上訴 | 第一審判決
主文
- 原判決關於甲OO部分撤銷
- 甲OO犯陸O空軍刑法第三十五條第一項之擅離勤務所在地罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日
- 緩刑貳年
- 其他上訴（乙OO無罪部分）駁回
- 犯罪事實
- 一、
所幸未生軍事上之不利益
- 甲OO於民國107年10月1日起至108年12月20日止，在陸軍花東防衛指揮部（下稱花O部）機械化步兵營機○○連服役，擔任士官長副排長，為現役軍人
- 其於108年11月28日至12月5日經所屬連O編排為警衛O大門衛O司令，奉命負責管制大門衛O勤務排定、指揮及督導待命班人員維護營區安全任O，確保留守之衛O及待命班人員得緊急處理營區可能發生之各種突發狀況，為陸O空軍刑法第35條第1項所定其他擔任警戒職務之人
- 然其於留守期間，為外出購物用餐，未依規定完成請假手續，亦未經留守長官許可，逕自於108年12月1日21時39分離開營區，直至同日22時41分返回營區，所幸未生軍事上之不利益
- 二、
案經花O憲兵隊移送臺灣花O地方檢察署偵查起訴
- 理 由
- 甲、
有罪部分
- 壹、
證據能力：
- 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據
- 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據
- 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文
- 本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院均表示同意作為證據使用（本院卷第87頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上揭證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，堪認有證據能力
- 又認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力
- 貳、
實體方面
- 一、
不該當本罪等語 |被告辯護人為其辯護略以
- 訊據被告甲OO坦承其為現役軍人，於上揭時間為其所屬連O編為警衛O大門衛O司令，及未經請假程序離營等事實不諱，並有證人劉O照勤、邱O晴、柯O慧、陳O文、范O龍、潘O謙、陳O萍等人於憲兵隊詢問及偵查中證述在卷，花O部108年12月第一週(11/28-12/05)休假人員名冊、花O部機械化步兵營○○連十二月值星輪值表、甲OO108年12月1日不假離營進出之監視影像截圖等證，已足認定被告甲OO自白與事實相符
- 惟被告甲OO否認犯行，辯護人為其辯護略以：衛O司令職責為營區大門勤務主管，係門O值勤人員衛O及待命班的督導，不具守衛或傳令性質，並非本罪行為主體
- 本罪所指「警戒之人」如何解釋，應探究「衛O」之職務性質以為判斷，蓋軍人負有保衛國家之責，故在營區之所有軍職人員，隨時均有「警戒」之義務，本罪對擅離勤務所在地之衛O加以重處，實因衛O執行職務時具有「不可替代性」與「極端重要性」，但被告甲OO擔任管理、指揮職之衛O司令（即值星官），性質上根本與衛O完全不同，不該當本罪等語
- 二、
經查：
- (一)
陸O空軍刑法第35條第1項行為主體之說明
- 陸O空軍刑法第35條第1項行為主體之說明：
- 1.
軍官奉命擔任者亦同
- 按本罪行為主體為衛O、哨兵或其他擔任警戒或傳令職務之人，本條項「其他擔任警戒、傳令職務之人」不到或擅離勤務所在地，係指衛O、哨兵以外，實際擔任警衛O監護、警戒或傳達命令之人員，該等軍人不以士兵為限，士官、軍官奉命擔任者亦同
- 2.
安全軍官，巡查等對象
- 稱「衛O」者，係指配置於軍事單位及軍政重要官署之專任警衛O務之軍人
- 「哨兵」者，係指於軍隊駐紮地為衛O或擔任警戒勤務之軍人，以執行監護、警戒及特定任O為主（國O警衛O務教範第1003、第1004條參照）
- 至於「其他擔任警戒職務之人」，乃指衛O、哨兵以外擔任警衛O監護、警戒或傳達命令之人員，其所負勤務與衛O、哨兵具同等重要性，同為軍隊安全之耳目，只要是對特定之人、物、場所與設施，實施警戒、保(監)護、傳令，以維護安全為目的而擔任警戒任O之人，均屬範疇
- 衛O、哨兵不過為例示規定，亦非僅限「國O警衛O務教範」所揭適用止於衛O、哨兵、安全軍(士)官、巡查等對象
- 3.
即應O「擔任警戒職務之人」
- 又「衛O」係在營內特定區O擔任警戒任O，「哨兵」則區分前哨、步哨、游O哨、雷O哨、監視哨、埋伏哨、攔截哨等，絕大多數之哨兵並不具有守衛軍事地區之性質或任O，故本罪例示之衛O、哨兵，並非均具守衛軍事地區之特性，甚至部分哨兵如前哨、步哨、游O哨、埋伏哨均不在軍事地區內，且其警戒或傳令職務亦無劃地自限之必然
- 故衛O、哨兵之例示立法，乃因負有警戒、傳令任O，尚非守衛軍事地區之性質
- 故「擔任警戒、傳令職務之人」解釋之重點，應在於其職務是否與「警戒」、「傳令」有關，與「警戒」有關之指揮、執行人員，即應O「擔任警戒職務之人」
- (二)
足認其不具「正當理由」離開勤務所在地
- 參依花O部「108年營區整體安全防護實施計畫」第貳、肆點規定：對可能發生之各種突發狀況，預為策劃準備與演練，以增進各營區處理緊急危機事件之應O能力
- 營區應O兵力編組包含衛(哨)兵、安全士官、一分鐘待命部隊與營區應O部隊
- 第伍點第一項第㈣、㈤款、第二項第㈠款第1、4目亦規定：假日各營區由衛O、戰O、食勤、值星等必要人員留值，並由各營區指揮官依人員、裝備現況編組必要人員，擔任營區應O部隊
- 依令O援大門，遂行營區警戒、反滲透、反破壞及緊急應O等作為
- 營區戰O室(值日室)於接獲突發狀況時，即通知營區總值星官及一分鐘待命部隊先行完成應O處置，並由營區應O部隊待命支援
- 一分鐘待命部隊配置於營區大門O，應隨時保持機動待命，負責營區突發狀況第一時間之處置
- 查被告甲OO行為時O擔任警衛O大門衛O司令，於平時負有排定衛(哨)兵、安全士官、一分鐘待命部隊待命人員之義務及權責，另於緊急狀況發生時，則負有指揮之義務，其係上開安全防護實施計畫所指營區安全防衛編組人員，並依據該安全防護實施計畫第伍點第一項第㈣款執行勤務乙情，有花O部109年9月14日陸花O法字第1090004626號函可稽（原審卷第147頁）
- 被告甲OO於108年11月28日至12月5日輪值單位大門衛O司令，除得排定執哨、值勤人員外，於緊急事故發生時，並有第一時間指揮、指示哨兵、一分鐘待命部隊(含班長及班O)以排除事故之權責及義務，應屬「擔任警戒職務之人」
- 且依證人潘O謙於偵查中證稱：只要是警衛O的人離營，都要按正常請假流程才能外出，因為這些人都O留守，被告甲OO是任「警戒」職務之人，他要隨時注意衛O哨兵的職勤異動等語（軍偵卷第76頁至第77頁）
- 而被告甲OO於值勤期間之108年12月1日21時39分未經請假手續，亦未經留守主官潘O謙許可，逕自離開營區購物用餐，期間並有服用含酒精成分之保力達飲料，業據其於偵查中供稱：（是否有認知當時的工作是在維持營區安全）有，所以我出去的時候有交待待命班班長，雖然我知道這個程序是不符規定等語（軍偵卷第99頁），足認其不具「正當理由」離開勤務所在地
- (三)
並非為所有案件設定一個具體之標準，查 |查
- 又刑事法採取附有例示情形之概括規定者，係以概括文O作為例示文O之補充規範
- 而概括規定屬不確定之規範性概念，為求實質公平與妥適，自須依隨具體案件，斟酌法律精神、立法目的及社會需要等一切情事予以確定，而為價值補充，將不確定法律概念具體化，並非為所有案件設定一個具體之標準（最高法院110年度台上字第3556號判決參照）
- O：
- 1.
自為本法第35條第1項的文O射程所涵攝
- 陸O空軍刑法（以下稱本法）第2編分則第2章的立法目的為誡命現役軍人遵守「職役職責」，另審酌制定本法的政治、軍事諸背景條件，擔任警衛O大門衛O司令者，既有一定「警戒」職役職責（軍偵卷第77頁，原審卷第147頁），自為本法第35條第1項的文O射程所涵攝
- 2.
不在本法第35條第1項的射程距離內
- 如認擔任本案警衛O大門衛O司令該警戒職務者，不在本法第35條第1項的射程距離內，如何誡命現役軍人遵守職役職責？本法的立法目及軍事需要（守衛軍事營區安全）等又如何實現？
- 3.
亦在本法第35條第1項的劃設界限內
- 衛O、哨兵因具有警戒職務的性質，而在本法第35條第1項的規範界限內，相對於此，擔任本案的警衛O大門衛O司令該「警戒職務者」，豈會是本法第35條第1項的法外空間？所以從違法性質、分量的相近性、價值判斷的整合性來看，亦應認被告甲OO擔任的警衛O大門衛O司令該警戒職務，亦在本法第35條第1項的劃設界限內
- (四)
應O違反陸O空軍刑法第35條第1項之擅離勤務所在地罪
- 故核被告甲OO所為，應O違反陸O空軍刑法第35條第1項之擅離勤務所在地罪
- 三、
自應由本院撤銷改判
- 原判決以被告甲OO擔任衛O司令職務，工作性質與衛O哨兵不盡相同，工作內容至多僅係排定一分鐘待命班之人員，而後由一分鐘待命班之人員機動待命隨時支援營區突發狀況，自身非以警戒為其職務本質，而為被告甲OO無罪之諭知，尚有未合，丙OO對此提起上訴，自應由本院撤銷改判
- 四、
並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆
- 審酌被告甲OO輪值單位大門衛O司令，未依規定擅離勤務所在地，影響部隊勤務執行及安全管理，其於案發當日21時39分離營至營區外商店購物用餐，至22時41分返回營區，期間尚飲用含酒精成分之保力達，然未發生危及營區安全之實際損害，及其因本案遭到撤職處分喪失軍職身分，目前從事製造業，月薪約新台幣4萬元，已婚並育有未成年子女3名等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆
- 五、
併諭知緩刑2年，以啟自新
- 末查刑罰係嚴O之法律制裁手段，對受判決人及其家屬之日常生活、職業活動、社會形象及事件本身均具有決定性之影響，且刑罰之目的，在於制裁不法，使人改過遷善為目的，又其積極之目的，須納入防免再犯及再社會化之特別預防考量，無視行為人現實負擔而遽科刑罰，不僅無助於改過遷善，反切斷其參與社會之機會，或致其生活困頓，無異於助長其鋌而走險再犯罪之可能，均徒增社會之成O
- 被告甲OO前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其因本案遭到相當嚴O之撤職處分，再歷此偵、審程序及科刑結果，應知所警惕，其已喪失軍職身分，也無再犯本罪之可能，故認被告甲OO所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑2年，以啟自新
- 乙、
無罪部分
- 一、
因認被告乙OO涉犯陸O空軍刑法第35條第1項前段擔任警戒職務之人擅離職務勤務所在地罪嫌 |因認被告乙OO涉犯陸O空軍刑法第35條第1項前段擔任警戒職務之人擅離職務勤務所在地罪
- 公訴意旨略以：被告乙OO於本案行為時O國108年12月1日，係在花O部機械化步兵營機○○連服役，被排定為一分鐘待命班消防組人員，負責維護營區安全任O，緊急處理營區可能發生之各種突發狀況，係擔任警戒職務之人
- 然為外出購物，於同日21時33分，基於擔任警戒職務之人擅離勤務所在地之犯意，未經留守長官許可，逕自離開營區
- 因認被告乙OO涉犯陸O空軍刑法第35條第1項前段擔任警戒職務之人擅離職務勤務所在地罪嫌
- 二、
被告辯護人為其辯護略以
- 訊據被告乙OO坦承於上開時間，在花O部機械化步兵營機○○連服役，且經所屬連O衛O司令編排為一分鐘待命班消防組人員，而於108年12月1日21時33分許離開營區等情，惟否認犯行，辯護人為其辯護略以：被告乙OO擔任待命班消防組一員，負責與消防有關之職務，與「衛O」、「哨兵」任O重點在於守衛軍事地區之安全者相去甚遠
- 縱認被告乙OO為本罪所指「其他擔任警戒職務之人」，然其離營當下已經衛O司令甲OO核准而解除其待命班消防組勤務，應O構成O罪
- 三、
經查：
- (一)
是此部分事實，堪予認定
- 上揭事實，除據被告乙OO自白，並經證人劉O照勤、邱O晴、柯O慧、陳O文、范O龍、潘O謙、陳O萍於憲兵隊詢問及偵查中證述在卷，並有花O部108年12月第一週(11/28-12/05)休假人員名冊、花O部機械化步兵營「待命班」交接紀錄簿、花O部機步營大門待命班裝備攜行表各1份，及被告乙OO108年12月1日不假離營進出之監視影像截圖2張可稽，是此部分事實，堪予認定
- (二)
屬「擔任警戒職務之人」，理由如下
- 被告乙OO被編定為一分鐘待命班之消防組成員，屬「擔任警戒職務之人」，理由如下：
- 1.
一分鐘待命班成員具有警戒之職務，至為明確
- 「營區設置之一分鐘待命班，應全副武裝於機動室或營區適當位置，隨時保持機動待命，於受命後一分鐘內完成支援處理突發狀況」、「一分鐘待命班應檢討配置於營區適當位置，不可拘泥於營區大門
- 另應配賦機動車輛及無線電，俾利適時支援各哨處置突發狀況」國O警衛O務教範第一章第1007條警衛O務值勤規定之第肆點、第1009條衛O輔助強化措施之第參點分別定有明文，且花O部上揭安全防護實施計畫第肆點、第伍點並規定「營區應O兵力編組，包含衛(哨)兵、安全士官、一分鐘待命部隊及營區應O部隊」、「一分鐘待命部隊由營區最高指揮單位統一指揮掌握，負責營區突發狀況第一時間之處置，並依狀況需要，由營區應O部隊或支援協定單位實施支援」、「一分鐘待命部隊以營區人數區分，一分鐘待命部隊6員，區分警戒組、搶救組兼消防組」、「各營區一分鐘待命部隊配置位置於營區大門O，並應隨時保持機動待命」（原審卷第170頁至第177頁）
- 從而，一分鐘待命班成員具有警戒之職務，至為明確
- 2.
故其係陸O空軍刑法第35條第1項前段所稱「其他擔任警戒職務之人」
- 查被告乙OO被排定為一分鐘待命班消防組人員，負責維護營區安全任O，緊急處理營區可能發生之各種突發狀況，係花O部上開安全防護實施計畫所指營區安全防衛編組人員，依據該安全防護實施計畫第伍點第一項第㈣款執行勤務乙情，有花O部109年9月14日陸花O法字第0000000000號函可稽（原審卷第147頁），故其係陸O空軍刑法第35條第1項前段所稱「其他擔任警戒職務之人」，應無疑義
- (三)
非「其他擔任警戒職務之人」，理由如下
- 惟被告乙OO於離開營區時已非一分鐘待命班之成員，非「其他擔任警戒職務之人」，理由如下：
- 1.
而由其他人負責消防組的任O等語
- 證人即共同被告甲OO證稱：我是花O部機械化步兵營待命班108年12月1日的衛O司令
- 衛O司令主要工作是排定衛O、排定一分鐘待命班、督導大門人事物包含進出人員管理
- 排定一分鐘待命班也是我的職務之一
- 108年12月1日乙OO有跟我請假外出，他說要去營區門O外面商店買東西，會馬上回來，商店離大門O大約50公尺，有圍牆擋住視線，以直線來說就是50公尺左右
- 我有准許乙OO請假
- 乙OO去營區門O商店買吃的不會影響到他待命班的職務，因為營內排定待命班就是6個人，當時留守的人總共加起來有20個人，也就是說主要去處理待命班的人只要有6個人就夠了，所以我同意他出去是因為我覺得部隊的能量是夠的，我就決定他可以出去
- （交接紀錄簿是否看得出被告乙OO消防組待命班的時間是12月1日一整天或有特定時O？）依我的習慣，王志宏是待命班的班長，他幾乎是不會換人的，就是警戒組的第一員，後面的5個人會依照他的哨來做更動，早上起床如果後面的5個人下午有做更動的話，下午會重新做一張，以乙OO來說，可能那天早上是站哨，他下午沒哨的時候就被我拉來當待命班的人員，可能是這樣，但時間久了，我有點模糊，是不是這樣我也不知道
- 排為待命班的成員值勤時間不是一整天，有的人可能因為某些事情被我拉掉去做其他事，會換人上O，有站哨、被長官叫走的問題，所以不會有一定乙OO簽了這個就整天24小時就是這個人在上面，他可能會被我叫去做其他事情而下待命班，雖然簽名的人是他，就如我剛才所述，這6個人是待命班人員，我們這20個人就是在待命班跟站哨裡面做輪流跟調配，由我這個衛O司令做調整，他跟我請假出去買東西，我就讓他出去了，因為我心裡覺得整個衛O室裡面有20個人，幾個人出去是足夠頂替這待命班6個人的能量，所以我才讓他們出去，但是沒有按照請假程序走
- 我們這組的人要負責24小時，但是並沒有規定編組的人員一編組就是要值勤24小時
- 簽了名之後衛O司令仍然可以變更編組人員
- 當時我准許乙OO出去的時候，我的意思是讓他不具有待命班編組的身分，而由其他人負責消防組的任O等語（原審卷第328頁至第337頁）
- 2.
甲OO具有解除乙OO消防組編組的權限等語
- 證人潘O謙證稱：我於108年11月28日至次月5日擔任當週留守主官一職（警卷第80頁）
- 一分鐘待命班含待命班班長，一共6個人
- 這6人的編組是由衛O司令做編組，但他可以依據任O做人員替換跟調整，只要滿足6個人的人數即可
- 我主要核定的部分，是在他們執行完之後，我去審視今日執行有沒有問題，有無遇到障礙需要我處理，我才會做批示的動作，排定的動作是由衛O司令做排定
- 花O部機械化步兵營待命班就是營區安全維護的待命人員，值勤時間是以24小時去做，只要一直滿足6個人是待命的人員即可
- 甲OO是主要安排待命班的人員，他有權力可以去做調整，只要按照規定即可，調整的當下不用通過我去核准，甲OO做待命班人員的調整不用經過任何人許可
- 衛O司令的工作內容是管制警衛O的人員，警衛O的人數不固定，通常是20至22人間
- 待命班的這6個人是可以透過衛O司令的指揮去輪調，原本一開始排定的6個人如果其中有勤務的話，是可以由任O沒有衝突的人也沒有執行衛O的人員去做頂替
- 交接紀錄簿裡面的編組是一開始的編組，之後可以透過衛O司令的指揮去做輪替
- 甲OO具有解除乙OO消防組編組的權限等語（原審卷第337頁至第342頁）
- 3.
改由其他警衛O之人員執行待命班消防組之勤務
- 綜依上開證述內容，可知衛O司令之工作內容包含管制警衛O之人員，衛O司令得於警衛O之人員中，隨時輪調待命班之人員編組，以替換原本待命班之編組，是108年12月1日之交接紀錄簿中雖記載被告乙OO係待命班消防組之人員，然此僅係最初之任O編組名單，衛O司令仍得依職權變更待命班之人員編組，又該日被告乙OO向甲OO請假外出時，甲OO隨即依職權解除被告乙OO之待命班消防組之職務編組，改由其他警衛O之人員執行待命班消防組之勤務
- 4.
則被告乙OO應O屬陸O空軍刑法第35條第1項所謂其他擔任警戒職務之人
- 從而，一分鐘待命班成員雖具有警戒之職務，然被告乙OO離營當時，業經有權限調整待命班成員之衛O司令甲OO同意，解除其待命班消防組勤務，已經調整為「非」待命班消防組成員，則被告乙OO應O屬陸O空軍刑法第35條第1項所謂其他擔任警戒職務之人
- (四)
即與陸O空軍刑法第35條第1項擅離職務之情形有違
- 至於丙OO上訴指稱：被告乙OO未依規定請假，以及被告甲OO未依規定不假離營，故其同意被告乙OO外出之指示效力有疑慮云云
- 惟被告乙OO有無依規定請假，與其經衛O司令甲OO同意並解除一分鐘待命班職務，分屬二事，上開證人既證稱甲OO有調整或解除待命班成員職務之權限，且不須經由留守主管潘O謙之核可
- 因此，被告乙OO離營當時，既經有權限調整待命班成員之衛O司令甲OO同意，即與陸O空軍刑法第35條第1項擅離職務之情形有違
- (五)
被告乙OO於行為時O陸O空軍刑法第35條第1項前段所定「其他擔任警戒職務之人」
- 綜上所述，被告乙OO於行為時O陸O空軍刑法第35條第1項前段所定「其他擔任警戒職務之人」，從而，被告乙OO所為應O該當本罪，原判決亦同此認定，而對被告乙OO為無罪諭知，並無不當
- 丙OO此部分上訴為無理由，應予駁回
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第364條、第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，陸O空軍刑法第35條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文
- 本案經丙OO陳佩芬提起公訴，丙OO王柏舜提起上訴，丙OO崔紀鎮到庭執行職務
- 罪名法條
- 陸海空軍刑法,第35條
- (四)故核被告甲OO所為，應O違反陸O空軍刑法第35條第1項之擅離勤務所在地罪
- 因認被告乙OO涉犯陸O空軍刑法第35條第1項前段擔任警戒職務之人擅離職務勤務所在地罪嫌
- (五)綜上所述，被告乙OO於行為時O陸O空軍刑法第35條第1項前段所定「其他擔任警戒職務之人」，從而，被告乙OO所為應O該當本罪，原判決亦同此認定，而對被告乙OO為無罪諭知，並無不當
法條
- 一、 犯罪事實
- 壹、 理由 | 有罪部分 | 證據能力
- A第159條之1至第159條之4
- 刑事訴訟法第159條第1項
- 刑事訴訟法第159條之5第1項
- 刑事訴訟法第158條之4
- (一) 理由 | 有罪部分 | 實體方面 | 經查 | 陸O空軍刑法第35條第1項行為主體之說明
- (三) 理由 | 有罪部分 | 實體方面 | 經查
- 1. 理由 | 有罪部分 | 實體方面 | 經查
- 2. 理由 | 有罪部分 | 實體方面 | 經查
- 3. 理由 | 有罪部分 | 實體方面 | 經查
- A第35條第1項
- A第35條第1項
- A第35條第1項
- (四) 理由 | 有罪部分 | 實體方面 | 經查
- 一、 理由 | 無罪部分
- 1. 理由 | 無罪部分 | 經查
- 2. 理由 | 無罪部分 | 經查
- 4. 理由 | 無罪部分 | 經查
- (四) 理由 | 無罪部分 | 經查
- (五) 理由 | 無罪部分 | 經查
- 據上論斷 據上論斷
- 刑事訴訟法第364條
- 刑事訴訟法第368條
- 刑事訴訟法第369條第1項前段
- 刑事訴訟法第299條第1項前段
- 陸海空軍刑法第35條第1項
- 刑法第11條前段
- 刑法第41條第1項前段
- 刑法第74條第1項第1款