公訴 | 判決
主文
- 甲OO犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月
- 扣案如附表一所示之物，均沒收
- 事 實
- 一、
明知愷他命（KetXXX）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品 |基於販賣第三級毒品愷他命之犯意
- 甲OO明知愷他命（KetXXX）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先於民國109年10月31日至同年11月1日之間某時，在高雄市楠梓區德賢路XX號「家豪」之成年男子，購得純質淨重95.378公克以上之第三級毒品愷他命以供販賣（上述價金另含供己施用之第三級毒品MepXXX咖啡包15包，純質淨重約1.136公克）
- 旋於109年11月4日16時30分許，經甫O前一日向甲OO購毒（未經起訴）而知悉其從事販賣愷他命之購毒者黃O婷，配合警方O查毒品來源而以通訊軟體FacXXX撥打甲OO所持用如附表一編號5所示之行動電話與其聯絡，雙方達成由甲OO以價金1萬7,000元販賣愷他命7公克給黃O婷之合意後，甲OO遂於同日17時40分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往黃O婷位於高雄市○○區○○路XX號5樓住處欲進行交易，為埋伏員警於上址住處外當場逮捕，而止於未遂，並於甲OO身上衣褲口袋內扣得如附表一編號1、5所示之物、於其所駕駛之上開車輛內扣得如附表一編號2至4所示之物
- 二、
案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴
- 理 由
- 壹、
程序事項
- 一、
本案審理範圍之說明
- （一）
第379條第12款定有明O |刑事訴訟法第268條
- 按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實
- 故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分，始克當之
- 而關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明O規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何O罪事實被提起公訴而為防禦之準備
- 又法院不得就未經起訴之犯罪審判，否則即有未受請求事項予以判決之違法，刑事訴訟法第268條、第379條第12款定有明O
- （二）
其起訴效力是否應擴張及於11月3日販毒犯行
- 關於本案起訴範圍，檢察官雖當庭表示：因起訴書已載明被告甲OO於109年10月31日至同年11月1日間之某時，向「家豪」購入本案毒品愷他命，並持續持有至109年11月4日遭警查獲為止之犯罪事實，而被告另於109年11月3日間販賣愷他命5公克予黃O婷1次之情（下稱11月3日販毒犯行）雖未載於起訴書內，然因該次所販賣之毒品即來O被告上開所持有之毒品，其間具有吸收關係，故被告11月3日販毒犯行，應O起訴效力所及，而同屬本案審理範圍等語（本院110年度訴字第176號卷宗下稱本院卷】第75頁）
- 而被告及辯護人對此節則表示無意見（本院卷第76頁），且被告對11月3日販毒犯行亦坦認在卷（本院卷第76頁）
- 從而，本件應審究者即為：檢察官於起訴書中僅提及被告於上開時間持有毒品為警查獲之事實，其起訴效力是否應擴張及於11月3日販毒犯行？
- 1.
故無從以此節作為擴張審理11月3日販毒犯行之依據，先予敘明
- 按毒品販賣之行為，本質上非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論（最高法院107年度台上字第1028號判決意旨參照），是本案雖有起訴109年11月4日販賣毒品予黃O婷未遂之事實，然因數次販毒行為彼此間係屬數罪關係，故無從以此節作為擴張審理11月3日販毒犯行之依據，先予敘明
- 2.
並非本案起訴範圍內，本院無從審理
- 又持有毒品罪具有繼續犯之性質，從行為人取得毒品之持有直至遭警方O獲喪失持有之整段事實，應合而成為一個構成要件之行為單O，僅成立1個持有毒品罪
- 而若持有毒品之目的，即為該次販毒所交付，雖因持有毒品之低度行為與販賣毒品之高度行為應O實質上一罪關係，販賣行為將吸收販賣前、後之持有行為，然無論如何，應O論以1個持有毒品罪
- 惟依本案檢察官主張欲追訴之犯罪事實：被告於109年10月31日至同年11月1日間之某時購入毒品後，分別於109年11月3日、109年11月4日各賣予黃O婷1次
- 基於行為人取得毒品之持有，直至遭警方O獲喪失持有之行為僅成立1罪，則被告於上開時間所持有毒品之犯行應O為上開2次販賣毒品行為中之其1所吸收，以免有重複評價同一持有毒品事實之嫌
- 再按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應O為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪
- 故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院105年度台上字第2174號判決意旨參照）
- 則於1次購入毒品再分次賣出之情形，參諸上開見解，販賣前之持有行為應O為查獲之最後1次販賣行為所吸收，如此亦能避免於潛在販毒行為之事實於尚未查獲前，僅因持有毒品之時間涵蓋該次販毒時間並已判決確定，該潛在之販毒行為事實即因既判力擴張而須為免訴判決之不合理情形，從而，檢察官以被告於上開時間持有毒品為警查獲之事實，主張起訴效力應擴張至前次即11月3日販毒犯行，即屬無據，難以認採
- 又11月3日販毒犯行亦未經檢察官追加起訴，並非本案起訴範圍內，本院無從審理
- 二、
證據能力之說明
- 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據
- 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明O
- 本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意有證據能力（本院卷第76-77、119-123頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力
- 又本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，應認均具有證據能力
- 貳、
實體事項
- 一、
認定犯罪事實所憑之證據及理由
- （一）
另有被告與黃O婷連絡本件販毒事宜所用如附表一編號5所示之蘋果牌行動電話1支扣案可憑，事證已甚明確
- 上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承在卷（高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵24字第10973230900號卷宗下稱警卷】第13頁，高雄地檢署109年度偵字第23117號卷宗下稱偵卷】第30頁，本院卷第64、118、124-125頁），核與證人即購毒者黃O婷於警詢中證述之情節均相符合（警卷第70-71、74-75頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（警卷第35-43、45-53頁）、扣押物品照片6張（警卷第39-41頁）在卷可佐
- 而附表一編號1至2所示之扣案毒品經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確均含有第三級毒品愷他命成分（如附表一「檢驗結果」欄所示），有高雄市立凱旋醫院109年12月31日高市凱醫驗字第66476號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第59頁）附卷可證，另有被告與黃O婷連絡本件販毒事宜所用如附表一編號5所示之蘋果牌行動電話1支扣案可憑，事證已甚明確
- （二）
其主觀上係基於營利之意圖而為本案犯行乙節，至堪認定
- 又被告具有販賣愷他命之營利意圖乙情，業經其於審理中供承在卷（本院卷第119頁），其主觀上係基於營利之意圖而為本案犯行乙節，至堪認定
- （三）
應依法論罪科刑
- 被告歷次自白既有上述補強證據可資佐證，足堪採信
- 是本案事證明確，被告上述犯行，堪予認定，應依法論罪科刑
- 二、
論罪科刑
- （一）
並與上開販賣第三級毒品未遂罪分論併罰」部分），容有未恰 |係犯毒品危害防制條例第4條第6項 |公訴意旨認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪
- 按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有、販賣
- 而毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，須有營利之意圖，始足成立
- 又行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣而繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣毒品罪具有法條競合關係，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有則不另論罪
- 查本案被告既係意圖營利而販入第三級毒品愷他命，且已向外兜售，與買家黃O婷聯繫交易毒品事宜，惟因買家係為配合辦案佯稱購買，並無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣（被告自承甫O前一日曾販賣愷他命予黃O婷，故本次毒品交易之合意屬合法誘捕偵查而非「陷害教唆」，且被告已著手於販賣行為而未遂），則該次行為，僅能論以販賣未遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪
- 被告意圖販賣而持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，則為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪
- 公訴意旨認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，並與上開販賣第三級毒品未遂罪分論併罰（「即起訴書「犯罪事實欄一、（二）」部分），容有未恰
- （二）
刑之減輕事由
- 1.
未遂部分
- 被告本案犯行，雖已著手於販賣之行為，然因配合警方O查而假意購毒之黃O婷自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，審酌被告行為尚未發生毒品外流之真正實害，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑
- 2.
偵審中自白減輕其刑部分
- 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明O
- 查本件被告對於販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查及本院審判中均坦承在卷，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑
- 3.
供出毒品上游減免其刑部分
- 復按犯本條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明O
- 查被告於警詢時供稱其毒品來源為FacXXX帳號「yanXXX0903@iclO.com」之人（警卷第14頁），再於偵查中供稱毒品來源為「家豪」之男子（偵卷第30頁），然因被告未能提供上開男子之真實身分及交通工具或文字紀錄以供追查，而FacXXX帳號係屬美商APPO公司，無法查證該帳號之相關申設資料，故未能查緝該人到案等節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊110年3月16日函文在卷足稽（本院卷第27頁），而與前述條文「因而查獲其他正犯或共犯」之要件不符，是本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用
- 4.
爰依刑法第70條之規定，遞減其刑
- 因被告本案之犯行有前述2種以上之減輕事由，爰依刑法第70條之規定，遞減其刑
- （三）
量處如主文所示之刑
- 爰審酌被告前於103年間已曾因販賣第三級毒品之犯行，經臺灣高等法院高雄分院以105年度軍上訴字第10號判決判刑在案，案經上訴後，復經最高法院以106年度台上字第3918號判決駁回上訴而告確定，有上開案號之刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可佐（尚未執行完畢而不構成累犯），竟仍不知悔改，明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，猶圖一己私利，率爾出售愷他命予他人，以從中獲取利潤而牟利，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，嚴重破壞社會治安與善良秩序，所為實屬不該
- 惟念被告犯後始終坦認全部犯行，態度尚佳，且本件係經員警誘捕偵查，未實際造成毒品流通之結果，而僅止於未遂
- 另酌以被告本件係持有總純質淨重高達95.378公克之第三級毒品愷他命欲供販賣，數量較鉅，及其預計販毒之價量與交易情節
- 兼衡其於本院審理時自陳之智識程度、生活經濟狀況（因涉及被告隱私，不予揭O，詳見本院卷第126頁）、有如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之平O素行等一切情狀，量處如主文所示之刑
- 三、
沒收
- （一）
販賣未遂毒品之沒收
- 按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明O
- 經查，扣案如附表一編號1、2所示愷他命各2包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗後，均檢出如附表一「檢驗結果」欄所示第三級毒品愷他命成分，且均為被告原欲販賣之物，要屬違禁物，自均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收
- 且各該毒品包裝袋因殘留微量毒品，而不具析離實益，均與毒品整體同視，一併沒收
- 至於鑑驗耗損之微量毒品，既已滅失，無庸宣告沒收
- （二）
供犯罪所用之物、犯罪預備之物部分
- 1.
均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定
- 扣案如附表一編號5所示行動電話1支，係被告所有而供其與黃O婷聯繫販賣毒品事宜所用之物乙情，業經被告於本院審理時供述明確（本院卷第77、125頁）
- 扣案如附表一編號3所示電子磅秤1台，亦係被告所有而供其本案販毒所用，業經被告於本院審理時坦認在卷（本院卷第77、125頁），是上開物品，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收
- 2.
爰依刑法第38條第2項前段規定
- 次按犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明O
- 查扣案如附表一編號4所示之夾鏈袋1包，業據被告供承：是我所有，本案販賣毒品要用，但目前還沒有用過等語（本院卷第76、125頁），而該夾鏈袋為尚未使用之新品，亦有扣押物品照片在卷可憑（警卷第39頁），核其性質係屬犯罪預備之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，附隨於被告本案罪刑項下，予以宣告沒收
- （三）
不予宣告沒收部分
- 1.
故不構成毒品危害防制條例第11條第5項之罪
- 扣案如附表二所示之咖啡包15包，被告於審理中供稱：是我自己要施用的等語（本院卷第126頁），而否認與本案販賣毒品之犯行有關，卷內亦無證據證明與本件犯行有所關聯
- 而上開扣案毒品經送鑑定，雖均驗出含有第三級毒品MepXXX成分（驗前及驗後淨重、純質淨重各如附表二「檢驗結果」欄所示）乙情，有高雄市立凱旋醫院109年12月31日高市凱醫驗字第66462號濫用藥物成品檢驗鑑定書、該院110年5月5日高市凱醫驗字第67751號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷可參（偵卷第61頁，本院卷第87-91頁），惟經加總上開咖啡包15包總純質淨重之結果，總純質淨重僅約1.136公克，未達5公克以上，故不構成毒品危害防制條例第11條第5項之罪，而此部分既無處罰之明O，卷內復查無其他積極事證可認上開之物與本案犯行具關連性，尚乏沒收之依據及必要，故就扣案如附表二所示之咖啡包15包，爰不宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理
- 2.
自毋庸諭知犯罪所得之沒收，附此敘明
- 被告本案販賣行為僅止於未遂，未實際獲得販毒之不法所得，自毋庸諭知犯罪所得之沒收，附此敘明
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第2項前段，判決如主文
- 本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官姚崇略及陳宗吟到庭執行職務
- 罪名法條
- 查本案被告既係意圖營利而販入第三級毒品愷他命，且已向外兜售，與買家黃O婷聯繫交易毒品事宜，惟因買家係為配合辦案佯稱購買，並無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣（被告自承甫O前一日曾販賣愷他命予黃O婷，故本次毒品交易之合意屬合法誘捕偵查而非「陷害教唆」，且被告已著手於販賣行為而未遂），則該次行為，僅能論以販賣未遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪
- 公訴意旨認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，並與上開販賣第三級毒品未遂罪分論併罰（「即起訴書「犯罪事實欄一、（二）」部分），容有未恰
法條
- 一、 事實
- （一） 理由 | 程序事項 | 本案審理範圍之說明
- 刑事訴訟法第264條第2項
- 刑事訴訟法第268條
- 刑事訴訟法第379條第12款
- 1. 理由 | 程序事項 | 本案審理範圍之說明
- 2. 理由 | 程序事項 | 本案審理範圍之說明
- 二、 理由 | 程序事項 | 證據能力之說明
- A第159條之1至第159條之4
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之5第1項
- 刑事訴訟法第159條之5第1項
- （一） 理由 | 實體事項 | 論罪科刑 | 論罪
- 毒品危害防制條例第2條第2項第3款
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第11條第5項
- 1. 理由 | 實體事項 | 論罪科刑 | 刑之減輕事由 | 未遂部分
- 2. 理由 | 實體事項 | 論罪科刑 | 刑之減輕事由 | 偵審中自白減輕其刑部分
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 3. 理由 | 實體事項 | 論罪科刑 | 刑之減輕事由 | 供出毒品上游減免其刑部分
- A第4條至第8條
- A第10條
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 4. 理由 | 實體事項 | 論罪科刑 | 刑之減輕事由 | 供出毒品上游減免其刑部分
- （一） 理由 | 實體事項 | 沒收 | 販賣未遂毒品之沒收
- 1. 理由 | 實體事項 | 沒收 | 供犯罪所用之物、犯罪預備之物部分
- 2. 理由 | 實體事項 | 沒收 | 供犯罪所用之物、犯罪預備之物部分
- 1. 理由 | 實體事項 | 沒收 | 不予宣告沒收部分
- 據上論斷 據上論斷
- 刑事訴訟法第299條第1項前段
- 毒品危害防制條例第第4條第6項
- 毒品危害防制條例第第4條第3項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第11條
- 刑法第25條第2項
- 刑法第38條第1項
- 刑法第38條第2項前段