公訴 | 判決
主文
- 甲OO犯附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3「主文」欄所示之刑
- 應執行有期徒刑捌年貳月
- 未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟伍佰元、插用門號0937756760號SIM卡之行動電話壹支（含門號SIM卡壹張），均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- 甲OO販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
- 甲OO販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾月。
- 甲OO販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
- 犯罪事實
- 理 由
- 一、
證據能力部分：
- ㈠
是認該通訊監察譯文具有證據能力 |即實質要件係以「重罪列舉原則」（通訊保障及監察法第5條第1項所列各款之罪 |受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定 |既屬通訊保障及監察法第5條第1項規定得受通訊監察之罪 |然該譯文係臺灣彰化地方檢察署檢察官以另案被告張O旗涉犯毒品危害防制條例第4條之罪 |與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索
- 依通訊保障及監察法第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例
- 本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通訊保障及監察法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳O法院審查認可為程序要件
- 此項於偵查中另案監聽應陳O法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3日內陳O該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，蓋另案監聽係依附於本案監聽而存在，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分，且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀，為避免浮濫，故由法院介入先行審查
- 逕行搜索以出於急迫之原因為要件，是否確係如此，一旦時過境遷，或不免將失去審查之機宜，而不利於被告，即令O未陳O或陳O後經法院撤銷之情形，其所扣押之物得否為證據，既仍容許於審判時再為權衡判斷，並不當然予以排除
- 而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳O等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院107年度台上字第3052號、109年度台上字第4068號判決意旨參照）
- 本判決所引用之通訊監察譯文（本院卷第123至128頁），雖未經執行機關依通訊保障及監察法第18條之1第1項規定陳O法院審查認可（見本院卷第117頁警員杜O學出具之職務報告），然該譯文係臺灣彰化地方檢察署檢察官以另案被告張O旗涉犯毒品危害防制條例第4條之罪嫌為由，向本院聲請核准對其所持用之手機序號000000000000000號行動電話實施監聽，經法官核發通訊監察書後對其實施通訊監察而取得，有本院109年聲監字第514號、109年聲監續字第1035號通訊監察書及電話附表在卷足憑(偵卷第77至83頁)
- 而被告甲OO所涉販賣第一級毒品海洛因予張O旗犯行，既屬通訊保障及監察法第5條第1項規定得受通訊監察之罪，執行機關實無利用其他案件合法監聽而附帶監聽被告之必要，復無事證足認執行機關有意利用他案合法監聽，以達附帶監聽被告之目的
- 另參以販賣毒品對社會治安之嚴重影響，從形式上觀之，本件執行機關如依同法施行細則第16條之1第2項之程序，將上開通訊監察譯文報由檢察官陳O法院審查，法院尚無不予認可之理由，堪認執行機關無故意不報請法院審查之意圖
- 且被告之秘密通訊自由雖有短時間被侵害，惟上開通訊內容確與販賣毒品之不法行為有關，復未涉及被告其他私密性談話，執行機關違反情節難謂嚴重
- 況被告亦不否認其與張O旗有上開譯文所載對話內容，被告與辯護人並均同意該譯文作為本件證據使用（見本院卷第86至87頁筆錄），是認該通訊監察譯文具有證據能力
- ㈡
依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定認具有證據能力 |被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 認具有證據能力
- 本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，檢察官、被告及辯護人均已明示同意作為證據（本院卷第86至87頁），本院審酌各該證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認具有證據能力
- 二、
認定犯罪事實所憑之證據及理由：
- ㈠
坦承不諱
- 如附表所示各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，業據被告坦承不諱，且經證人即購毒者張O旗於警詢、偵查中證述明確（偵卷第47至48頁、第53至54頁、第225至229頁），並有門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單1紙、現場監視錄影畫面截圖11張、被告所持用門號0000000000號行動電話與證人張O旗所持用手機序號000000000000000號行動電話間之通訊監察譯文、現場圖、彰化縣芬園鄉公園一街gooO街景相片及地圖各1份在卷可稽(偵卷第75頁、第99至109頁、本院卷第123至127頁、第133頁、第149至150頁)，足認被告自白與事實相符，堪可採信
- ㈡
被告主觀上具有販賣毒品海洛因藉以營利之意圖甚明
- 又海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣
- 且按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利O，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查O實際販賣之利O，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴
- 以本件而論，雖無法明確計算被告販賣海洛因可得之利O，但被告既係販賣毒品之人，其取得毒品海洛因之成O需費不貲，被告與購毒者張O旗之間，並無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，被告主觀上具有販賣毒品海洛因藉以營利之意圖甚明
- ㈢
均堪以認定，應依法論科
- 本件事證明確，被告如附表所示3次販賣第一級毒品海洛因犯行，均堪以認定，應依法論科
- 三、
論罪科刑部分：
- ㈠
均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪
- 核被告就附表編號1至3各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪
- ㈡
應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪
- 被告於附表編號1至3各次販賣毒品海洛因時，非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪
- ㈢
時間不同，應分論併罰
- 被告如附表所示3次販賣第一級毒品犯行，犯意各別、時間不同，應分論併罰
- ㈣
均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑 |均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定各減輕其刑
- 被告於偵查及審判中均就附表所示各次販賣毒品海洛因犯行自白犯罪，有被告110年2月23日警詢筆錄、本院110年9月14日準備程序筆錄、110年10月8日審判筆錄在卷足憑（偵卷第10至15頁、本院卷第84至85頁、第165頁），爰就被告附表編號1至3各次販賣第一級毒品海洛因犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑
- ㈤
均依刑法第59條之規定各酌減其刑 |是否有可憫恕之處適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 |犯罪情節核與大毒梟有重大差異被告雖得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑
- 按毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑
- 處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」
- 然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重
- 於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則
- 查被告販賣第一級毒品海洛因予張O旗，固戕害其身心，但證人張O旗係依憑其個人意志自願向被告購買毒品海洛因，且被告每次販賣海洛因之數量不多，所得非鉅，獲利有限，犯罪情節尚非重大，並非大量走私進口或長期販賣毒品之販毒者，其惡性、犯罪情節核與大毒梟有重大差異，被告雖得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，惟減輕後，宣告刑之範圍最低仍為有期徒刑15年，誠屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，其犯罪情狀，顯可憫恕，爰就被告附表編號1至3所犯各次販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條之規定，各酌減其刑，並遞減輕之
- ㈥
是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用 |有臺灣彰化地方檢察署110年9月27日函在卷可稽（本院卷第151頁）是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑
- 被告雖供稱其毒品來源為施O榮云云，然經本院函詢臺灣彰化地方檢察署，該署函覆表示並沒有因被告之供述而查獲毒品上游之情事，有臺灣彰化地方檢察署110年9月27日函在卷可稽（本院卷第151頁），是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用
- ㈦
均有未合，附此敘明
- 被告於警詢時供稱：109年11月26日有販賣第一級毒品海洛因0.2公克予張O旗，金額新臺幣（下同）1,000元，一手交錢一手交貨等語（偵卷第11至12頁），證人張O旗於警詢時亦證稱：於109年11月26日11時53分許，以1,000元向被告購買重量0.2公克的毒品海洛因1小包，一手交錢一手交貨等語（偵卷第54頁），兩人所述相符，且被告於本院準備程序、審理時仍堅稱109年11月26日該次交易價格為1,000元（見本院卷第85、165頁），是認被告於附表編號1應係以1,000元之價格販賣毒品海洛因予張O旗，起訴書認該次交易金額為2,000元，容有未洽
- 又被告於附表編號1、3與證人張O旗電話聯絡交易毒品海洛因之時間為109年11月26日11時24分、11時42分、11時51分，及109年11月28日13時59分、14時2分、14時20分、14時24分，有上開通訊監察譯文附卷可佐，且經被告供明在卷（本院卷第87頁），起訴書僅記載聯繫時間為109年11月26日11時24分、109年11月28日13時59分許，亦有未當
- 另被告與張O旗於109年11月26日交易毒品海洛因時，兩人最後通話時間為當日11時51分，由通訊監察譯文可知此時被告與證人張O旗都已抵達交易地點，證人張O旗並已明確指稱交易時間為109年11月26日11時53分許，堪認該次毒品交易時間應為109年11月26日11時53分許
- 被告於109年11月27日與證人張O旗之通訊監察譯文提到「我大概七點多過去找你好不好」、「好你打給我」等語，被告供稱：該次交易時間很晚了，大約晚上7、8點等語（本院卷第166頁），所述與上開譯文內容相符，應堪採信
- 被告與證人張O旗於109年11月28日交易時，兩人最後通話時間為當日14時24分，由卷附通訊監察譯文可知此時被告與證人張O旗都已抵達交易地點，被告稱該次交易時間為109年11月28日14時24分通話後約1、2分鐘（本院卷第166頁），應屬實在，是認被告於附表編號1至3與證人張O旗交易毒品海洛因時間分別為109年11月26日11時53分許、109年11月27日19、20時許、109年11月28日14時24分通話後約1、2分鐘，起訴書認其二人交易時間分別為109年11月26日11時許、109年11月27日16時許、109年11月28日14時許，均有未合，附此敘明
- ㈧
定其應執行之刑
- 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴O，戒解不易，竟為牟O利，販賣毒品海洛因予張O旗，所為助長毒品濫用，敗壞社會善良風氣，並使施用毒品者沈迷於毒癮無法自拔，戕害他人身心，兼衡被告各次販賣毒品海洛因之數量、情節、被告智識程度為國中肄業、入監前從事宅配理貨員、暨其家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至3「主文」欄所示之刑，並依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑
- 四、
關於沒收：
- ㈠
諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- 被告於附表編號1至3各次販賣第一級毒品海洛因所得之財物，總計為4,500元，均為被告所有，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收之，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- ㈡
同條例第19條第1項定有明文
- 按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文
- 未扣案之插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支（含門號SIM卡1張），係供被告販賣毒品海洛因時O絡所用之物，有前揭通訊監察譯文在卷可證，應依上開規定宣告沒收之，並依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
- 據上論斷
- ，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文
- 本案經檢察官鍾孟杰提起公訴，檢察官黃建銘到庭執行職務
- 罪名法條
- 毒品危害防制條例,第4條
- 本判決所引用之通訊監察譯文（本院卷第123至128頁），雖未經執行機關依通訊保障及監察法第18條之1第1項規定陳O法院審查認可（見本院卷第117頁警員杜O學出具之職務報告），然該譯文係臺灣彰化地方檢察署檢察官以另案被告張O旗涉犯毒品危害防制條例第4條之罪嫌為由，向本院聲請核准對其所持用之手機序號000000000000000號行動電話實施監聽，經法官核發通訊監察書後對其實施通訊監察而取得，有本院109年聲監字第514號、109年聲監續字第1035號通訊監察書及電話附表在卷足憑(偵卷第77至83頁)
- 而被告甲OO所涉販賣第一級毒品海洛因予張O旗犯行，既屬通訊保障及監察法第5條第1項規定得受通訊監察之罪，執行機關實無利用其他案件合法監聽而附帶監聽被告之必要，復無事證足認執行機關有意利用他案合法監聽，以達附帶監聽被告之目的
- 三、論罪科刑部分： ㈠核被告就附表編號1至3各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪
法條
- 一、 犯罪事實
- ㈠ 理由 | 證據能力部分
- 通訊保障及監察法第18條之1第1項
- 刑事訴訟法第131條第3項
- 刑事訴訟法第158條之4
- 通訊保障及監察法第18條之1第1項
- 毒品危害防制條例第4條
- 通訊保障及監察法第5條第1項
- 通訊保障及監察法第16條之1第2項
- 最高法院107年度台上字第3052號，109年度台上字第4068號判決意旨參照
- ㈡ 理由 | 證據能力部分
- 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4
- 刑事訴訟法第159條之5第1項
- ㈡ 理由 | 認定犯罪事實所憑之證據及理由
- ㈠ 理由 | 論罪科刑部分 | 論罪
- ㈣ 理由 | 論罪科刑部分
- ㈤ 理由 | 論罪科刑部分
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 刑法第59條
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 刑法第59條
- ㈥ 理由 | 論罪科刑部分
- ㈧ 理由 | 論罪科刑部分 | 論罪
- ㈠ 理由 | 關於沒收
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項
- ㈡ 理由 | 關於沒收
- 毒品危害防制條例第4條
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第38條第4項
- 據上論斷 據上論斷
- 刑事訴訟法第299條第1項前段
- 毒品危害防制條例第4條第1項
- 毒品危害防制條例第17條第2項
- 毒品危害防制條例第19條第1項
- 刑法第11條
- 刑法第59條
- 刑法第51條第5款
- 刑法第38條第4項
- 刑法第38條之1第1項前段
- 刑法第38條之1第3項