聲請簡易 | 判決
主文
- 甲OO犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑參月
- 扣案之電子菸油參拾參瓶及手機（含SIM卡）壹支均沒收
- 未扣案之犯罪所得貳萬零捌佰捌拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- 事實及理由
- 一、
明知含有尼古丁（NicXXX）成分之電子菸油 |基於販賣及意圖 |並扣得電子煙油32瓶及手機1支，而查悉上情 |即屬於藥事法第22條所稱之禁藥
- 甲OO明知含有尼古丁（NicXXX）成分之電子菸油，屬於藥事法所規範之藥品，需經行政院衛O福利部查驗登記，核准發給藥品許可證，始得販賣，如未經核准而擅自販賣，即屬於藥事法第22條所稱之禁藥，竟基於販賣及意圖販賣而陳列之犯意，自民國108年7月間某日起至109年8月間某日止，接續在高雄市○○區○○○路XX號住處，透過其所有手機內之網際網路XX號：Z000000000)、蝦皮購物網站（帳號：supO00000000），刊登「原O正品JULL電子精油」、「生命之樹美國品牌精油標籤」等販賣電子菸油產品之廣告，供不特定網友下標購買後，以每瓶新臺幣（下同）300元至450元不等之價格，出售前開含尼古丁成分之電子菸油，共計售得價金20886元
- 嗣高雄市政府衛O局人員於108年12月9日於PChO購物網站向甲OO購得電子菸油1瓶，將該瓶電子菸油送請衛O福利部食品藥物管理署檢驗含有尼古丁成分，經高雄市政府衛O局函請法務部調查局高雄市調查處偵辦，並檢送上開購得之電子煙油1瓶予以扣案
- 嗣經高雄市調查處於110年4月23日至甲OO上址住處執行搜索，並扣得電子煙油32瓶及手機（含SIM卡）1支，而查悉上情
- 二、
被告上開犯行，洵堪認定 |坦承不諱
- 上揭犯罪事實，業據被告甲OO於警詢及偵查中坦承不諱，並有法務部調查局高雄市調查處搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、衛O福利部食品藥物管理署109年4月1日FDA研字第1080038424號函暨所附之衛O福利部食品藥物管理署檢驗報告書、高雄市政府衛O局109年4月8日高市衛藥字第10932740900號函、高雄市政府衛O局上網購買電子菸油擷圖、商O街XX號函影本、高雄市政府衛O局110年6月18日高市街XX號函暨檢驗報告影本、第一商業銀行00000000000號帳戶、合作金庫000000000000號帳戶交易明細影本、不法所得販售紀錄表各1份、被告於上開網站陳列電子菸油擷圖4張附卷可稽，復有電子菸油33瓶及手機（含SIM卡）1支扣案可佐
- 是被告上開任意性自白與事證相符而足採信
- 從而，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定
- 三、
論罪科刑：
- (一)
被告構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥、意圖 |並認上開2罪具想像競合犯裁判上一罪關係 |容有未洽，併此敘明 |係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪 |聲請意旨認被告構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥
- 按藥事法第22條第1項第2款規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：...二、未經核准擅自輸入之藥品
- 但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限」，而電子菸液如含有尼古丁（NicXXX）成分，係藥事法所規範之藥品，非經許可不得輸入、販賣
- 是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪
- 被告意圖販賣而陳列禁藥之低度行為，應為販賣禁藥之高度行為所吸收，不另論罪
- 聲請意旨認被告構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥、意圖販賣而陳列禁藥罪，並認上開2罪具想像競合犯裁判上一罪關係，容有未洽，併此敘明
- (二)
基於概括之犯意 |基於單一之犯意 |應屬接續犯，而僅論以一罪
- 復按所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時O實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之
- 刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時O地，持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應O成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮（最高法院82年度台上字第3295號判例、95年度台上字第1079號判決意旨可資參照）
- 查本件被告自108年7月間某日起至109年8月間某日止，經由上開PChO、蝦皮購物網站販賣前揭禁藥即含有尼古丁成分之電子菸油產品之行為，乃係基於單一之犯意，於密接時間、地點反覆實施，且侵害同一法益，應屬接續犯，而僅論以一罪
- (三)
惟仍得依刑法第41條第3項規定聲請易服社會勞動，併予指明 |惟仍得依刑法第41條第3項規定
- 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府管理藥品之政策，逕於網站公開販賣含有尼古丁成分之電子菸油，顯已漠視法令，應予非難，惟念被告犯後坦承犯行
- 併兼衡本案犯罪行為所生危害、自承國中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑
- 至被告所犯之罪，法定刑為7年以下有期徒刑，不符刑法第41條第1項所規定得易科罰金之要件，是本案之宣告刑尚不得為易科罰金之諭知，惟仍得依刑法第41條第3項規定聲請易服社會勞動，併予指明
- 四、
沒收部分：
- (一)
自無庸再予宣告沒收，附此敘明 |故均應依刑法第38條第2項前段規定 |次按藥事法第79條第1項規定
- 按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之
- 刑法第38條第2項前段定有明文
- 次按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依（修正前）刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）
- 經查，扣案之含尼古丁成分之電子菸油33瓶，係被告所有並供其犯罪所用之物，其中1瓶，係高雄市政府衛O局為執行查緝而佯裝消費者自被告所刊登之PChO網站所購入，係基於蒐證目的所為，主觀上並無買受之意思，事實上並沒有完成買賣，該瓶菸油仍屬被告所有，核屬供被告犯本件犯行所用之物，而上開物品既尚未經主管機關沒入銷燬，故均應依刑法第38條第2項前段規定予以宣告沒收
- 至因鑑驗用罄之電子菸油，既已滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明
- (二)
亦依刑法第38條第2項前段規定
- 另扣案之手機（含SIM卡）1支，為被告所有供其本案犯罪所用之物，業據被告於警詢中供述明確（見偵卷第9頁），亦依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收
- (三)
仍應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定
- 按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文
- 被告自108年7月間某日起至109年8月間某日止，販賣上開電子菸油之共獲利20886元等情，業據被告於警詢中供述明確，復有第一商業銀行00000000000號帳戶、合作金庫000000000000號帳戶交易明細影本及不法所得販售紀錄表各1份在卷可稽，是應為被告本案犯行之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- 五、
據上論斷
- 依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第1項，逕以簡易判決處刑如主文
- 六、
本案經檢察官彭斐虹聲請簡易判決處刑
- 七、
上訴
- 如不服本判決，得自判決送達之日起20日內，向本院提起上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭
- 罪名法條
- 藥事法,第83條
- 是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪
- 聲請意旨認被告構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥、意圖販賣而陳列禁藥罪，並認上開2罪具想像競合犯裁判上一罪關係，容有未洽，併此敘明
法條
- 一、 事實及理由
- (一) 事實及理由 | 論罪科刑 | 論罪
- 藥事法第22條第1項第2款
- 藥事法第83條第1項
- 藥事法第83條第1項
- (二) 事實及理由 | 論罪科刑 | 論罪
- 最高法院82年度台上字第3295號判例，95年度台上字第1079號判決意旨可資參照
- (三) 事實及理由 | 論罪科刑 | 論罪
- (一) 事實及理由 | 沒收部分
- 刑法第38條第2項前段
- 藥事法第79條第1項
- 刑法第38條
- 刑法第38條第2項前段
- 最高法院92年度台上字第2718號，93年度台上字第738號判決意旨參照
- (二) 事實及理由 | 沒收部分
- (三) 事實及理由 | 沒收部分
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- 五、 事實及理由 | 據上論斷
- 刑事訴訟法第449條第1項前段
- 刑事訴訟法第449條第3項
- 刑事訴訟法第450條第1項
- 刑事訴訟法第454條第1項