公訴 | 判決
主文
- 甲○○犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年
- 扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬
- 附表編號二所示之物沒收
- 被訴施用第二級毒品部分，公訴不受理
- 事 實
- 一、
明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品 |基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
- 甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年5月12日某時，使用門號0000000000號行動電話上網，在網路遊戲「老子有錢」網路聊天室，張貼「高雄，誰需要找堂哥」、「高雄誰需要ㄊㄤ丫」等販賣第二級毒品之暗語，經內政部警政署高雄港務警察總隊員警執行網路巡邏勤務時發現並加以試探，甲○○進而透過通訊軟體LINE，以暱稱「三小」向佯裝買家之員警相O毒品交易，雙方合意以新臺幣（下同）4,500元之價格，買賣第二級毒品甲基安非他命半錢
- 嗣甲○○於同年月13日許至高雄市小港區中安路XX號前交付上開甲基安非他命，並收取價金後，旋為員警當場逮獲而未遂，並當場扣得如附表所示之物
- 二、
案經內政部警政署高雄港務警察總隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴
- 案經內政部警政署高雄港務警察總隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴
- 理 由
- 壹、
程序部分
- 按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時O情況，認為適當者，亦得為證據
- 又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文
- 查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（見院卷第93至95頁），本院審酌上開證據作成時O情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力
- 貳、
實體部分
- 一、
被告犯行洵堪認定，應依法論科 |任意性自白與事實相符 |坦承不諱
- 上開事實，業據被告於警詢、偵查及審理時均坦承不諱（見警一卷第4至10頁
- 偵一卷第9至10頁
- 院卷第91、139頁），並有108年5月13日高雄港務警察總隊員警陳O宗製作之職務報告書、對話紀錄、高雄港務警察總隊刑事警察隊108年5月13日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、毒品初步檢驗報告單及檢驗結果情形、現場蒐證照片、扣案物照片、高雄市立凱旋醫院108年7月8日高市凱醫驗字第59936號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見警一卷第1、27至39、40至41、55至61頁
- 警二卷第44頁
- 偵一卷第37至41頁
- 他卷第11至20頁），及如附表所示之物扣案可證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信
- 又，被告販賣上開毒品1錢可賺取700元之利O，業據其於警詢時供承在卷（見警一卷第7頁），顯見主觀上確有營利之意圖甚明
- 從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科
- 二、
論罪科刑
- ㈠
新舊法比較之說明
- 1.
自同年7月15日起生效施行 |經總統於109年1月15日公布修正之毒品危害防制條例第4條
- 按，行為後法律有變更者，適用行為時O法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法
- 該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應O用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用
- O，本案被告行為後，經總統於109年1月15日公布修正之毒品危害防制條例第4條、第17條，自同年7月15日起生效施行
- 2.
第17條第2項規定論處 |被告本案犯行自應O用行為時O修正前毒品危害防制條例第4條第2項
- 次按，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於修正前規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」
- 修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」
- 經整體比較新、舊法之結果，修正後之規定將罰金刑之金額提高，並限縮第17條第2項減輕其刑規定之範圍，以修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，被告本案犯行自應O用行為時O修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定論處
- ㈡
致被告販賣毒品之行為並未完成，應屬未遂
- 又按，刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後，為取得證據，以設計引誘的方式，佯為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言
- 此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力
- 從而，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院107年度台上字第4391號判決意旨參照）
- 查，本案被告向員警傳送欲販賣毒品之訊息，經警佯裝買家並相O交易，嗣被告依約攜帶毒品至約定地點交付毒品、收取價金時為警查獲等情，業如前述，堪認被告本即有販賣上開毒品之犯意，且已著手實行販賣毒品之構成要件行為，惟因該員警實際並無購買毒品之真意，致被告販賣毒品之行為並未完成，應屬未遂
- ㈢
刑之減輕事由
- 被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之
- 又被告於偵查及審判中均自白上開販賣第二級毒品之犯行，已如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
- 被告本件犯行同時有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之二種減輕事由，爰依刑法第71條第2項，遞減其刑
- ㈣
量刑之審酌
- 爰以行為人責任為基礎，審酌被告曾因販賣毒品等案件，經判處罪刑確定，而於假釋期間再犯本罪，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可參，顯不知警惕，且明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，或衍生其他犯罪，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟販賣毒品牟利，所為實應非難
- 惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，復考量本案販賣毒品數量及預計所獲利益非鉅，終究與大盤出售數量龐大之毒品以牟取暴利之情形有別，且所販售毒品終未流入市面
- 再兼衡被告自述高職畢業、從事綁鐵工作、每日收入2,000元、未婚育有一子等情（見院卷第144頁）之智識程度、經濟暨生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑
- 三、
沒收之宣告
- 參、
公訴不受理部分
- 一、
因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪
- 公訴意旨另略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年5月（起訴書誤載為8月）13日13時許，在高雄市○○區○○路XX號住處內，以玻璃球燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命1次
- 因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語
- 二、
判刑或執行而受影響 |同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察 |毒品危害防制條例第10條設有處罰規定
- 按，起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文
- 而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定
- 故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰
- 惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分
- 又109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應O用同條第1、2項（即應O觀察勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項
- 同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應O經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義
- 但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應O用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文O解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性
- 從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109年度台上字第3240號判決意旨參照）
- 而最高法院刑事大法庭亦裁定認定：基於憲法保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮
- 此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何O指之立法真諦
- 換言之，除檢察官優先適用毒品條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應O用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治
- 若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴
- 倘於「3年後再犯」，自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療
- 是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期控制或改善其至完全戒除毒癮
- 綜上，現行毒品條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式
- 準此，第20條第3項規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）
- 三、
交由檢察官為適法之處理 |仍應依修正後之毒品條例第20條第3項
- 經查，被告坦承有前開起訴意旨之施用第二級毒品甲基安非他命之犯行（見警一卷第24頁
- 院卷第91、139頁），且被告之尿液經檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有檢驗報告附卷為憑（見警二卷第46頁），其施用第二級毒品犯行事證明確，足堪認定
- 又被告本次施用毒品期間距其最近1次觀察勒戒執行完畢釋放即98年8月27日，已逾3年，其後則再無經觀察、勒戒、強制戒治或檢察官為緩起訴處分之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考
- 縱被告於其間曾多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行，依前開說明，仍應依修正後之毒品條例第20條第3項、第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會
- 是本件檢察官未及對被告執行觀察、勒戒、強制戒治或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，即逕行提起公訴，其程序顯然違背毒品危害防制條例前揭修正後之規定，且法院應尊重檢察官為戒癮治療或聲請觀察勒戒之裁量權，不宜逕就本案為觀察勒戒之裁定
- 從而，本院就公訴意旨所指被告上開施用第二級毒品之犯行，自應諭知不受理判決，交由檢察官為適法之處理
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，判決如主文
- 本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官王啟明到庭執行職務
- 罪名法條
- 因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語
法條
- 壹、 理由 | 程序部分
- 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之5
- 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4
- 1. 理由 | 實體部分 | 論罪科刑 | 新舊法比較之說明 | 新舊法
- 刑法第2條第1項
- 毒品危害防制條例第4條
- 毒品危害防制條例第17條
- 2. 理由 | 實體部分 | 論罪科刑 | 新舊法比較之說明 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第2條第1項前段
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- ㈡ 理由 | 實體部分 | 論罪科刑 | 新舊法比較之說明
- ㈢ 理由 | 實體部分 | 論罪科刑 | 刑之減輕事由
- 刑法第25條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第25條第2項
- 刑法第71條第2項
- ㈠ 理由 | 實體部分 | 沒收之宣告
- ㈡ 理由 | 實體部分 | 沒收之宣告
- 一、 理由 | 公訴不受理部分
- 二、 理由 | 公訴不受理部分 | 新舊法
- 刑事訴訟法第303條第1款
- 毒品危害防制條例第10條
- 毒品危害防制條例第20條
- 毒品危害防制條例第20條第3項
- 毒品危害防制條例第10條
- 毒品危害防制條例第10條第3項
- 毒品危害防制條例第23條第2項
- 毒品危害防制條例第10條
- 毒品危害防制條例第20條第3項
- 毒品危害防制條例第20條第3項
- 毒品危害防制條例第24條
- 毒品危害防制條例第20條第1項
- 毒品危害防制條例第20條第2項
- 毒品危害防制條例第23條第2項
- 毒品危害防制條例第20條第3項
- 毒品危害防制條例第23條第2項
- 毒品危害防制條例第20條第3項
- 毒品危害防制條例第10條
- 最高法院109年度台上字第3240號判決意旨參照
- 最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照
- 三、 理由 | 公訴不受理部分 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第20條第3項
- 毒品危害防制條例第24條
- 據上論斷 據上論斷
- 刑事訴訟法第299條第1項前段
- 刑事訴訟法第303條第1款