公訴 | 判決
主文
- 理 由
- 一、
被告甲OO、乙OO、丙OO、丁OO（下合稱被告等4人）共同基於在公O得出入之場所賭博、圖利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡
- 公訴意旨略以：被告甲OO、乙OO、丙OO、丁OO（下合稱被告等4人）共同基於在公O得出入之場所賭博、圖利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國108年6月間起，在高雄市○鎮區○○○路XX號3樓及高雄市○○區○○○路XX號10樓之2租屋處，使用電腦及網際網路XX號及密碼，擔任該賭博網站之代理，負責提供帳號、密碼予下線賭客，被告甲OO並委由其女友即被告丙OO、被告乙OO則以每月新臺幣（下同）1萬2千元代價雇請被告丁OO負責對外招攬不特定人參與賭博及對帳，而以此方式供不特定人上O與該網站經營者對賭
- 其賭法為：賭客可自行依所取得之帳號、密碼下注，亦可將下注資訊告知被告甲OO、乙OO，由被告甲OO、乙OO以其自身帳號、密碼為賭客下注
- 再由該網站依據國內外職棒、美國職籃等運動賽事比賽結果及香港六合彩每期開出之號碼，依約定之賠率及彩金金額進行對賭下注，若賭客賭贏，賭客即贏得賭金或彩金
- 若賭客賭輸，賭金則全歸莊家所有，被告甲OO、乙OO則每週與賭客結算，以轉帳至指定帳戶或面交現金之方式交、收賭金，並獲取賭客輸贏金額5%至50%不等之報酬以牟O
- 因認被告等4人所為，係共同犯刑法第266條第1項前段之賭博、第268條前段之圖利供給賭博場所及同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌，並依想像競合規定從一重之圖利聚眾賭博罪處斷等語
- 二、
即無從為有罪之認定
- 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實
- 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文
- 復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎
- 又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應O有利被告之認定，更不必有何有利之證據
- 再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定
- 三、
被告丙OO則堅詞否認起訴書所指全部犯行，經查
- 檢察官認被告等4人涉有上開罪嫌，無非係以：被告等4人於警詢及偵訊時之供述、搜索扣押筆錄及所附扣押物品目錄表共2份、被告丙OO、乙OO扣案手機內之通訊軟體對話紀錄各1份（含被告丙OO、甲OO間之對話內容及被告乙OO分與被告甲OO、丁OO間「一心米行」、「陳O帳群」之群組對話內容）、現場及扣案物照片共17張、現場位置圖2張、扣案電腦網頁截圖及記帳資料各1份等件為其主要論據
- 訊據被告甲OO、乙OO、丁OO除坦承有賭博行為外，堅詞否認有何圖利供給賭博場所及聚眾賭博犯行
- 被告丙OO則堅詞否認起訴書所指全部犯行
- 經查：
- ㈠
涉嫌圖利供給賭博場所及聚眾賭博部分
- 涉嫌圖利供給賭博場所及聚眾賭博部分：
- 1.
起訴書認被告等4人涉有此部分犯嫌，已有未洽
- 按刑法第268條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相O合，始克當之
- 即單O因供給賭博場所或聚眾賭博而牟O，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268條之罪名
- 經查，起訴書認被告等4人圖利方式為「獲取賭客輸贏金額5%至50%不等之報酬以牟O」一節，無非係以被告乙OO供稱：「（檢察官問：警詢時陳述，板上你佔的比例5%至50%，意義為何O）是指我在不同賭博網站上賭博可以獲得的賭金比例，也就是我在每一個板上可以輸贏的空間，每個板的輸贏輸贏成數、輸贏空間都不一定，這要看每個賭客跟人家拿到的球板輸贏的成數去決定，每個賭客可以拿到的輸贏成數都不一定」等語為據（偵一卷第98頁）
- 而依被告乙OO所述獲利方式，實係指其與其他賭客合資共同下注賭博，倘若賭贏所能獲配之分潤比例，此觀其供稱：「我沒有經營賭博
- 之前就是別人先給我會員帳密，我再拿去給我朋友，輸贏都是跟我朋友，我才從中抽取或賠款1成的賭金，我朋友下注金額大約是5千到5萬，我從中獲利或賠款大約是5百到5千不等
- 後來（即11月後）我自己下注，我也是先跟人家拿板，板上我佔的比例（5%～50%）不一定，但就換成我自己下注，所以我賺賠別人也跟著我賺賠」、「我沒有跟賭客對賭，我一開始是出資跟（著）人家賭，後來變成我出資但人家跟（著）我賭，輸贏的賠率都是看我在板上佔幾成」等語即明O警一卷第13至14頁），可知其獲利來源實係取決於賭博本身之輸贏，倘若其合資共同下注之賭客賭贏，即可獲得「1成」（108年11月前）或「5%至50%（108年11月後）」之賭金，惟倘若賭輸，其也要跟著賠款
- 準此，起訴書所指被告等4人之牟O方式，實須取決於賭博本身之輸贏，仍仰賴賭博之射倖性與或然率，揆諸上開說明，只能構成賭博行為，尚與意圖營利而供給賭博場所或聚眾賭博行為之要件有間，自不能率以刑法第268條之罪相繩，起訴書認被告等4人涉有此部分犯嫌，已有未洽
- 2.
則對各網站之經營期間、是否均有共犯關係 |被告等4人有何意圖
- 又起訴書認被告等4人代理經營「必發網」賭博網站，惟「必發網」網站僅為一系列各種賭博網站之入口網站，尚須取得旗下各種賭博網站之帳號密碼後，始能登入各該賭博網站，即「必發網」尚非賭博網站之本身，此為本院職務上已知之事
- 則起訴書究係認被告等4人代理經營「必發網」本身？抑或代理經營「必發網」旗下之賭博網站？又係經營旗下何種賭博網站？如係經營複數賭博網站，則對各網站之經營期間、是否均有共犯關係、如何代理經營暨相對應之證據等各節，均未見所有指明，復未能經檢察官補正（本院卷第17頁），且檢察官起訴所憑之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊軟體對話紀、錄扣案電腦網頁截圖及記帳資料等件，僅係零星片段之賭博下注及對帳資料，然關於被告等4人究係針對何種賭博網站為如何之代理經營、又如何藉此牟得何種利益等重要構成要件事實之證明，均未臻明確，是本件起訴事實殊嫌空泛，卷內證據亦難對應判斷，本院不能率予認定被告等4人有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪嫌
- ㈡
涉嫌賭博部分：
- 1.
並符罪刑法定之原則
- 按刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公O得出入之場所」作為要件
- 所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所
- 所謂「公O得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時O得進出之場所
- 是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公O得出入之場所」賭博財物之要件而定
- 於電腦網路XX號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封O性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封O、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公O得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰
- 對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）
- 2.
起訴書認被告等4人所為亦構成刑法第266條第1項前段之賭博罪，即有誤會
- 起訴書認被告等4人涉嫌提供帳號、密碼予下線賭客，供不特定人上O與賭博網站經營者對賭，以此方式參與對賭而與不特定賭客賭博，可知本件係起訴網路賭博行為，且檢察官認為本件賭客需登入帳密後，才能上O賭博，可知不具帳戶、密碼之人即無法見聞或涉入本件網路賭博
- 復據被告甲OO、乙OO、丁OO等人均供稱：我們在網路上下注賭博或與個別賭客對賭時，一般民眾或其他賭客不會知道這個對賭的內容，只有我們自己會知道下注的內容等語（本院卷第75頁），均敘明渠等所為網路賭博無法為他人所見聞，具有封O性
- 又卷內亦無任何證據足認本案網路賭博行為具有公開性
- 準此，堪認本件賭客需先上O登入帳密後，才能在賭博網站進行賭博，且社會大眾或各個賭客間無法知悉他人與被告對賭之資訊，僅能了解自己之簽賭情形，是賭客與被告間之賭博行為具有一定封O性，該賭博內容或活動並非他人可得知悉，難認具公開性，即難以認定係在「公共場所」或「公O得出入之場所」賭博，揆諸上開最高法院判決意旨，尚不能論以刑法第266條第1項之賭博罪
- 起訴書認被告等4人所為亦構成刑法第266條第1項前段之賭博罪，即有誤會
- 四、
應O無罪之諭知
- 綜上所述，檢察官認被告等4人涉犯上開罪嫌所提出之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依前揭說明，既不能證明被告等4人犯罪，基於無罪推定原則，應O無罪之諭知
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文
- 本案經檢察官楊瀚濤提起公訴，檢察官陳宗吟到庭執行職務
- 罪名法條
- 因認被告等4人所為，係共同犯刑法第266條第1項前段之賭博、第268條前段之圖利供給賭博場所及同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌，並依想像競合規定從一重之圖利聚眾賭博罪處斷等語
- 準此，起訴書所指被告等4人之牟O方式，實須取決於賭博本身之輸贏，仍仰賴賭博之射倖性與或然率，揆諸上開說明，只能構成賭博行為，尚與意圖營利而供給賭博場所或聚眾賭博行為之要件有間，自不能率以刑法第268條之罪相繩，起訴書認被告等4人涉有此部分犯嫌，已有未洽
- 準此，堪認本件賭客需先上O登入帳密後，才能在賭博網站進行賭博，且社會大眾或各個賭客間無法知悉他人與被告對賭之資訊，僅能了解自己之簽賭情形，是賭客與被告間之賭博行為具有一定封O性，該賭博內容或活動並非他人可得知悉，難認具公開性，即難以認定係在「公共場所」或「公O得出入之場所」賭博，揆諸上開最高法院判決意旨，尚不能論以刑法第266條第1項之賭博罪
- 起訴書認被告等4人所為亦構成刑法第266條第1項前段之賭博罪，即有誤會
法條
- 一、 理由
- 二、 理由
- 刑事訴訟法第154條第2項
- 刑事訴訟法第301條第1項前段
- 1. 理由 | 涉嫌圖利供給賭博場所及聚眾賭博部分
- 1. 理由 | 涉嫌賭博部分
- 刑法第266條第1項
- 刑法第266條第1項
- 社會秩序維護法第84條
- 刑法第266條第1項
- 社會秩序維護法第84條
- 刑法第266條第1項
- 最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照
- 2. 理由 | 涉嫌賭博部分
- 據上論斷 據上論斷