公訴 | 判決
主文
- 甲OO犯如附表一編號1至3罪刑欄所示之罪，各處如附表一編號1至3罪刑欄所示之刑及沒收
- 應執行有期徒刑柒年拾月
- 甲OO其他被訴部分無罪
- 乙OO犯如附表一編號2至3罪刑欄所示之罪，各處如附表一編號2至3罪刑欄所示之刑及沒收
- 應執行有期徒刑肆年拾月
- 甲OO販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案之犯罪所得新臺幣玖仟元沒收。
- 甲OO共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表四編號1至3所示之物及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收。
- 乙OO共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
- 6.扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片（新北地檢偵8431號卷第109至115、119至132頁）
- 甲OO共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑肆年拾月。扣案如附表三之一所示之物均沒收銷燬，扣案如附表三之二、附表四所示之物及犯罪所得新臺幣參仟貳佰元均沒收。
- 乙OO共同販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年貳月。
- 附表三之一：扣案毒品（混摻第二、三級毒品成分）
- 扣案物
- 附表三之二：扣案第三級毒品
- 扣案物
- 附表四：應予沒收部分
- 扣案物（數量）
- 附表五：不予沒收部分
- 扣案物（數量）
- 扣案之124,416元，扣除甲OO如附表一編號1至3「犯罪所得」欄後，餘110,216元。
- 犯罪事實
- 理 由
- 甲、
有罪部分：
- 壹、
證據能力部分：
- 一、
自均有證據能力 |被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 自均有證據能力
- 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文
- 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定
- 本件檢察官、被告甲OO、乙OO及渠等辯護人均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院卷第140頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力
- 二、
非供述證據 是該等證據之證據能力亦均無疑義
- 至本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義
- 貳、
實體部分：
- 一、
被告二人如附表一所示販賣第二級或第三級毒品等犯行均堪以認定 |任意性自白與事實相符 |坦承不諱
- 上開犯罪事實，業據被告甲OO、乙OO二人於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見附表一證據欄所示頁次），核與證人陳O宏於偵查中、證人薛O庭、許O娟於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見附表一證據欄所示頁次），復有附表一證據欄所示之證據附卷可參，以及附表三之一、附表三之二、附表四所示毒品及物品扣案可佐
- 又上開證人陳O宏對於在附表一編號1所示時O向被告甲OO購買第二級及第三級毒品、證人薛O庭對於在附表一編號2所示時O向被告甲OO、乙OO購買第三級毒品、證人許O娟對於在附表一編號3所示時O向被告甲OO、乙OO購買第三級毒品之情事均已證述綦詳，且被告甲OO、乙OO二人均坦認有如附表一所示販賣第二級或第三級毒品之犯行，並參酌上開附表一編號1至3證據欄所示之微信對話紀錄、監視器錄影畫面翻拍照片、鑑定書之內容，足徵前揭證人所證述被告二人確有如附表一所示販賣第二級、第三級毒品之情事均非憑空虛捏，應堪採信
- 再比對上開證據與證人陳O宏、薛O庭、許O娟之證述，均有相當之關聯性，足以補強證人陳O宏、薛O庭、許O娟之證述，而擔保證人陳O宏、薛O庭、許O娟前開所述被告二人有如附表一所示販賣第二、三級毒品之真實性，足認被告二人上開任意性自白與事實相符，被告二人如附表一所示販賣第二級或第三級毒品等犯行均堪以認定
- 二、
是被告二人主觀上顯有營利之意圖而販賣第二級或第三級毒品之犯意，亦堪認定
- 復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告二人於有償交付第二級或第三級毒品予買受人之交易過程O無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理
- 是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定
- 又販賣第二、三級毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品甲基安非他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、愷他命等亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之
- 而販賣之利O，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟O，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一
- 從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴
- 本案被告二人分別販賣第二級或第三級毒品予附表一所示之人之犯行係屬重罪，如於買賣之過程O無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是被告二人主觀上顯有營利之意圖而販賣第二級或第三級毒品之犯意，亦堪認定
- 三、
3所示2次販賣第三級毒品之犯行均堪予認定，應予依法論科
- 綜上所述，本案事證明確，被告甲OO如附表一編號1至3所示3次販賣第二級或第三級毒品犯行、被告乙OO如附表一編號2、3所示2次販賣第三級毒品之犯行均堪予認定，應予依法論科
- 四、
論罪科刑
- （一）
為未遂犯爰均依刑法第25條第2項之規定減輕其刑
- 查被告二人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項於109年1月15日修正，並自109年7月15日生效施行
- 被告二人行為時O109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」
- 同條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」
- 同條例第17條第2項：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」
- 109年1月15日修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑提高為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」
- 修正後毒品危害防制條例第4條第3項將法定刑提高為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」
- 同條例第17條第2項亦修正為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，因涉及刑罰規範之變更，故有新舊法比較之必要，經比較新舊法後，以109年1月15日修正前之規定對被告甲OO、乙OO二人最為有利，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告二人行為時O109年1月15日修正前之毒品危害防制條例相關規定
- 又毒品危害防制條例第9條雖修正增訂第3項規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，然本項係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，依刑法第1條所定罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，本件被告甲OO如附表一編號1販賣混摻第二級及第三級毒品成分梅O之犯行，自不適用該增訂之規定論處，併此敘明
- 故核被告甲OO如附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪
- 被告甲OO、乙OO如附表一編號2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪
- 被告甲OO、乙OO如附表一編號3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪
- 又被告甲OO如附表一編號1同時販賣愷他命、混摻第三級毒品之可可粉、及混摻第二級及第三級毒品之梅O，係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重論以販賣第二級毒品罪
- 被告二人於附表一編號1至3所示各次販賣第二級或第三級毒品，而分別持有第二、三級毒品之低度行為，應O販賣第二、三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪
- 至被告二人就附表一編號2至3犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯
- 又被告甲OO如附表一編號1所示1次販賣第二級毒品之犯行及如附表一編號2至3所示2次販賣第三級毒品之犯行，被告乙OO如附表一編號2至3所示2次販賣第三級毒品之犯行，均犯意各別，行為互殊，自均應予分論併罰
- 被告二人就附表一編號3所示之販賣第三級毒品犯行雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定減輕其刑
- （二）
顯見其對刑罰反應力薄弱本院認適用刑法第47條累犯加重之
- 又被告乙OO前因轉讓第三級毒品案件，經臺灣新北地方法院以106年度審簡字第812號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於106年8月14日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯
- 復按「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一
- 』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題
- 惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則
- 於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之
- 於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院大法官釋字第775號解釋意旨參照）
- 故被告乙OO客觀上已該當刑法第47條第1項所定之累犯要件，然是否應依該規定加重其刑，仍應具體審酌個案情節決定
- 經查，被告乙OO所構成累犯部分，係轉讓第三級毒品案件，與本案販賣第三級毒品之犯行，均係提供第三級毒品予他人之行為，其犯罪態樣、情節、侵害法益均相似，兩者僅在於有無牟O之差異，可知其於前開轉讓毒品案件判刑執行後，猶不思省悟，又再犯與構成累犯之案件罪質、侵害法益及犯罪類型均相似且法定刑更重之販賣毒品犯行，顯見其對刑罰反應力薄弱，本院認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，是依上開規定予以加重其刑
- （三）
況被告乙OO就上開販賣第三級毒品之犯行業經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項或刑法第25條第2項規定減輕其刑 |符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定自應就渠等二人上揭犯行均減輕其刑 |顯無過重而有情堪憫恕之情形自均無適用刑法第59條予以酌減其刑
- 次按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白（最高法院97年度台上字第2119號判決意旨參照）
- 經查，被告二人就渠等如附表一編號1至3所示犯行，於偵查中、本院準備程序、審理時均自白不諱，已如前述，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就渠等二人上揭犯行均減輕其刑，被告乙OO並依法先加後減，被告二人並就附表一編號3所示犯行依法再遞減輕之
- 再查被告甲OO雖於本次警詢供稱其販賣毒品之來源係向O號「王O明」之不詳男子購買，被告乙OO亦陳稱該男子之特徵為瘦、平O等，然渠等並未具體指認「王O明」身分、年籍，是卷內亦查無檢警嗣後有因此而查獲「王O明」販毒之相關資料，即難認本案被告二人符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件，自不得適用上開減刑規定
- 至被告乙OO之辯護人辯稱本案被告乙OO有情輕法重等情，而認應依刑法第59條減刑云云
- 觀之被告乙OO於本案販賣第三級毒品之犯行前，已為警查獲過1件轉讓毒品及1件販賣毒品等犯行，且其所犯前開販毒案件斯時業經起訴並於法院審理中，其當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟為牟O而一再販賣第三級毒品，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告乙OO之犯行客觀上已有引起一般同情之情事，況被告乙OO就上開販賣第三級毒品之犯行，業經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項或刑法第25條第2項規定減輕其刑後，顯無過重而有情堪憫恕之情形，自均無適用刑法第59條予以酌減其刑之餘地，附此敘明
- （四）
並分別定其應執行刑，以資懲儆
- 爰以行為人責任為基礎，審酌被告乙OO前有轉讓毒品、販賣毒品等犯罪前科（構成累犯部分不得重複評價），被告甲OO前有施用毒品、販賣毒品等前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行均非佳，渠等二人不知悔改自省，亦不思以正途牟O營生，竟為賺取不法利益，鋌而走險，無視國家杜絕毒品之嚴O峻刑，猶從事殊值非難之販賣毒品行為，販賣第二級或第三級毒品予附表一所示之人使用，咸已肇生他人施用毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害亟高，顯然均欠缺法治觀念，應予嚴O，兼衡被告二人自始均坦承全部犯行之態度、渠等之犯罪動機、目的、手段、參與情節、所得，被告甲OO自陳之前係販賣五金餐具、已婚、無子女之生活狀況，被告乙OO自陳之前從事便利商店店員、未婚之生活狀況，以及被告甲OO二專畢業、被告乙OO高職畢業之智識程度等一切情狀，分別就被告甲OO販賣第二、三級毒品部分、被告乙OO販賣第三級毒品部分量處如附表一「罪刑欄」所示之刑，並分別定其應執行刑，以資懲儆
- 五、
沒收部分：
- （一）
仍應適用修正後刑法沒收相關規定 |應優先適用修正後毒品危害防制條例第19條規定 |關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條
- 查O法第2條、第11條、第38條、第38條之1業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行
- 按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律
- 又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之
- 供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之
- 但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第2條第2項、第38條第1、2項分別定有明文
- 又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之
- 但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條之1第1項亦定有明文
- 另按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行
- 105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3定有明文
- 又毒品危害防制條例第19條，係於105年6月22日修正公布，亦自105年7月1日施行，係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用
- 從而，關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，其供犯罪所用之物之沒收，應優先適用修正後毒品危害防制條例第19條規定
- 至其餘沒收，仍應適用修正後刑法沒收相關規定
- （二）
爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定
- 經查，扣案如附表三之一所示毒品，經鑑驗結果含有第二級毒品甲基安非他命、4-甲氧基安非他命成分（毒品成分詳如附表三之一毒品成分欄所示），有內政部警政署刑事警察局108年4月26日刑鑑字第1080027609號鑑定書、臺北榮民總醫院108年5月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書等在卷可稽（見新北地檢偵8431號卷第253至254、295頁），故上開扣案毒品係屬本案所查獲之第二級毒品，除鑑定用罄而滅失部分外，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之
- （三）
自應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定
- 扣案如附表四編號1至3所示被告甲OO所有之手機3支，係被告甲OO所持用，且係供其於附表一編號2至3所示販賣第三級毒品交易聯繫使用，業經被告甲OO於本院審理時供述明確，另扣案如附表四編號4至8所示之物，為被告甲OO供如附表一編號3販賣毒品犯行所用，亦經被告甲OO供陳在卷，自應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收
- （四）
自應依刑法第38條第1項規定宣告沒收 |自應依刑法第38條第1項規定
- 按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之
- 此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言
- 倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍
- 再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨可資參照）
- 經查，扣案如附表三之二所示毒品，經鑑驗結果含有第三級毒品成分（毒品成分詳如附表三之二毒品成分欄所示），有內政部警政署刑事警察局108年4月26日刑鑑字第1080027609號鑑定書、臺北榮民總醫院108年5月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、108年5月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽（新北地檢偵8431號卷第254至255、294、296頁），此部分毒品係被告甲OO於附表一編號3所示販賣第三級毒品未遂犯行而查獲之第三級毒品，為違禁物，依前揭說明，除鑑定用罄而滅失部分外，自應依刑法第38條第1項規定宣告沒收
- （五）
仍應依刑法第38條之1第1項前段
- 被告甲OO於附表一編號3為警扣得之現金（見新北地檢偵8431號卷第113頁），其中部分現金總計新臺幣（下同）14200元為被告甲OO如附表一編號1至3所示各次販賣毒品所得金額，分別詳如附表一編號1至3「犯罪所得」欄所示，此均為被告甲OO販賣毒品所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收
- 另被告乙OO如附表一編號2所示販賣毒品犯行所分得之200元，為被告乙OO於該次犯行之犯罪所得，業據被告甲OO、乙OO二人於本院審理時供述明確，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於如附表一編號2所示販賣第三級毒品之罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- （六）
自無得為沒收之諭知，併此敘明
- 至其餘扣案如附表五所示之物，尚乏證據證明被告甲OO、乙OO有以上開扣案物供被告二人為本件販賣毒品犯行所使用，或為渠等二人於本件販賣毒品之犯罪所得，無從認定與本案有關，自無得為沒收之諭知，併此敘明
- 乙、
無罪部分
- 一、
係涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項
- 公訴意旨另以：被告甲OO明知愷他命為毒品危害防制條例第2條所規定之第三級毒品，不得非法販賣、轉讓，竟與陳O宏（業經臺灣高等法院以109年度上訴字第3485號判刑確定）共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，於附表二所示之時間、地點、方式，共同販賣愷他命1包予真實姓名年籍不詳、綽號「LIN」之人而未遂
- 因認被告甲OO所為，係涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌（即起訴書附表編號1所示部分）
- 二、
而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言 |依刑事訴訟法第156條第2項之規定仍應調查其他必要之證據
- 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實
- 又不能證明被告犯罪者，即應O知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文
- 次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應O有利於被告之認定，更不必有何有利之證據
- 又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號及76年台上字第4986號判例意旨參照）
- 另按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其所為不利於正犯之證詞，依刑事訴訟法第156條第2項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，藉以限制其證據價值
- 而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述因有獲邀減刑誘因之利O關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定
- 而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度台上字第6303、6128號判決可資參照）
- 三、
當天他也沒有跟我交易毒品等語，經查 |經查 |被告辯稱
- 公訴意旨認被告甲OO涉有上開犯行，無非係以證人即同案被告陳O宏、證人許O文之證述為其主要論據
- 訊據被告甲OO堅詞否認有於附表二所示時O地販賣愷他命予綽號「LIN」之犯行，並辯稱：我從頭到尾都不知道陳O宏有叫UBER司O送毒品給「LIN」，我也不認識「LIN」，陳O宏跟「LIN」有交易毒品這件事我完全不知道，陳O宏之前有跟我買過毒品，他算是我的藥腳，他為何O說我也有販賣我不清楚，陳O宏當天是有在我家，但他何時叫UBER司O的我不知道，我也沒有看到他拿毒品給UBER司O，當天他也沒有跟我交易毒品等語
- 經查：
- （一）
是其此部分證述亦不足遽採為不利被告甲OO之認定
- 就本次交易毒品經過，證人即同案被告陳O宏先於警詢證稱：(問：提示編號1照片】當時要做何事？)我要找UBER司O，要將信O袋裡面的USB交給他
- （問：你當時怎麼跟司O說？）把信O袋的USB交給訂車地址的那個人
- （問：當時你信O有將信O袋打開嗎？還是你給他的時候信O袋是封好的？）我沒有打開信O袋過...（問：提示行車紀錄器譯文，你不是跟司O說錢他會給？）我不知道
- （問：要司O送去哪裡？）我不知道等語
- 復於第二次警詢改證稱：川普（即被告甲OO，下同）的藥腳（微信暱稱一場遊戲一場夢）叫UBER到指定的地點三重區三和路XX號前，然後UBER司O跟我接洽後，我將毒品K他命交給司O然後再由司O送到藥腳指定的地址交貨，藥腳會將款項事先或事後匯款或無摺存款的方式給川普等語
- 復於偵查中證稱：（問：107年12月31日凌晨5：07有無在新北市○○區○○路XX號前交付信O袋給車號000-0000自用小客車的駕駛？）有
- （問：當時要駕駛送信O袋去哪裡？）我不知道正確地址在哪，是川普當時在他上開住處樓上要我拿下樓給司O
- （問：當時是否知道信O袋裡裝的是K他命？）我知道
- （問：提示鑑定報告】對於鑑定結果有無意見？)沒有
- （問：當時知道川普是要販賣毒品給他人？）我知道他要把毒品送去給別人，對方是誰我不認識等語
- 再於第二次偵訊時證稱：（問：107年12月31日凌晨5時7分，你在新北市○○區○○路XX號前，將信O交給車號000-0000自用小客車之駕駛，這包K他命到底是川普要你送給UBER司O，還是你跟川普買，再由你自己販賣給你的客戶？）不是我的，是他的，我當時是從他住處下來，我當時在他住處，他只叫我把裝有K他命的信O交給司O而已等語
- 可知證人即同案被告陳O宏對於是否知悉信O袋內為毒品愷他命？UBER係川普（即被告甲OO）之藥腳或被告甲OO所叫？UBER要送達之地址係被告甲OO或其藥腳告知UBER司O均未有一致之陳述，其上開證述是否可採為不利被告甲OO之認定，即非無疑
- 況審諸證人即UBER司O許O文先於警詢證稱：於107年5時2分許，當時我正在UBER公司上班，且我接獲UBER公司通知有一名於UBER程式中使用帳號名稱為「LIN」之身分暫不詳之人欲搭乘車O，公司透過定位O統得知我所在位置在該名「LIN」附近，因此指派我至新北市○○區○○路XX號接派此案，我便駕駛租賃小客車RCH-1129號前往上址，於107年12月31日5時7分抵達上址後，有一名男子（即證人陳O宏）向O招手示意停車，該名男子便自稱為叫車者，並交付一紙信O予我，再向O表示信O袋內有一個隨身碟，請我駕駛租賃小客車RCH-1129號將該信O送至新北市○○區○○街XX號，抵達後自有人取貨且向O說我到達目的地時會拿到錢，然該名自稱叫車者的男子並未上車，而係僅交付前開信O袋予許O便離去，後我駛離新北市○○區○○路XX號約一分鐘許，我覺得該名男子向O說我到達目的地時會拿到錢這句話很怪，我便觸摸信O袋突起之物發覺不像隨身碟而因該信O袋口是使用膠帶黏住且黏的不牢靠，故我一倒信O就倒出裡面的物品便進而發現信O袋內之物品確非隨身碟，而係用夾鏈帶所裝之疑似為毒品之物，故我馬上就前往派出所報案等語
- 顯認當時證人陳O宏曾向證人許O文自承其係叫車之人，且亦曾告知證人許O文要送達之地址，觀之證人許O文僅係一UBER司O，並不認識被告甲OO或證人陳O宏，其所為證述自較有利O關係之證人陳O宏可信且接近真實，而證人陳O宏於本院審理時證稱：（問：你說甲OO叫你幫他送USB給UBER司O，他有無跟你交代何內容或細節？）他只跟我說拿給司O，其他就沒說什麼
- （問：有無說地址、對象、方O等？）沒有，我什麼都不知道
- （問：他有無問你要不要收錢，要不要付車資之類的？）沒有
- （問：你有無看過甲OO在UBER程式內用「LIN」的身分叫過車O）時間有點久了我沒有印象
- （問：你為何O當時向UBER司O表示你是叫車的人？）甲OO跟我說拿給什麼車牌號碼的司O，所以我才攔下來，我忘記有沒有跟司O說我是叫車的人等語
- 可知證人陳O宏亦不曾見聞過被告甲OO使用UBER軟體以「LIN」身分叫過車O之情事，且其就當時是否告知UBER司O送達之地址及是否自稱為叫車者等情，均仍說法模稜兩可或含糊不清，是其此部分證述亦不足遽採為不利被告甲OO之認定
- （二）
即率認被告甲OO為指示證人陳O宏交易毒品之人 |且證人陳O宏又因有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源而減輕其刑之誘因及動機
- 又觀諸證人陳O宏於警詢時證稱：（問：警方O視扣案手機，你與微信暱稱吃壞了、八個六、文O、聖母瑪麗亞等人的對話紀錄，他們分別為何O？）吃壞了、八個六、文O算是我的藥腳，聖母瑪麗亞就是川普，這是他新的微信暱稱，其中吃壞了跟文O是川普以前的藥腳，後來才變我的藥腳
- （問：對話內容的意思為何O）吃壞了的對話中，綠茶的意思就是梅O的意思，4就是表示4顆梅O，大直通北街XX號5樓就是吃壞了現在的住址等語
- 足認證人陳O宏平時本即有販賣毒品予他人（藥腳）之情事，而證人陳O宏於本院審理時並自承其知悉毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之規定，則附表二所示犯行，是否係證人陳O宏個人所為與其藥腳之毒品交易，始由其本人前往上址與UBER司O對話並交代送達地址即非無可能，且證人陳O宏又因有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源而減輕其刑之誘因及動機，是否因此而為不利於被告甲OO之不實證述，亦無法排除，況如前所述，證人陳O宏之證述內容有部分重要情節均與證人許O文之證述有所出入，本案又僅有證人陳O宏單一、片面之證述，並無其他有關被告甲OO叫車之通訊軟體紀錄或其他足資證明其有涉案之積極證據，即難僅憑證人陳O宏上開有瑕疵之證述，即率認被告甲OO為指示證人陳O宏交易毒品之人
- 四、
應O被告甲OO無罪之諭知
- 綜上所述，公訴意旨所舉被告甲OO如附表二所示販賣第三級毒品之證據，僅有證人陳O宏之證述，而證人陳O宏所述，已有與證人許O文證述不一致之瑕疵，另證人許O文亦未曾指認被告甲OO有參與本案，況被告甲OO倘有叫車之情事，行動電話內亦應有UBER聯繫叫車之紀錄，然本件均乏相關UBER叫車軟體之資料佐證上開犯行，是以揆諸前開判例意旨，應認檢察官就被告甲OO此部分販賣第三級毒品之犯行並無充分之積極證據，尚無從使本院產生明確有罪之心證
- 此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲OO有公訴意旨所指此部分之販賣第三級毒品予「LIN」之犯行，被告甲OO此部分被訴販賣第三級毒品之犯罪係屬不能證明，基於罪疑惟輕、無罪推定之原則，應O被告甲OO無罪之諭知
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文
- 本案經檢察官葉怡材提起公訴，檢察官劉憲英、張學翰到庭執行職務
- 罪名法條
- 修正前毒品危害防制條例,第4條
- 故核被告甲OO如附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪
- 被告甲OO、乙OO如附表一編號2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪
- 被告甲OO、乙OO如附表一編號3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪
- 又被告甲OO如附表一編號1同時販賣愷他命、混摻第三級毒品之可可粉、及混摻第二級及第三級毒品之梅O，係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重論以販賣第二級毒品罪
- 經查，被告乙OO所構成累犯部分，係轉讓第三級毒品案件，與本案販賣第三級毒品之犯行，均係提供第三級毒品予他人之行為，其犯罪態樣、情節、侵害法益均相似，兩者僅在於有無牟O之差異，可知其於前開轉讓毒品案件判刑執行後，猶不思省悟，又再犯與構成累犯之案件罪質、侵害法益及犯罪類型均相似且法定刑更重之販賣毒品犯行，顯見其對刑罰反應力薄弱，本院認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，是依上開規定予以加重其刑
- 因認被告甲OO所為，係涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌（即起訴書附表編號1所示部分）
法條
- 一、 犯罪事實
- 毒品危害防制條例第2條第2項
- 毒品危害防制條例第2條第2項第3款
- 一、 理由 | 有罪部分 | 證據能力部分
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4
- 刑事訴訟法第159條之5第1項
- （一） 理由 | 有罪部分 | 實體部分 | 論罪科刑 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第2條第1項前段
- 毒品危害防制條例第9條第3項
- 刑法第1條
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 刑法第55條前段
- 刑法第28條
- 刑法第25條第2項
- （二） 理由 | 有罪部分 | 實體部分 | 論罪科刑 | 新舊法
- 刑法第47條第1項
- 刑法第59條
- 憲法第8條
- 憲法第23條
- 刑法第47條第1項
- 刑法第47條
- 司法院大法官釋字第775號解釋意旨參照
- （三） 理由 | 有罪部分 | 實體部分 | 論罪科刑 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第4條至第8條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 刑法第59條
- 毒品危害防制條例第25條第2項
- 刑法第59條
- 最高法院97年度台上字第2119號判決意旨參照
- （一） 理由 | 有罪部分 | 實體部分 | 沒收部分 | 新舊法
- 刑法第2條
- 刑法第11條
- 刑法第38條
- 刑法第38條之1
- 刑法第2條第2項
- 刑法第38條
- 刑法第38條之1第1項
- 刑法施行法第10條之3
- 毒品危害防制條例第19條
- 毒品危害防制條例第4條至第9條
- 毒品危害防制條例第12條
- 毒品危害防制條例第13條第14條第1項
- 毒品危害防制條例第13條第2項
- 毒品危害防制條例第19條
- （二） 理由 | 有罪部分 | 實體部分 | 沒收部分 | 新舊法
- （三） 理由 | 有罪部分 | 實體部分 | 沒收部分 | 新舊法
- （四） 理由 | 有罪部分 | 實體部分 | 沒收部分 | 新舊法
- 毒品危害防制條例第18條第1項後段
- 刑法第38條第1項
- 刑法第38條第1項
- 最高法院98年度台上字第2889號，99年度台上字第2733號判決意旨可資參照
- （五） 理由 | 有罪部分 | 實體部分 | 沒收部分 | 新舊法
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 一、 理由 | 無罪部分
- 毒品危害防制條例第2條
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 二、 理由 | 無罪部分
- 刑事訴訟法第154條第2項
- 刑事訴訟法第301條第1項
- 刑事訴訟法第156條第2項
- 最高法院30年上字第816號及76年台上字第4986號判例意旨參照
- 最高法院99年度台上字第6303，6128號判決可資參照
- （二） 理由 | 無罪部分
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第1項
- 據上論斷 據上論斷
- 刑事訴訟法第299條第1項前段
- 刑事訴訟法第301條第1項
- 毒品危害防制條例第4條第2項
- 毒品危害防制條例第4條第3項
- 毒品危害防制條例第4條第6項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第18條第1項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第11條
- 刑法第28條
- 刑法第25條
- 刑法第47條第1項
- 刑法第51條第5款
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項