（廉卷第74至75頁，原審卷二第295至304頁）
  - ⒍ 民眾如果要就自己過去領取
    - 證人陳O文證稱：我知道麟洛鄉的鄉親在里港的蘭園有種蘭花，那是私人要送給麟洛鄉公所，讓鄉親去領取，因為數量非常多，就統一放在被告甲OO家中，民眾如果要就自己過去領取（原審卷二第81頁）
  - ⒎ 被告甲OO有請其向村民廣播前往被告甲OO那裡領樹
    - 證人即麟洛鄉麟趾村村民徐O平證稱：徐O義經被告甲OO告知其有樹苗可以提供，可以去被告乙OO處看看，其曾與徐O義前往被告乙OO那裡看樹苗
    - 又案發期間其曾擔任村長，前往鄉公所時，被告甲OO有請其向村民廣播前往被告甲OO那裡領樹（原審卷三第147至162頁）
  - ⒏ 被告甲OO有請其向村民廣播前往被告甲OO那裡領樹
    - 證人即麟洛鄉新田村村長徐玉全證稱：案發期間其擔任村長，其前往鄉公所時，被告甲OO有請其向村民廣播前往被告甲OO那裡領樹（原審卷三第5至7頁）
  - ⒐ 被告甲OO有請其向村民廣播前往被告甲OO那裡領樹
    - 證人即麟洛鄉麟蹄村村長林O國證稱：據其瞭解，鄉公所沒有地方放樹木，被告甲OO有請其向村民廣播前往被告甲OO那裡領樹（原審卷三第10至12頁）
  - ⒑ 記得有好幾次被告甲OO有請其向村民廣播前往被告甲OO那裡領樹
    - 證人即麟洛鄉田中村村長陳光裕證稱：案發期間其擔任村長，記得有好幾次被告甲OO有請其向村民廣播前往被告甲OO那裡領樹（原審卷三第14至15頁）
  - ⒒ 被告甲OO有請其向村民廣播前往被告甲OO那裡領樹
    - 證人即麟洛鄉田道村村長馮景光證稱：案發期間其擔任村長，其前往鄉公所時，被告甲OO有請其向村民廣播前往被告甲OO那裡領樹（原審卷三第19至20頁）
  - ⒓ 另向村民廣播可自行前往領取苗O
    - 依據上開證據方法，屏東縣麟洛鄉辦理「領取南O縣政府苗O案」及「領取臺大實驗林管處苗O案」領取苗O後，因屏東縣麟洛鄉無適當地點放置及管理，依據麟洛鄉公所清潔隊分隊長曾O禾及申請程序承辦人員邱O濱之證詞，即將之放置在被告甲OO土地以供管理及照料，另由證人陳O文及林O國之證詞可知，麟洛鄉公所將申請苗O放置於被告甲OO土地上，確有先例，並非僅因本案始刻意將本案苗O放置於被告甲OO土地上
    - 其次，依據居住於麟洛鄉「麟趾村」相關證人證詞，上述領得之苗O，或由被告甲OO主動告知，或由證人詢問甲OO得知，即可自行前往被告二人土地領取苗O，為麟趾村及其社區辦理綠化美化
    - 又非屬麟洛鄉「麟趾村」之其他村里，亦因被告甲OO主動告知，另向村民廣播可自行前往領取苗O
- ㈣明知本案所申請之苗O必須種植在空氣品質淨化區內　|被告甲OO有何起訴意旨所指之利用職務上機會詐取財物不法所有意圖
  - 綜上：⒈環保署所補助辦理「100年度環境綠化育苗計畫」，有關申請苗O之用途及目的，依其計畫內容本可供非空氣品質淨化區之地點申請使用，且對於空氣淨化區應種植多少苗O，並無具體明確之審查基準，致使「領取南O縣政府苗O案」之承辦人陳O淇及「領取臺大實驗林管處苗O案」之承辦人員林O宜就此部分採取低密度之審查基準，並有私立學校領得苗O之實例
  - 既環保署就前開計畫函文存有裁量解釋空間，受理申請之承辦人員亦採低密度審查基準，而屏東縣麟洛鄉承辦人員，循其與育苗單位之往來與認知，認為本案取得苗O可用於空氣淨化區使用及社區美化目的，因而大量提出申請，而受理申請之育苗單位承辦人員因採低密度審查基準，而准許通過
  - 依據上開計畫及函文解釋裁量空間，確有可能解讀為轄內具符合空氣污染防制基金設置之空氣品質淨化區，即可依需求申請苗O，屏東縣政府因而函請麟洛鄉公所逕向南O縣政府、臺大實驗林管處申請苗O，則被告甲OO依上開函文意旨，指示麟洛鄉公所人員檢附麟洛鄉之空氣品質淨化區等相關文件向南O縣政府、臺大實驗林管處申請苗O，即係依據當時申請及審查人員對於相關函文之解釋與認知，認為申請苗O可供作空氣品質淨化區所在鄉里之社區美化，尚難遽此推論被告甲OO於申請苗O時即已明知本案所申請之苗O必須種植在空氣品質淨化區內，進而有利用職務機會詐取財物之犯行
  - ⒉申請通過後，麟洛鄉鄉內並無適當土地，乃依循往例將申請苗O放置於被告甲OO土地，部分放置於被告乙OO土地，並由被告甲OO主動向村長及鄉民提供領取苗O訊息，使麟洛鄉所屬村里均得自行前往領取，麟洛鄉麟趾村所屬社區及協會為麟趾社區之環境美化，亦於主動詢問被告甲OO後，自行前往領取苗O，以此而言，實難認定被告甲OO有何起訴意旨所指之利用職務上機會詐取財物不法所有意圖
  - 又放置於被告甲OO土地上之本案苗O可隨時、隨機任由麟洛鄉鄉民前往領取，亦難認定被告甲OO將置放於其土地上，為屏東縣麟洛鄉所有並取得之苗O，有何易持有為所有之不法所有意圖
七、有無與被告甲OO共同利用職務上之機會詐取財物部分，經查
- 被告乙OO就「領取臺大實驗林管處苗O案」，有無與被告甲OO共同利用職務上之機會詐取財物部分，經查：
- ㈠明知...苗O不得另為他用而種植在非空氣品質淨化區或轉贈他人..在麟洛鄉公所內
  - 按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，且為結果犯，公訴意旨既認被告乙OO有與被告甲OO於「領取臺大實驗林管處苗O案」共同利用職務上之機會詐取財物，自應盡其實質舉證責任，證明「領取臺大實驗林管處苗O案」申辦過程O，有起訴意旨所載之被告乙OO「明知...苗O不得另為他用而種植在非空氣品質淨化區或轉贈他人..在麟洛鄉公所內，獲悉環保署補助『領取臺大實驗林管處苗O案』，並知悉被告甲OO指示不知情之...邱O濱辦理申請，致承辦人員林O宜陷於錯誤而核准其申請」之相關證據方法
- ㈡再分析丙OO所提出之本案供述證據
  - 被告乙OO就此部分陳稱：其不知道苗O是何人並以何名義申請，是其退休後有一次到鄉公所，被告甲OO拿了一份領苗的公O給其，上面有數種及數量，並表示可以將樹苗給其種樹造林（廉卷第18頁反面，本院卷第353至355頁），又分析丙OO所提出「領取臺大實驗林管處苗O案」之非供述證據，相關申請作業文件及行政公O，因斯O被告乙OO業已退休，自未簽名或用印其上，且上開文件及公O內容亦無提及或另有手寫被告乙OO相關資訊之紀錄
  - 其次，再分析丙OO所提出之本案供述證據：
  - ⒈ 我是將領苗單交給被告甲OO」等語
    - 就行政申辦程序部分：證人即承辦人林O宜於歷次陳述均未提及被告乙OO，證人即承辦人邱O濱僅提及其知悉被告甲OO於申辦完成後，有指示被告乙OO去領，並稱：「辦這份公O時，被告乙OO已退休，他完全不知道，這是我們內部的事情，我完全沒有必要知會他，我是將領苗單交給被告甲OO」等語（原審卷二第14頁）
  - ⒉ 上情另有被告乙OO簽名之苗O領用確認單影本1份及領取苗O照片2張附卷可參
    - 就行政申辦完成後之苗O領取，除證人邱O濱為前開陳述外，前往領取苗O之證人徐O松及張O榮所為歷次證述，亦僅能證明被告乙OO拿公O前往臺大實驗林管處領取苗O，但未曾提及何O被告乙OO拿公O前往領取之緣由
    - 至於上開證人所稱之「公O」為何，證人邱O濱係明確指明為「領苗單」，而證人林O宜則證稱：領取苗O時，只要提出我們發的「苗O領用確認單」即可，不須提出公O副本等語（原審卷二第33頁），上情另有被告乙OO簽名之苗O領用確認單影本1份及領取苗O照片2張附卷可參（廉卷第12至13頁）
  - ⒊ 而非「領取臺大實驗林管處苗O案」之行政公O
    - 就共同被告甲OO之證述部分，其亦證稱行政申辦程序部分僅交辦承辦人邱O濱，並未與被告乙OO接洽聯繫，其申辦完成後，因乙OO以前說過想要綠化環境，而乙OO退休後常來麟洛鄉公所擔任志工，那天得知臺大實驗林管處同意撥發苗O，剛好在鄉公所遇到乙OO，我才跟乙OO說有蠻多樹要發給鄉民綠化，請乙OO幫忙上去領取苗O，並把提領單交給乙OO等語（原審卷二第332至336頁），可認被告乙OO自被告甲OO所取得者，為「苗O領用確認單」，而非「領取臺大實驗林管處苗O案」之行政公O
- ㈢同條例第5條第1項第2款之與公務員利用職務上機會詐取財物罪罪嫌，亦屬不能證明
  - 依據上開證據方法綜合判斷，僅能證明被告乙OO因被告甲OO之請求，持臺大實驗林管處之苗O領用確認單前往領取苗O
  - 被告乙OO雖取得苗O領用確認單，但苗O領用確認單上僅記載領苗日期、時間、地點、聯絡電話及苗O配撥數量及種類，被告乙OO實無從據此獲悉麟洛鄉公所向臺大實驗林管處申請苗O之行政流程及具體詳情，且被告甲OO告以被告乙OO本案所申請之苗O係為發送鄉民以綠化環境，又證人邱O濱已證稱並未告知被告乙OO有關「領取臺大實驗林管處苗O案」之行政申辦程序，此外，本案亦無其他積極證據證明被告乙OO是否知悉「領取臺大實驗林管處苗O案」行政申辦程序及其細節，且亦無積極證據證明被告乙OO知悉所領取苗O不得另為他用而種植在非空氣品質淨化區或轉贈他人，當認被告乙OO於歷次陳述所辯，即其不知悉所領得苗O有特定種植區域，其只是想要綠化環境等語，確屬可採
  - 因此，被告乙OO就「領取臺大實驗林管處苗O案」部分，並無積極證據證明涉犯貪污治罪條例第3條、同條例第5條第1項第2款之與公務員利用職務上機會詐取財物罪罪嫌，亦屬不能證明
八、被告乙OO涉犯貪污治罪條例第3條、同條例第5條第1項第2款之與公務員利用職務上機會詐取財物罪之有罪確信。不能認定被告二人就利用職務上機會詐取財物罪嫌或侵占公O財物罪嫌有何不法所有意圖
- 綜上，依據丙OO所提出之證據方法，及原審及本院前審所調查之證據資料，尚不能使本院形成被告甲OO涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌，及被告乙OO涉犯貪污治罪條例第3條、同條例第5條第1項第2款之與公務員利用職務上機會詐取財物罪之有罪確信
- 不能認定被告二人就利用職務上機會詐取財物罪嫌或侵占公O財物罪嫌有何不法所有意圖
- 此外，復查無其他積極證據足以證明被告甲OO、乙OO涉有上開犯行，自應對被告甲OO及被告乙OO為無罪諭知
九、為無理由，應予駁回
- 原審因而以不能證明被告二人犯罪，而為被告二人無罪之諭知，核無違誤
- 丙OO具狀請求上訴，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回
十、由丙OO一造辯論而為判決，附此敘明
- 被告甲OO經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，惟經辯護人在場為其辯護，依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，由丙OO一造辯論而為判決，附此敘明

據上論結

，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文
本案經丙OO盧惠珍提起公訴，丙OO陳啟能提起上訴，丙OO許月雲、劉宗慶到庭執行職務

罪名法條
- 刑事妥速審判法,第9條
- 因認被告甲OO係以集合犯之實質上一罪，共同涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌
- 被告乙OO就「領取臺大實驗林管處苗O案」部分，係共同涉犯貪污治罪條例第3條（起訴書漏載）、同條例第5條第1項第2款之與公務員利用職務上機會詐取財物罪嫌
- 七、被告乙OO就「領取臺大實驗林管處苗O案」，有無與被告甲OO共同利用職務上之機會詐取財物部分，經查：㈠按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，且為結果犯，公訴意旨既認被告乙OO有與被告甲OO於「領取臺大實驗林管處苗O案」共同利用職務上之機會詐取財物，自應盡其實質舉證責任，證明「領取臺大實驗林管處苗O案」申辦過程O，有起訴意旨所載之被告乙OO「明知...苗O不得另為他用而種植在非空氣品質淨化區或轉贈他人..在麟洛鄉公所內，獲悉環保署補助『領取臺大實驗林管處苗O案』，並知悉被告甲OO指示不知情之...邱O濱辦理申請，致承辦人員林O宜陷於錯誤而核准其申請」之相關證據方法
- 因此，被告乙OO就「領取臺大實驗林管處苗O案」部分，並無積極證據證明涉犯貪污治罪條例第3條、同條例第5條第1項第2款之與公務員利用職務上機會詐取財物罪罪嫌，亦屬不能證明
- 八、綜上，依據丙OO所提出之證據方法，及原審及本院前審所調查之證據資料，尚不能使本院形成被告甲OO涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌，及被告乙OO涉犯貪污治罪條例第3條、同條例第5條第1項第2款之與公務員利用職務上機會詐取財物罪之有罪確信

法條

㈢理由
- 貪污治罪條例第5條第1項第2款
- 貪污治罪條例第3條
- 貪污治罪條例第5條第1項第2款
二、理由
- 刑事訴訟法第154條
- 刑事訴訟法第301條第1項
- 刑事妥速審判法第6條
㈠理由
- 貪污治罪條例第5條第1項第2款
㈢理由　|　據上開證據方法綜合判斷
- 貪污治罪條例第3條
- 貪污治罪條例第5條第1項第2款
八、理由
- 貪污治罪條例第5條第1項第2款
- 貪污治罪條例第3條
- 貪污治罪條例第5條第1項第2款
十、理由
- 刑事訴訟法第371條
據上論結據上論斷
- 刑事訴訟法第368條
- 刑事訴訟法第371條