上訴 | 第二審判決
主文
- 理 由
- 一、
均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回
- 按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之
- 是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件
- 如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回
- 二、
上訴人共同意圖
- 本件原審審理結果,認為上訴人甲OO有原判決事實欄(下稱事實欄)一之㈠、㈡所載違反毒品危害防制條例各犯行明確,因而撤銷第一審關於共同販賣第三級毒品未遂部分之科刑判決,變更檢察官所引起訴法條,改判依想像競合犯,從一重論處上訴人共同意圖販賣而持有第三級毒品罪刑
- 另經比較新舊法律,維持第一審關於事實欄一之㈠部分依想像競合犯,從一重論處上訴人成年人利用少年販賣第三級毒品罪刑之判決,駁回上訴人此部分在第二審之上訴
- 已載認其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由
- 三、
故有高度吸收低度之吸收關係 |自當於上開各行為之間具有垂直關係 |才有吸收關係 |非可任意擴張其他同具持有關係 |基於各別犯意 |上訴人上開所犯販賣第三級毒品罪與意圖 |彼此之間並無垂直之關係 |自無吸收關係 |於法並無不合。上訴意旨指摘原判決忽略上訴人係基於同一持有關係
- 毒品危害防制條例之販賣毒品罪,依行為階段理論以觀,其發展階段依序為單O之非法持有,進階為意圖販賣而持有,再進而成販賣未遂,終至販賣既遂
- 立法者並針對其階段性之發展形態,分別設定各階段之犯罪構成要件及循序漸次加重之刑罰(單O持有第三級、第四級毒品則無刑罰規定),故有高度吸收低度之吸收關係存在,在處斷上,祇論以高度行為之罪名,其低度行為則被吸收,不另行論罪
- 惟販賣毒品行為並非必定循序發展,且其各階段行為本為不同之犯罪型態,而有不同之法律評價,自當於上開各行為之間具有垂直關係者為限,始屬高O低度之階段行為,才有吸收關係可言,非可任意擴張其他同具持有關係之他罪犯行
- 原判決於事實欄一之㈠、㈡分別記載上訴人先於民國109年5月9日下午1時3分許,利用其不知情之女友即少年○○○(人別資料詳卷)販賣如原判決附表編號1所示含第三級、第四級毒品成分咖啡包與○○○(人別資料詳卷)
- 嗣另行與少年○○○(人別資料詳卷)共同萌生販賣營利之意思,於同年月10日下午4時許,將其持有含第三級、第四級毒品成分之咖啡包計50包交與○○○,2人議定由○○○自訂價格對外販賣,再以每包新臺幣350元價格回帳給上訴人,藉此伺機販賣第三級、第四級毒品等情
- 乃認定上訴人並非原意在販賣而購入上開毒品咖啡包,其持有上開毒品咖啡包後,先單獨販賣1包與○○○,嗣後另行萌生與○○○共同販賣營利之意,而將其另持有之50包毒品咖啡包交與○○○伺機販賣,顯係基於各別犯意所為,而應分別論罪,併合處罰
- 基此,上訴人上開所犯販賣第三級毒品罪與意圖販賣而持有第三級毒品罪,彼此之間並無垂直之關係,自無吸收關係可言,原判決本諸事實審認事用法之職權行使,論處2罪刑,於法並無不合
- 上訴意旨指摘原判決忽略上訴人係基於同一持有關係之基本事實,嗣有營利之意圖,再販賣與○○○,應僅成立販賣第三級毒品1罪,原判決有重複評價、調查未盡及判決理由不備之違法等語,係徒O己見而為相O評價,自非適法之第三審上訴理由
- 四、
同非合法之第三審上訴理由
- 刑之量定,屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項,苟其量刑已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第57條各款所列情狀,在法定刑度內,酌量科刑,無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者,亦無偏執一端,致明顯失出失入情形,自不得指為違法
- 第一審就事實欄一之㈠部分,綜合上訴人客觀之犯行與主觀之惡性,如何認有可堪憫恕,而依刑法第59條規定酌減其刑,再具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀,據以量處有期徒刑3年7月之刑,僅較酌減後之最低法定刑多處1個月有期徒刑,已屬從輕量刑,原審認無不當,而予維持
- 另就事實欄一之㈡部分,已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀,在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權,量處有期徒刑3年2月,較之最低法定刑僅增加2月,亦屬寬厚量刑,至於是否適用刑法第59條規定酌減其刑,乃屬法院依職權裁量事項,當事人自不得以未適用該規定為由,執為第三審上訴之理由,更遑論原判決已說明此部分何以不予適用該規定之理由,尤無違法之可言
- 是以,本件原判決量定之刑,要與罪刑相當原則無悖,亦難認有逾越法律所規定之範圍,或濫用其裁量權限之違法情形
- 上訴意旨任憑己見,純就科刑裁量權之適法行使,任意指摘原判決違背法令,同非合法之第三審上訴理由
- 五、
本件上訴違背法律上之程式,應予駁回
- 據上論結
法條
- 一、 理由
- 四、 理由 | 論罪
- 刑法第57條
- 刑法第59條
- 刑法第57條
- 刑法第57條
- 刑法第59條
- 據上論結 據上論斷